1 INTRODUÇÃO

1.Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n. 769/2015[1], de autoria do senador José Serra, que visa alterar “a Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, para vedar a propaganda de cigarros ou qualquer outro produto fumígeno e o uso de aditivos que confiram sabor e aroma a estes produtos, bem como estabelecer padrão gráfico único das embalagens de produtos fumígenos; altera a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), para configurar como infração de trânsito o ato de fumar em veículos quando houver passageiros menores de dezoito anos; e dá outras providências.”

2.Em que pese a amplitude normativa do aludido “PLS 769/2015”, na presente análise as atenções se concentrarão na seguinte proposta de comando normativo, que consta no citado “Projeto”:

As embalagens dos produtos fumígenos derivados ou não do tabaco, com exceção dos destinados à exportação, deverão apresentar padrão gráfico único e conter mensagens de advertência, acompanhadas de imagens ou figuras que ilustrem o sentido da mensagem.

3.Pede-se licença para achegar o inteiro teor do aludido “PLS 769/2015”:

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º Os arts. 3º e 5º da Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 3º. É vedada, em todo o território nacional, qualquer forma de propaganda, publicidade, promoção e patrocínio do tabaco, de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos, ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, inclusive nos locais de vendas.

§ 1º Para fins do disposto no caput, entende-se por:

I - propaganda, publicidade e promoção qualquer forma de comunicação, recomendação ou ação comercial com o objetivo, efeito ou provável efeito de promover, direta ou indiretamente, um produto fumígeno; e

II - patrocínio qualquer forma de contribuição, financeira ou não, a evento, atividade ou indivíduo com o objetivo ou provável efeito de promover, direta ou indiretamente, um produto fumígeno ou seu consumo.

§ 2º A vedação prevista no caput inclui:

I - a exposição e a visibilidade dos produtos mencionados nos locais de venda, bem como a utilização de máquinas automáticas na comercialização dos produtos;

II - qualquer forma de propaganda, publicidade, promoção e patrocínio institucional de empresas fabricantes ou exportadoras de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno derivado ou não do tabaco.

§ 3º Revogado

§ 4º Revogado

§ 5º Revogado

§ 6º Revogado

§7º .............................................................

§ 8º As embalagens dos produtos fumígenos derivados ou não do tabaco, com exceção dos destinados à exportação, deverão apresentar padrão gráfico único e conter mensagens de advertência, acompanhadas de imagens ou figuras que ilustrem o sentido da mensagem. (Negritamos)

§ 9º Nas embalagens de produtos fumígenos vendidas diretamente ao consumidor, as mensagens a que se refere o § 8º serão sequencialmente usadas, de forma simultânea ou rotativa, nesta última hipótese devendo variar no máximo a cada cinco meses, inseridas, de forma legível e ostensivamente destacada, em cem por cento de sua face posterior, em 30% de sua parte frontal e em uma de suas laterais.

§ 10. O disposto nos §§ 8º e 9º deste artigo será regulamentado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.” (NR)

“Art. 5° As chamadas e caracterizações de patrocínio dos produtos indicados no art. 4°, para eventos alheios à programação normal ou rotineira das emissoras de rádio e televisão, poderão ser feitas em qualquer horário, desde que identificadas apenas com a marca ou slogan do produto, sem recomendação do seu consumo.

§ 1° As restrições deste artigo aplicam-se à propaganda estática existente em estádios, veículos de competição e locais similares.

§ 2° Nas condições do caput, as chamadas e caracterizações de patrocínio dos produtos estarão liberados da exigência do art. 8º-A desta Lei.” (NR)

Art. 2º Incluam-se na Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, os seguintes artigos 3º-D e 8º-A:

“Art. 3º-D. Ficam proibidas a importação e a comercialização no país de produto fumígeno derivado do tabaco que contenha substâncias sintéticas e naturais, em qualquer forma de apresentação, com propriedades flavorizantes ou aromatizantes que possam conferir, intensificar, modificar ou realçar sabor ou aroma do produto.”

“Art. 8º-A. A propaganda conterá, nos meios de comunicação e em função de suas características, advertência, sempre que possível falada e escrita, sobre os malefícios das bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, segundo frases estabelecidas pelo Ministério da Saúde, usadas sequencialmente, de forma simultânea ou rotativa.”

Art. 3º O art. 162 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso VII:

“Art. 162. ............................................................

VII – em que haja alguém fumando, se houver passageiro menor de dezoito anos:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa.” (NR)

Art. 4º Ficam revogados os seguintes dispositivos da Lei nº 9.294, de 15 de julho de 2015:

I - os §§ 3º, 4º e 5º e 6º do art. 3º;

II - os incisos III, V, VI, VII do art. 3º-A; e

III - o art. 3º-C.

Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

4.Alguns fatos são inquestionáveis e indispensáveis para uma adequada compreensão e solução dos problemas normativos sob exame.

4.1. Os produtos fumígenos fazem mal à saúde e devem receber rigoroso tratamento normativo;

4.2. São legítimas as políticas públicas que visam reduzir a produção e o consumo de produtos fumígenos, mediante preceitos normativos válidos;

4.3. Os produtores e os produtos fumígenos lícitos não devem receber tratamento normativo que induzam à clandestinidade de sua produção ou de seu consumo;

4.4. Os consumidores dos produtos fumígenos devem ter assegurado o direito de informações sobre as marcas e produtos de sua preferência;

4.5. A Constituição brasileira autoriza a propaganda comercial, com restrições legalmente estabelecidas, de tabaco, bebidas alcóolicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias;  

5.Tenha-se que este subscritor, ao confeccionar Nota Fazendária nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952, que analisou a validade jurídica do Regime Especial do IPI para os produtos fumígenos, instituído pelo Decreto-Lei n. 1.593/1977 (Direito Constitucional Fazendário, Brasília: Advocacia-Geral da União, pp. 238-247), se manifestou no sentido de que “todas as normas e medidas jurídicas para controlar com rigor e austeridade a produção de cigarros são constitucionalmente válidas, politicamente legítimas, moralmente aceitáveis e socialmente desejáveis”.

