RESUMO: Em 09 de junho de 2014 foi publicada pela Presidente da República, Dilma Rousseff, a lei 12.990/2014 que prevê a reserva aos negros de vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.  Contudo, a referida lei, desde o início do processo legislativo, tem dado ensejo a controvérsia jurídica quanto à compatibilidade do seu conteúdo com a Constituição pátria. Pretende-se neste artigo científico, a partir do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental 186, analisar os aspectos históricos, jurídicos e constitucionais da compatibilidade da pretensão veiculada na Lei 12.990/2014 com a Constituição da República. Desta forma, será abordada a constitucionalidade da política afirmativa de cotas raciais em concursos públicos, sobretudo a partir dos princípios constitucionais e direitos fundamentais insculpidos na Constituição da República de 1988, bem como da interpretação dos fundamentos veiculados na ADPF 186.

Palavras-chave: Cotas, ações afirmativas, concurso público, constitucionalidade

INTRODUÇÃO

O legislador constituinte originário estabeleceu como objetivo da República Federativa do Brasil a redução das desigualdades sociais (art. 3º, III). Decorre deste dispositivo a imposição ao poder público de eleger políticas públicas que promovam a inclusão social daqueles que de qualquer forma estejam marginalizados política, econômica ou culturalmente.

Para a consecução deste objetivo ressalta-se a adoção das políticas públicas denominadas ações afirmativas, as quais, segundo Gomes (2001), são condicionantes de transformação humana e concretizadoras dos direitos dos grupos sociais.

Neste grupo de ações afirmativas pode-se encontrar as denominadas cotas raciais, que consistem na reserva de dado percentual de cargos ou vagas em processo seletivo para preenchimento por parte exclusivo de determinado segmento social.

Destaca-se, nesse sentido, a atuação que o poder público tem direcionado no sentido de tentar reduzir as desigualdades decorrentes de critérios raciais, especificamente quanto à parcela negra da população brasileira.

Uma das medidas recentemente adotadas é verificada com a lei 12.990/2014 que prevê a reserva aos negros de vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

A Constituição da República de 1988, ao consagrar o princípio da isonomia como direito individual, impôs ao poder público não só a adoção dos parâmetros da justiça formal, segundo o qual todos são iguais perante a lei, mas também a promoção da inclusão social e democrática dos indivíduos a fim de concretizar a justiça também no seu aspecto material, conforme explica Gomes(2001).

À luz, destes e outros argumentos, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela constitucionalidade da política afirmativa de cotas para ingresso em universidade públicas quando do julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental 186.

Pretende-se no presente artigo, a partir da ótica jurídico-sociológica, fixar as bases constitucionais e legais aptas a sustentarem a validade da política afirmativa de reserva de cotas raciais em concursos públicos.

O artigo vale-se da interpretação sistemática e teleológica do ordenamento jurídico, considerando-se para tal fim não só as disposições expressas das normas constitucionais, bem como a análise e compreensão dos princípios constitucionais regentes da ordem jurídica pátria e a análise desta pelos tribunais, além das demais disposições normativas integrantes da estrutura jurídica interna.

Inicialmente, propõe-se a conceituação e análise do que se entende por ação afirmativa e sua interrelação com a efetividade dos direitos fundamentais.

Posteriormente, serão analisadas as disposições normativas veiculadas na lei 12.990/2014.

Em seguida será efetuado o estudo minucioso do precedente fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental 186. 

A partir disso, será analisada a compatibilidade e aproximação dos preceitos deste projeto de lei com aqueles identificados como constitucionais extraídos apartir dos fundamentos do referido precedente do STF.

Por fim, concluir-se-á a pesquisa com a verificação da constitucionalidade da política afirmativa das cotas raciais em certames públicos a partir dos fundamentos extraídos dos tópicos acima.

1. AÇÕES AFIRMATIVAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1   Conceituação e considerações gerais

De acordo com Joaquim Barbosa Gomes pode-se definir as ações afirmativas como:

 “um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas à discriminação racial, de gênero, de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. (...) as ações afirmativas tem natureza multifacetária e visam evitar que a discriminação se verifique nas formas usualmente conhecidas- isto é, formalmente, por meio de normas de aplicação geral ou específica, ou através de mecanismos informais, difusos, estruturais e enraizados nas práticas culturais e no imaginário.” (GOMES;2001; p.40)

Piovesan(2013) enriquece o conceito acima estudado, informando que as ações afirmativas “constituem medidas especiais e temporárias que, buscando remediar um passado discriminatório, objetivam acelerar o processo com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos vulneráveis”.