6.Naquele caso, tratava-se da possibilidade do cancelamento do registro especial das indústrias tabagistas que descumpram suas obrigações fiscais e administrativas. O cancelamento como sanção administrativa em decorrência da prática de atos ilícitos. A premissa adotada foi a de que “somente com o cumprimento de suas obrigações legais é que a indústria tabagista poderá exercer o seu direito de produzir cigarros”.

7.É imperioso reiterar que naquela oportunidade cuidava-se de legislação relativa à “fabricação de cigarros”, de sorte que a “indústria tabagista” é a destinatária do rigoroso tratamento normativo de caráter administrativo e fiscal. Daí porque restou assinalado:

“Essa específica atividade econômica, conquanto lícita, é apenas tolerada pelo Estado. O Poder Público concede um favor às empresas que têm a fabricação de cigarros como principal atividade econômica constante de seu objeto social. Daí porque somente a empresa que se adequar às normas e medidas estabelecidas no questionado diploma legislativo pode produzir cigarros.

Nessa toada, o espírito público consiste na criação de constrangimentos legais que dificultem ao máximo o interesse empresarial na produção de fumígeros.

Repita-se. O Estado apenas tolera o exercício dessa atividade econômica que fabrica produtos danosos à saúde pública, uma vez que agride não somente o indivíduo que consome diretamente o cigarro, mas tem potencial de causar danos às pessoas que mesmo sem consumi-lo diretamente podem sofrer com a contaminação da ‘fumaça’ e do ‘mau cheiro’ provocados. É de interesse de toda a coletividade o rigoroso controle estatal sobre a indústria tabagista.

.......

De efeito, a legislação indevidamente, permissa venia, tem como finalidade regular a atividade econômica de produzir cigarros garantindo a existência da concorrência entre as indústrias. Nesse específico caso, a liberdade concorrencial prevalece sobre a livre iniciativa, em homenagem à função social da propriedade (empresa privada), evitando-se o abuso do poder econômico.”

8.É de ver, portanto, que as normas e medidas restritivas à fabricação de produtos fumígenos não visam inviabilizar as atividades econômicas e empresariais da indústria tabagista, nem lançar esse setor produtivo na clandestinidade, mas evitar a constituição de monopólios ou oligopólios nessa atividade, bem como criar dificuldades para a oferta de produtos com preços “predatórios” ou de má-qualidade, que tendem a agravar ainda mais os males e danos causados pelo consumo de produtos decorrentes do tabaco.

9.Ademais, o sistema normativo há de ser coerente. Com efeito, em que pese os indiscutíveis males causados pelos “fumígenos”, que exigem rigoroso tratamento normativo e políticas públicas de desincentivo do consumo desses produtos, não devem o Direito e a Política revelar incoerência narrativa, pois o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n. 635.659 (Plenário, relator ministro Gilmar Mendes)[2], iniciou o julgamento da seguinte controvérsia constitucional: o poder legislativo do Estado de criminalizar o uso e consumo pessoal de drogas.

10.Em seu judicioso voto, o ministro Gilmar Mendes se manifestou pela inconstitucionalidade da tipificação penal em relação ao uso e consumo pessoal de drogas, forte na tese, em síntese, de que se trata de uma violação do direito constitucional de intimidade e de vida privada do eventual usuário de drogas ilícitas, no exercício de suas liberdades individuais e de sua autonomia para as suas escolhas existenciais, inclusive de colocar a sua saúde em risco, mediante o uso de substâncias nocivas (voto disponível na página virtual do STF: www.stf.jus.br).

11.Os ministros Luiz Edson Fachin e Luís Roberto Barroso acompanharam parcialmente o aludido entendimento do ministro Gilmar Mendes, mas reduziram o alcance da discussão à eventual descriminalização do uso e consumo pessoal da “maconha”. Mas, em essência, o leitmotiv foi o mesmo: a proteção da intimidade, da vida privada, da liberdade e da autonomia dos indivíduos em fazer escolhas pessoais e existenciais, inclusive de consumir produtos que colocam em risco a sua saúde (votos disponíveis na página virtual do STF: www.stf.jus.br).

12.Em seus votos, os ilustrados ministros do STF analisaram o modelo normativo proibitivo e punitivo do consumo de drogas ilícitas e que essas estratégias políticas e normativas não obtiveram os resultados desejados para a redução seja do consumo seja do tráfico de drogas.

13.A questão do desejo sobre o proibido é tema objeto de várias narrativas, desde a mitológica, passando pelas religiosas, a psicológica ou psiquiátrica, bem como pelos romances, novelas, poemas, músicas, contos, enfim da arte à ciência. Pede-se licença para recordar o conto de Machado de Assis intitulado “A Igreja do Diabo”, de 1884 (www.dominiopublico.gov.br).

14.Algumas passagens merecem transcrição:

A IGREJA DO DIABO

Capítulo I De uma ideia mirífica

Conta um velho manuscrito beneditino que o Diabo, em certo dia, teve a ideia de fundar uma igreja. Embora os seus lucros fossem contínuos e grandes, sentia-se humilhado com o papel avulso que exercia desde séculos, sem organização, sem regras, sem cânones, sem ritual, sem nada. Vivia, por assim dizer, dos remanescentes divinos, dos descuidos e obséquios humanos. Nada fixo, nada regular. Por que não teria ele a sua igreja? Uma igreja do Diabo era o meio eficaz de combater as outras religiões, e destruí-las de uma vez. — Vá, pois, uma igreja, concluiu ele. Escritura contra Escritura, breviário contra breviário. Terei a minha missa, com vinho e pão à farta, as minhas prédicas, bulas, novenas e todo o demais aparelho eclesiástico. O meu credo será o núcleo universal dos espíritos, a minha igreja uma tenda de Abraão. E depois, enquanto as outras religiões se combatem e se dividem, a minha igreja será única; não acharei diante de mim, nem Maomé, nem Lutero. Há muitos modos de afirmar; há só um de negar tudo. Dizendo isto, o Diabo sacudiu a cabeça e estendeu os braços, com um gesto magnífico e varonil. Em seguida, lembrou-se de ir ter com Deus para comunicar-lhe a ideia, e desafiá-lo; levantou os olhos, acesos de ódio, ásperos de vingança, e disse consigo: — Vamos, é tempo. E rápido, batendo as asas, com tal estrondo que abalou todas as províncias do abismo, arrancou da sombra para o infinito azul.

Capítulo II Entre Deus e o Diabo

Deus recolhia um ancião, quando o Diabo chegou ao céu. Os serafins que engrinaldavam o recém-chegado, detiveram-se logo, e o Diabo deixou-se estar à entrada com os olhos no Senhor. — Que me queres tu? perguntou este. — Não venho pelo vosso servo Fausto, respondeu o Diabo rindo, mas por todos os Faustos do século e dos séculos. — Explica-te. — Senhor, a explicação é fácil; mas permiti que vos diga: recolhei primeiro esse bom velho; dai-lhe o melhor lugar, mandai que as mais afinadas cítaras e alaúdes o recebam com os mais divinos coros... — Sabes o que ele fez? perguntou o Senhor, com os olhos cheios de doçura. — Não, mas provavelmente é dos últimos que virão ter convosco. Não tarda muito que o céu fique semelhante a uma casa vazia, por causa do preço, que é alto. Vou edificar uma hospedaria barata; em duas palavras, vou fundar uma igreja. Estou cansado da minha desorganização, do meu reinado casual e adventício. É tempo de obter a vitória final e completa. E então vim dizer-vos isto, com lealdade, para que me não acuseis de dissimulação... Boa ideia, não vos parece? — Vieste dizê-la, não legitimá-la, advertiu o Senhor. — Tendes razão, acudiu o Diabo; mas o amor-próprio gosta de ouvir o aplauso dos mestres. Verdade é que neste caso seria o aplauso de um mestre vencido, e uma tal exigência... Senhor, desço à terra; vou lançar a minha pedra fundamental. — Vai.

.........................

Capítulo III A boa nova aos homens

 Uma vez na terra, o Diabo não perdeu um minuto. Deu-se pressa em enfiar a cogula beneditina, como hábito de boa fama, e entrou a espalhar uma doutrina nova e extraordinária, com uma voz que reboava nas entranhas do século. Ele prometia aos seus discípulos e fiéis as delícias da terra, todas as glórias, os deleites mais íntimos. Confessava que era o Diabo; mas confessava-o para retificar a noção que os homens tinham dele e desmentir as histórias que a seu respeito contavam as velhas beatas. — Sim, sou o Diabo, repetia ele; não o Diabo das noites sulfúreas, dos contos soníferos, terror das crianças, mas o Diabo verdadeiro e único, o próprio gênio da natureza, a que se deu aquele nome para arredá-lo do coração dos homens. Vede-me gentil e airoso. Sou o vosso verdadeiro pai. Vamos lá: tomai daquele nome, inventado para meu desdouro, fazei dele um troféu e um lábaro, e eu vos darei tudo, tudo, tudo, tudo, tudo, tudo... Era assim que falava, a princípio, para excitar o entusiasmo, espertar os indiferentes, congregar, em suma, as multidões ao pé de si. E elas vieram; e logo que vieram, o Diabo passou a definir a doutrina. A doutrina era a que podia ser na boca de um espírito de negação. Isso quanto à substância, porque, acerca da forma, era umas vezes sutil, outras cínica e deslavada. Clamava ele que as virtudes aceitas deviam ser substituídas por outras, que eram as naturais e legítimas. A soberba, a luxúria, a preguiça foram reabilitadas, e assim também a avareza, que declarou não ser mais do que a mãe da economia, com a diferença que a mãe era robusta, e a filha uma esgalgada. A ira tinha a melhor defesa na existência de Homero; sem o furor de Aquiles, não haveria a Ilíada: "Musa, canta a cólera de Aquiles, filho de Peleu..." O mesmo disse da gula, que produziu as melhores páginas de Rabelais, e muitos bons versos de Hissope; virtude tão superior, que ninguém se lembra das batalhas de Luculo, mas das suas ceias; foi a gula que realmente o fez imortal.......