Desta forma as ações afirmativas representam um dos instrumentos disponíveis ao poder público para fins de dar concretude ao objetivo da sociedade dado pelo projeto constitucional insculpido no artigo 3, III da Constituição da República (erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais).

Isso porque, constituem as ações afirmativas políticas públicas destinadas a promover a inclusão social, ou seja, que desembocam na redução da desigualdade social.

Desta forma caracterizam medidas governamentais que visam atender aos ideais constitucionais e promover a igualdade que extrapole a concepção formal.

Destaque-se, outrossim, o conceito legal de ação afirmativa previsto no artigo 1º, VI, do Estatuto da Igualdade Racial (12.288/2010), como sendo os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades.

No que diz respeito aos direitos fundamentais, inúmeros são os conceitos que se encontram na teoria jurídica. Apesar desta variedade conceitual, para os fins deste artigo, adota-se a corrente que identifica os direitos fundamentais como aqueles postos pelo Estado na ordem jurídica interna destinados a promover a dignidade da pessoa humana, instituída como fundamento da República Federativa do Brasil pela Constituição pátria. 

A dificuldade de se encontrar um conceito uniforme acerca da exata compreensão dos direitos humanos decorre sobretudo do seu caráter histórico e social.

Piovesan(2013) entende ser inerente aos direitos fundamentais o seu processo contínuo e histórico de formação, de modo que buscam conformar-se com o momento histórico e cultural de determinado povo.

Para José Afonso da Silva, a expressão direitos humanos:

 “Refere-se a princípios que resumem a concepção de mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais. (Silva, 2001, p. 182).

Na mesma linha,Vidal Serrano Nunes Júnior conceitua direitos fundamentais como:

“(...) o sistema aberto de princípios e regras que, ora conferindo direitos subjetivos a seus destinatários, ora conformando a forma de ser e de atuar do estado que os reconhece, tem por objetivo a proteção do ser humano em suas diversas dimensões, a saber: em sua liberdade (direitos e garantias individuais), em suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e em relação à sua preservação (solidariedade).” (NUNES JUNIOR, 2009, p 15).

Para distinguir os direitos fundamentais dos direitos humanos, Sarlet (2007), informa que os primeiros dizem respeito aos direitos do ser humano reconhecidos e positivados na ordem do direito constitucional. Por outro lado, os segundos, estão relacionados com documentos de direito internacional, tratando de esfera de proteção do ser humano por sua própria condição, sendo irrelevante a sua vinculação  com  qualquer ordem jurídica constitucional.

1.2   O princípio da isonomia na Constituição da República de 1988

A Constituição pátria, promulgada em 05 de outubro de 1988 marca o rompimento político do período ditatorial que perdurou por 24 anos da história da república brasileira, inaugurando uma ordem jurídica democrática que coloca o indivíduo no centro do plano de proteção jurídica e, consequentemente, impondo ao Estado o dever de respeitar e promover a sua dignidade.

Pedro Lenza (2007), ao tratar da classificação da Constituição da República de 1988, a atribui, dentre outras, a característica de ser constituição do tipo dirigente.

Para Bulos (2009) a Constituição dirigente é aquela que tem como objetivo conduzir a ação governamental do Estado. 

Segundo o autor, nestes casos, a ordem constitucional propõe que seja adotado um programa de conformação da sociedade estabelecendo-se uma direção política permanente com o intuito de concretizar o projeto de sociedade constitucional. Define o autor: “assim, no sentido dirigente, a Constituição é o ‘estatuto jurídico do político’, o plano global normativo de todo o Estado e de toda a sociedade, que estabelece programas, definindo fins de ação futura.” (Bulos, 2009, p.34).

Nesta linha, estatui a Constituição da República o objetivo fundamental de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art.3º,III, CR/88). Outrossim, preconiza o texto constitucional a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Dentre os princípios fundamentais assegurados na Constituição Federal de 1988 sobreleva importância para os fins deste artigo a análise do princípio da igualdade, previsto no caput do artigo 5º da CR/88, podendo ser melhor compreendido sob a perspectiva da noção de isonomia.

De acordo com Annoni, a Constituição Federal de 1988 assegurou a igualdade de todos, “não apenas no aspecto formal, mas sim e principalmente, em seu aspecto material, devendo ao Estado e seus representantes assegurarem tal garantia em todos os âmbitos da vida em sociedade.” (ANNONI, 2009)

Ressalta, ainda a referida autora, que numa sociedade desigual tal como a brasileira, a igualdade, conceituada constitucionalmente, que se pretende alcançar é a igualdade material e não meramente formal. 