Capítulo IV Franjas e franjas

A previsão do Diabo verificou-se. Todas as virtudes cuja capa de veludo acabava em franja de algodão, uma vez puxadas pela franja, deitavam a capa às urtigas e vinham alistar-se na igreja nova. Atrás foram chegando as outras, e o tempo abençoou a instituição. A igreja fundara-se; a doutrina propagava-se; não havia uma região do globo que não a conhecesse, uma língua que não a traduzisse, uma raça que não a amasse. O Diabo alçou brados de triunfo. Um dia, porém, longos anos depois notou o Diabo que muitos dos seus fiéis, às escondidas, praticavam as antigas virtudes. Não as praticavam todas, nem integralmente, mas algumas, por partes, e, como digo, às ocultas. Certos glutões recolhiam-se a comer frugalmente três ou quatro vezes por ano, justamente em dias de preceito católico; muitos avaros davam esmolas, à noite, ou nas ruas mal povoadas; vários dilapidadores do erário restituíam-lhe pequenas quantias; os fraudulentos falavam, uma ou outra vez, com o coração nas mãos, mas com o mesmo rosto dissimulado, para fazer crer que estavam embaçando os outros. A descoberta assombrou o Diabo. Meteu-se a conhecer mais diretamente o mal, e viu que lavrava muito. Alguns casos eram até incompreensíveis, como o de um droguista do Levante, que envenenara longamente uma geração inteira, e, com o produto das drogas, socorria os filhos das vítimas. No Cairo achou um perfeito ladrão de camelos, que tapava a cara para ir às mesquitas. O Diabo deu com ele à entrada de uma, lançou-lhe em rosto o procedimento; ele negou, dizendo que ia ali roubar o camelo de um drogomano; roubou-o, com efeito, à vista do Diabo e foi dá-lo de presente a um muezim, que rezou por ele a Alá. O manuscrito beneditino cita muitas outras descobertas extraordinárias, entre elas esta, que desorientou completamente o Diabo.......

Voou de novo ao céu, trêmulo de raiva, ansioso de conhecer a causa secreta de tão singular fenômeno. Deus ouviu-o com infinita complacência; não o interrompeu, não o repreendeu, não triunfou, sequer, daquela agonia satânica. Pôs os olhos nele, e disse-lhe: — Que queres tu, meu pobre Diabo? As capas de algodão têm agora franjas de seda, como as de veludo tiveram franjas de algodão. Que queres tu? É a eterna contradição humana. 

15.A saborosa passagem do “Bruxo do Cosme Velho” é uma alegoria sobre os comportamentos humanos diante do desejo reprimido, das possibilidades proibidas, e de que os seres humanos são paradoxalmente coerentes no hábito de contrariar preceitos normativos que visam alterar suas vontades e interesses.

16.No presente caso, não se trata de proscrever a produção de fumígenos ou de proibir o seu consumo, o que seria medida normativa drástica, de questionável  constitucionalidade e de duvidosa eficiência social, pois o hábito de consumir tabaco já está bem arraigado na cultura nacional. A discussão consiste na obrigatoriedade de padronização das embalagens dos produtos fumígenos, com a proibição do uso das marcas segundo os direitos de propriedade das empresas tabagistas.

17.Nessa toada, à luz da Constituição Federal, dos preceitos normativos internacionais, de julgados do Supremo Tribunal Federal e das manifestações da Advocacia-Geral da União, indaga-se:  

17.1.  O comando normativo contido no proposto § 8º é juridicamente válido?

17.2. As restrições à propaganda dos produtos tabagistas autorizam a padronização gráfica das embalagens?

17.3. Há violação ao direito constitucional de propriedade e de uso de marcas dos produtos fumígenos?

17.4. Há desarrazoada e desproporcional intervenção normativa estatal nas atividades e liberdades econômicas e empresariais do setor tabagista?

17.5. Atos estatais, ainda que legais, podem ensejar indenizações aos economicamente prejudicados?

18.Na justificativa apresentada pelo senador José Serra, autor do referido PL, as medidas visam “se opor às estratégias agressivas de marketing da indústria tabagista, que atuam na indução do tabagismo entre jovens”. O eminente Senador, defendendo o seu Projeto, assinalou:

A importância dessa redução no número de fumantes não se resume à melhoria na qualidade de vida de quem abandona o cigarro – ou de quem deixa de se iniciar no tabagismo. Os custos relacionados ao uso do cigarro são astronômicos. Pesquisa da Fiocruz, de 2015, bem recente, mostra que as despesas diretas – ou seja, considerando apenas os custos de medicação, internação, ambulatório, etc – são hoje de R$ 23 bilhões ao ano. Não estão considerados os custos indiretos, como as mortes prematuras, as aposentadorias precoces, o absenteísmo relacionado a essas doenças, etc.

As receitas de tributação dos cigarros nem de longe chegam perto desses custos. A arrecadação de IPI em 2014 foi de 5,6 bilhões. O total de impostos, considerando também o ICMS, chegou próximo de R$ 11,0 bilhões.

Mas não podemos parar aqui. A juventude, em especial, deve ser protegida, pois é alvo constante das estratégias de marketing da indústria e o malefício das doenças relacionadas ao tabaco ainda é um flagelo.

19.Tenha-se que o Brasil é signatário da Convenção-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco (2003), que restou aprovada pelo Decreto Legislativo n. 1.012, de 27 de outubro de 2005. Essa mencionada “Convenção” tem como principal finalidade instituir a cooperação internacional visando reduzir o consumo de produtos fumígenos, mediante uma série de ações legislativas e administrativas, em face dos indiscutíveis malefícios provocados pelos produtos decorrentes do tabaco.

20.Em favor da aludida proposta de “padronização gráfica” invocam-se os Artigos 11 e 13 da citada “Convenção”. Nada obstante sejam longos, os citados artigos merecem ser integralmente transcritos:

Artigo 11

Embalagem e etiquetagem de produtos de tabaco

1. Cada Parte, em um período de três anos a partir da entrada em vigor da Convenção para essa Parte, adotará e implementará, de acordo com sua legislação nacional, medidas efetivas para garantir que:

(a) a embalagem e a etiquetagem dos produtos de tabaco não promovam produto de tabaco de qualquer forma que seja falsa, equivocada ou enganosa, ou que possa induzir ao erro, com respeito a suas características, efeitos para a saúde, riscos ou emissões, incluindo termos ou expressões, elementos descritivos, marcas de fábrica ou de comércio, sinais figurativos ou de outra classe que tenham o efeito, direto ou indireto, de criar a falsa impressão de que um determinado produto de tabaco é menos nocivo que outros. São exemplos dessa promoção falsa, equívoca ou enganosa, ou que possa induzir a erro, expressões como “low tar” (baixo teor de alcatrão), “light”, “ultra light” ou “mild” (suave); e

(b) cada carteira unitária e pacote de produtos de tabaco, e cada embalagem externa e etiquetagem de tais produtos também contenham advertências descrevendo os efeitos nocivos do consumo do tabaco, podendo incluir outras mensagens apropriadas. Essas advertências e mensagens:

(i) serão aprovadas pela autoridade nacional competente;

(ii) serão rotativas;

(iii) serão amplas, claras, visíveis e legíveis;

(iv) ocuparão 50% ou mais da principal superfície exposta e em nenhum caso menos que 30% daquela superfície;

(v) podem incluir imagens ou pictogramas.

2. Cada carteira unitária e pacote de produtos de tabaco, e cada embalagem externa e etiquetagem de tais produtos deverá conter, além das advertências especificadas no parágrafo 1(b) do presente Artigo, informações sobre os componentes e as emissões relevantes dos produtos de tabaco, tais como definidos pelas autoridades nacionais competentes.

3. Cada Parte exigirá que as advertências e a informação especificada nos parágrafos 1(b) e 2 do presente artigo figurem – em cada carteira unitária, pacote de produtos de tabaco, e em cada embalagem externa e etiquetagem de tais produtos – em seu idioma, ou em seus principais idiomas.

4. Para os fins deste Artigo, a expressão “embalagem externa e etiquetagem”, em relação a produtos de tabaco, aplica-se a qualquer embalagem ou etiquetagem utilizadas na venda no varejo de tais produtos.

Artigo 13

Publicidade, promoção e patrocínio do tabaco

1. As Partes reconhecem que uma proibição total da publicidade, da promoção e do patrocínio reduzirá o consumo de produtos de tabaco.

2. Cada Parte, em conformidade com sua Constituição ou seus princípios constitucionais, procederá a proibição total de toda forma de publicidade, promoção e patrocínio do tabaco. Essa proibição compreenderá, em conformidade com o entorno jurídico e os meios técnicos de que disponha a Parte em questão, uma proibição total da publicidade, da promoção e dos patrocínios além-fronteira, originados em seu território. Nesse sentido, cada Parte adotará, em um prazo de cinco anos a partir da entrada em vigor da presente Convenção para essa Parte, medidas legislativas, executivas, administrativas e/ou outras medidas apropriadas e informará sobre as mesmas, em conformidade com o Artigo 21.

3. A Parte que não esteja em condições de proceder a proibição total devido às disposições de sua Constituição ou de seus princípios constitucionais aplicará restrições a toda forma de publicidade, promoção e patrocínio do tabaco. Essas restrições compreenderão, em conformidade com o entorno jurídico e os meios técnicos de que disponha a Parte em questão, a restrição ou proibição total da publicidade, da promoção e do patrocínio originados em seu território que tenham efeitos na além-fronteira. Nesse sentido, cada Parte adotará medidas legislativas, executivas, administrativas ou outras medidas apropriadas e informará sobre as mesmas em conformidade com o artigo 21.

4. No mínimo, e segundo sua Constituição ou seus princípios constitucionais, cada Parte se compromete a:

(a) proibir toda forma de publicidade, promoção e patrocínio do tabaco, que promova um produto de tabaco por qualquer meio, que seja falso, equivocado ou enganoso ou que possa induzir ao erro, a respeito de suas características, efeitos para a saúde, riscos e emissões;

(b) exigir que toda publicidade de tabaco e, quando aplicável, sua promoção e seu patrocínio, venha acompanhada de advertência ou mensagem sanitária ou de outro tipo de mensagem pertinente;

(c) restringir o uso de incentivos diretos ou indiretos, que fomentem a compra de produtos de tabaco pela população;

(d) exigir, caso se não tenha adotado a proibição total, a divulgação para as autoridades governamentais competentes, de todos os gastos da indústria do tabaco em atividades de publicidade, promoção e patrocínios, ainda não proibidos. Essas autoridades poderão divulgar aquelas cifras, de acordo com a legislação nacional, ao público e à Conferência das Partes, de acordo com o Artigo 21;

(e) proceder, em um prazo de cinco anos, a proibição total ou, se a Parte não puder impor a proibição total em razão de sua Constituição ou de seus princípios constitucionais, à restrição da publicidade, da promoção e do patrocínio do tabaco no rádio, televisão, meios impressos e, quando aplicável, em outros meios, como a Internet;

(f) proibir ou, no caso de uma Parte que não possa fazê-lo em razão de sua Constituição ou de seus princípios constitucionais, restringir o patrocínio do tabaco a eventos e atividades internacionais e/ou a seus participantes;

5. As Partes são encorajadas a implementar medidas que vão além das obrigações estabelecidas no parágrafo 4.

6. As Partes cooperarão para o desenvolvimento de tecnologias e de outros meios necessários para facilitar a eliminação da publicidade de além-fronteira. 7. As Partes que tenham proibido determinadas formas de publicidade, promoção e patrocínio do tabaco terão o direito soberano de proibir as formas de publicidade, promoção e patrocínio de além-fronteira de produtos de tabaco que entrem em seus respectivos territórios, bem como aplicar as mesmas penalidades previstas para a publicidade, promoção e patrocínio que se originem em seus próprios territórios, em conformidade com a legislação nacional. O presente parágrafo não apóia nem aprova nenhuma penalidade específica.

8. As Partes considerarão a elaboração de um protocolo em que se estabeleçam medidas apropriadas que requeiram colaboração internacional para proibir totalmente a publicidade, a promoção e o patrocínio de além-fronteira.

21.Uma leitura atenta dos enunciados prescritos nos invocados Artigos 11 e 13 da citada “Convenção” não autoriza a chancela imediata da agitada proposta de “padronização gráfica”. Com efeito, o item 1 (a) do referido Artigo 11 insta a adoção de medidas efetivas para garantir que a embalagem e a etiquetam dos produtos de tabaco não promovam produto de tabaco de qualquer forma que seja falsa, equivocada ou enganosa, ou que possa induzir ao erro, com respeito a suas características. Ainda nessa diretiva normativa, o enunciado prescreve a vedação à embalagem e etiquetagem, mediante os seus elementos descritivos (marcas de fábrica ou de comércio), sinais figurativos, ou de outra classe que tenham o efeito, direto ou indireto, de criar a falsa impressão de que um determinado produto de tabaco é menos nocivo que outros. 

22.Ou seja, o invocado Artigo 11 não autoriza à “padronização gráfica”, mas que sejam proibidas embalagens e etiquetagens que não correspondam à realidade. Portanto, não está no aludido Artigo 11 o fundamento normativo internacional para essa “padronização”, com a devida vênia.

23.No referido Artigo 13 há o reconhecimento de que a total proibição da publicidade, da promoção e do patrocínio reduziria o consumo de produtos de tabaco. Mas nos itens 2, 3 e 4 desse Artigo 13, há a ressalva da indispensável obediência à respectiva Constituição dos Estados-Parte, de sorte que somente se houver harmonia com o texto constitucional é possível a total proibição de publicidade, promoção e de patrocínio.

24.À luz da Constituição brasileira (art. 220, § 3º, II, e § 4º), não há possibilidade de proibição total, mas o legislador federal está autorizado, pela Constituição, a restringir a propaganda comercial de tabaco (e de outros produtos) e, sempre que possível e necessário, conterá advertências sobre os malefícios decorrentes de seu uso.  Convém transcrever os aludidos preceitos constitucionais:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 3º Compete à lei federal:

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

25.Cuide-se que o item 5 do Artigo 13 da “Convenção-Quadro”, tem a seguinte recomendação: As Partes são encorajadas a implementar medidas que vão além das obrigações estabelecidas no parágrafo 4. É de se indagar se a “padronização gráfica” estaria alcançada por essa diretiva?

26.A leitura isolada desse enunciado poderia conduzir a uma resposta positiva. Com efeito, em linha de princípio, a “padronização gráfica” pode ser compreendida como uma “medida” que vai além das obrigações estabelecidas no parágrafo 4. Todavia, é preciso interpretar sistematicamente essa diretiva. E, com a devida vênia, como determina a própria “Convenção-Quadro”, é preciso harmonizar os seus preceitos com os preceitos constitucionais dos Estados-Parte. Nesse particular, a Constituição brasileira não tornou a atividade tabagista como atividade econômica ilícita ou criminosa.

27.Nessa perspectiva, a proposta legislativa da “padronização gráfica” poderia ser interpretada como violadora do direito constitucional de propriedade e de uso das marcas.  Eis os preceitos constitucionais supostamente ameaçados por essa “padronização gráfica”:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

28.É fora de toda dúvida que as “marcas” possuem valor econômico, que são bens valiosos que compõem o patrimônio (material e imaterial) das empresas. Nessa linha, eventual medida normativa do Estado que viesse a “padronizar graficamente” as embalagens poderia agredir esse específico direito constitucional de propriedade e de uso de suas marcas, com a devida vênia.

29.Os agitados incisos XXIV e XXV do art. 5º são poderosos mandamentos constitucionais contra atos do Estado (inclusive legais) que privem o proprietário do uso ou dos benefícios de seus direitos de propriedade ou de eventuais restrições (ainda que legais e socialmente justificáveis) que lhe tragam prejuízos econômicos. O Estado não pode sacrificar a propriedade sem justo motivo e sem indenizar o sacrificado. É que conquanto não seja o direito de propriedade absoluto, o seu sacrifício exige indenização, salvo se a propriedade for objeto de confisco por ser fruto de atividades ilícitas ou por ser instrumento para a prática de atividades ilícitas.  Com a devida vênia, as “marcas” dos produtos tabagistas não são frutos de atividades ilícitas e tampouco instrumento para a prática de atividades ilícitas.

30.O preceito normativo enunciado no inciso XXIX do art. 5º pode ser lida como desautorizadora da proposta da “padronização gráfica”, na medida em que a lei, em vez de assegurar e proteger as marcas e signos distintivos, o que atende aos interesses sociais e econômicos do País, fragiliza esses direitos.

31.Além da ameaça a esses citados preceitos constitucionais, também poderiam ser considerados vulnerados os dispositivos relativos à Ordem Econômica.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

32.Com efeito, de uma só “tacada normativa”, a “padronização gráfica” poderia ser vislumbrada como medida agressora da “livre iniciativa”, da “propriedade privada”, da “função social da propriedade” (a atividade tabagista não é atividade criminosa e os produtos fumígenos não são produtos ilícitos), da “livre concorrência” (na medida em que desestimula a criatividade), da “defesa do consumidor” (pois não diferenciará as marcas de sua preferência ou de boa qualidade), “da busca do pleno emprego” (com o risco de perda de receitas das empresas), da “proteção às pequenas empresas” (que não terão condições de disputar mercado com as grandes corporações)  e “da liberdade econômica” (na medida que somente atividades ilícitas ou criminosas devem ser proibidas).

33.O referido art. 174 indica qual o papel do Estado na intervenção das atividades econômicas: fiscalizar, incentivar e planejar. O planejamento é determinante somente para o setor público. Mas tanto a fiscalização quanto o incentivo são para o setor público quanto para a iniciativa privada. Com efeito, ao “padronizar graficamente” as embalagens, o Estado não incentiva a iniciativa empresarial.

34.Cuide-se que sob a égide da Constituição de 1967/1969 (art. 153, § 24), o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Representação n. 1.397 (Plenário. Relator ministro Carlos Madeira. Julgamento em 11.5.1988), declarou a inconstitucionalidade de lei estadual fluminense com fundamento no direito concorrencial, pois a proteção do nome comercial, na qual se incluem as insígnias e os sinais de propaganda, compreende o seu uso. Segundo o STF, Lei estadual que, a pretexto de regular o consumo, limita o exercício daquele direito, e ainda cria condições para práticas de concorrência desleal, malfere a norma constitucional.

35.Registre-se que esse entendimento pretoriano ocorreu sob as luzes do regime constitucional decaído, época histórica na qual os ataques estatais aos direitos constitucionais não sofriam as objeções normativas e paradigmáticas tão substantivas quanto as que passaram ocorrer com a promulgação da vigente e reinante Constituição de 1988.

36.No aludido julgado, o STF entendeu que o uso do nome ou dos sinais distintivos somente deverá ser coibido se for identificada a finalidade ilícita. Pois bem, a atividade tabagista não é uma atividade econômica ou empresarial ilícita, daí que a “padronização gráfica”, que resultaria na “abolição” do direito de propriedade e de uso de suas marcas, poderia ser compreendido como desbordando dos limites constitucionais.

37.Em favor da discutida “padronização gráfica”, pode-se evocar os preceitos constitucionais relativos à saúde e ao meio ambiente, mormente os artigos 196, 197 e 200, I, e  225, caput, e §§1º, V, e 3º:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;  

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

38.Sem embargo dos aludidos preceitos, seria razoável uma interpretação que não extraísse desses mandamentos constitucionais a autorização para a abolição do direito de propriedade e de uso das marcas que será efetivada com a “padronização gráfica”, pois os principais verbos utilizados são fiscalizar, controlar e regulamentar. Sucede, todavia, que a “padronização gráfica” extingue ou amesquinha o direito constitucional de propriedade e de uso de marcas e insígnias.

39.Há indiscutíveis bons propósitos da agitada medida legislativa. Mas, é ocioso recordar, somente serão válidos os fins alcançados por meios lícitos e legítimos. Nessa toada, o devido processo legal substantivo também poderia sofrer agressão na medida em que a lei (formalmente válida, materialmente inconstitucional) seria o veículo normativo de violação ao direito de propriedade. É que, insista-se, não se está diante de uma autorizada “restrição” à propaganda de produtos fumígenos, mas da “extinção” do direito de marcas e insígnias. Reitera-se: a Constituição brasileira autoriza a “restrição” da propaganda e publicidade dos produtos do tabaco, mas não permite ou incentiva a sua “extinção”.

40.Mas, ainda que se reconhecesse a constitucionalidade da “padronização gráfica”, é de se evocar julgamento do STF, nos autos do RE 571.969 (Plenário, relatora ministra Cármen Lúcia, julgamento finalizado em 12.3.2014) sobre a indenização por atos lícitos do Estado. No citado RE 571.969, que cuidou especificamente da responsabilidade da União por danos causados à concessionária de serviço de transporte aéreo, o Tribunal, com esteio na teoria da responsabilidade objetiva do Estado com base no risco administrativo, estando comprovados o dano e o nexo de causalidade, entendeu que o “Estado responde juridicamente também pela prática de atos lícitos, quando deles decorrerem prejuízos para os particulares em condições de desigualdade com os demais”.

41.Ainda, segundo o Tribunal, “não é juridicamente aceitável sujeitar-se determinado grupo de pessoas – funcionários, aposentados, pensionistas e a própria concessionária – às específicas condições com ônus insuportáveis e desigualados dos demais, decorrentes das políticas adotadas, sem contrapartida indenizatória objetiva, para minimizar os prejuízos sofridos, segundo determina a Constituição”.

42.Ou seja, considerando que a “padronização gráfica” poderia ser considerada uma violação ao direito de propriedade e de uso de marcas com evidente prejuízo econômico para as empresas tabagistas, e considerando que as atividades tabagistas não são ilícitas, é fora de toda a dúvida que o Estado poderá vir a ser obrigado a indenizar os eventuais prejuízos sofridos.

43.A Constituição autoriza restrições às atividades tabagistas, mas não permite que lhe sejam causados danos sem a necessária contrapartida indenizatória.

44.Tenha-se que o Estado australiano, no ano de 2011, mediante o Tobacco Plain Packaging Act, instituiu a “padronização gráfica”. Essa medida político-legislativa australiana foi submetida a apreciação da Organização Mundial do Comércio (OMC), haja vista as dúvidas suscitadas em face dos acordos sobre “Barreiras Técnicas ao Comércio (TBT – Technical Barriers to Trade) e sobre “Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio” (TRIPS – Trade-Related Aspects of Intelectual Property Rights) [3].

45.O governo brasileiro, que tem participado dessa controvérsia internacional na qualidade de 3ª parte, se manifestou no sentido de que os acordos de natureza comercial não proíbem aos Estados-Parte que adotem medidas político-legislativas relacionadas às questões de saúde pública. No mérito (a validade ou invalidade da “padronização gráfica”), o governo brasileiro não emitiu juízo, por entender que essa matéria seria de exclusiva alçada de cada Nação soberana.

46.Nessa toada, é na própria Constituição brasileira que se devem encontrar as soluções normativas para essa questão, uma vez que a “Convenção-Quadro” determina que as suas orientações ou diretivas devem se harmonizar com os respectivos preceitos constitucionais dos Estados-Parte. E, segundo os preceitos da Constituição brasileira, a “padronização gráfica” pode ser entendida como medida normativa inválida.

47.Essa foi a conclusão alcançada pela Associação Brasileira de Propriedade Intelectual – ABPI (www.abpi.org.br), nos termos da sua Resolução n. 84/2014, após percuciente análise do tema e, especificamente, do aludido Tobacco Plain Packaging Act do governo australiano. Pede-se licença para expor as mencionadas conclusões sobre a adoção das embalagens genéricas, pois:

47.1. Impede o pleno exercício da capacidade distintiva das marcas, limitando direitos constitucionalmente tutelados e fazendo incorrer em clara violação a direitos de propriedade intelectual vigentes no Brasil, por meio de leis e tratados internacionais incorporados ao nosso ordenamento jurídico;

47.2. Não tem respaldo em justificativa ou provas concretas de que se prestem a realizar os seus objetivos, em particular, quanto à redução do consumo dos produtos e proteção à saúde pública;

47.3. Obstrui a capacidade das empresas de exercerem suas atividades empresariais de forma plena, resultante das restrições na promoção de seus produtos no mercado;

47.4. Incentiva o mercado informal e ilegal;

47.5. Impede o consumidor de exercer a livre escolha e arbítrio no momento da compra;

47.6. Estimula o aumento de infrações e, consequentemente, o ajuizamento de ações judiciais por violação de marcas e concorrência desleal;

47.7. Tende a minar a reputação do Estado que observa as práticas do comércio internacional e que é atraente a investimentos estrangeiros; e

47.8. Sujeita o Estado membro da OMC a sérias penalidades por descumprimento a obrigações assumidas junto às organizações internacionais e demais países membros, com sanções que podem ter ampla extensão, inclusive em segmentos outros, bastante sensíveis ao país.

 48.Em artigo doutrinário intitulado “Liberdade de expressão, direito à informação e banimento da publicidade de cigarro” (Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 224, pp. 31-50, abr./jun. 2001), o então advogado Luís Roberto Barroso, após percorrer  a jurisprudência comparada, mormente Alemanha, Canadá e Estados Unidos, e mergulhar em estudos profundos e pertinentes sobre o tema das restrições e proibições à propaganda e publicidade de cigarros, alcançou algumas conclusões que merecem ser transcritas:

48.1. A ponderação de valores, no caso de colisão de direitos fundamentais, impõe o menor sacrifício de cada um deles, em concessões recíprocas, não sendo legítimo que se ignore um em favor de outro. Não pode o legislador, em nome do alegado interesse de impedir a divulgação de um produto lícito, por reputá-lo nocivo à saúde, suprimir o desfrute de outras situações constitucionalmente protegidas, dentre as quais a liberdade de expressão, o direito à informação e a livre concorrência.

48.2. A nova lei editada não passa no teste da razoabilidade, em nenhum dos seus três requisitos: não há demonstração de que o meio seja adequado e eficaz para o fim pretendido; o excesso contido na medida é manifesto, pois existem mecanismos alternativos para se buscar o resultado por ele visado; e os valores sacrificados não são inferiores ao interesse que se quer promover.

49.É imperioso informar que o aludido artigo da lavra de Luís Roberto Barroso apreciava a constitucionalidade da Lei 10.167/2000 que bania, de modo, absoluto, a propaganda comercial de cigarros do rádio, da televisão e da imprensa, permitindo apenas em pôsteres, painéis e cartazes na parte interna dos locais de venda. Essa mencionada Lei 10.167/2000 encontra-se com sua constitucionalidade questionada mediante a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.311 (Plenário, relatora ministra Rosa Weber) proposta pela Confederação Nacional da Indústria – CNI. Até o presente momento não teve início o julgamento desse aludido feito.

50.Com efeito, as discussões jurídicas empolgadas na ADI 3.311 não são idênticas às constantes nessa abordagem, mas tangenciam o tema da intervenção normativa estatal sobre a propaganda e publicidade de produtos fumígenos, e se essa intervenção normativa é razoável e proporcional.

51.Ante o exposto, é possível concluir que a proposta de “padronização gráfica” das embalagens de produtos fumígenos pode ser entendida como juridicamente inválida, pois as restrições legais à propaganda e publicidade constitucionalmente autorizadas não viabilizam a supressão do direito de uso e de propriedade das marcas, por se tratar de desarrazoada e desproporcional intervenção do Estado em atividade econômica lícita (ainda que social ou politicamente inconveniente), o que pode ensejar indenização por danos materiais ante o caráter “confiscatório” dessas medidas.