Assim define: “Numa sociedade pluriétnica e multicultural o Direito tem o dever de amparar as adversidades jurídicas e contribuir para a resolução efetiva das distorções sociais existentes”. (ANNONI, 2009)

O dilema da igualdade encontra em Aristóteles a sua principal conceituação, qual seja a de se dar tratamento igualitário aos iguais e desigual aos que se encontrem em situação de desigualdade(ALVAREZ, 2008).

Contudo a questão ganha um contorno mais controverso no que tange ao que se pode considerar legítimo, para fins de criação de tais desigualdades, além de como reconhecer os desiguais.

Ao enfrentar a questão (tratar igualmente aos iguais e desigualmente os desiguais), Canotilho (2010) enfoca no conceito de “igualdade justa”, a qual pressupõe um juízo e critério de valoração da distinção adotada.

Sustenta o autor que apenas a proibição geral do arbítrio, segundo a qual se mantém intangível a noção de igualdade enquanto indivíduos não são postos em situação de desigualdade arbitrariamente, é insuficiente para solução da questão.

Segundo os defensores da vedação ao arbítrio, conforme Canotilho(2010),  esta depende do fundamento material ou critério material objetivo que lhe justifique. Deste modo não há comprometimento da adoção de tratamento desigual entre indivíduos sempre que se basear: num fundamento sério; tiver um sentido legítimo; o fundamento da distinção for razoável.

Contudo, mesmo diante da presença do fundamento material, Canotilho (2010) entende que prevalece a necessidade de valoração da discriminação, porquanto analisar a razoabilidade do fundamento da distinção impõe retomar a técnica de ponderação dos motivos que ensejaram a distinção.  

Deste modo, a efetivação da igualdade sob o aspecto material está indissociada da técnica de ponderação, cabendo ao intérprete do direito identificar se a desigualdade gerada, para fins de atendimento ao princípio da isonomia, é coerente com a sistemática constitucional.

1.3 As ações afirmativas de cotas raciais em face da efetivação do princípio da isonomia.

Conforme José Cláudio Monteiro de Brito Filho(2013),  a República Brasileira tem como fundamento maior a dignidade da pessoa humana, que consagra o a noção de justiça distributiva como objetivo do programa constitucional para a sociedade.

O referido autor sustenta, ainda, que as ações afirmativas constituem a estratégia política para que seja possível a concretização dos ideais da justiça distributiva.

Brito Filho (2013), a partir de Dworkin identifica dois critérios principais para a validade dos programas de ações afirmativas, quais sejam: o programa ser de uma ação que esteja de acordo com os princípios escolhidos para ordenar as ações das instituições sociais; o programa encontrar guarida no ordenamento jurídico que rege o Estado que a institui e reconhece.

Prossegue o autor informando que o sistema de combate à discriminação encontra principalmente dois modelos: o primeiro veda a edição de normas que vedem ou reprimam a discriminação; o segundo que constitui na adoçção de medidas que favoreçam a inclusão de integrantes de determinados grupos, através das ações afirmativas.

Diante de tais considerações, extrai-se que não basta a tutela proibitiva de práticas discriminatórias, mas também a efetiva adoção de medidas que busquem promover o equilíbrio com relação a dado segmento social.

Gomes(2001) identifica que as ações afirmativas oriundas do poder público podem tanto condicionar a atuação dos particulares, como serem dirigidas para o próprio Estado, citando como exemplo a previsão do artigo 37,VIII, CR/88, que assegura a reserva de vagas em certames públicos para preenchimento por pessoas portadoras de deficiência.

Dentre as ações afirmativas, destaca-se a reserva de cotas raciais, pela qual se entende a previsão de reserva de determinada parcela de vagas em universidades públicas ou concursos públicos a serem preenchidas por indivíduos pertencentes a um grupo étnico-racial específico, com o objetivo de garantir igualdade de oportunidades.

Especificamente no que tange à população negra, informa Carlos Benedito Rodrigues da Silva (2010) que o processo de colonização realizado no território brasileiro do tipo “extração”, em que predominou a exploração da mão de obra escrava, deixou profundas marcas em nossa sociedade.

Ainda segundo o autor, alia-se ao modelo de colonização a forma pela qual se deu a abolição da escravidão como fator segregador. Isso porque o fim da escravidão não foi acompanhado de um processo efetivo de inclusão da classe anteriormente escravizada ao sistema social sucedeu o período escravocrata.

Além da perspectiva histórica do processo que desencadeou o atual estágio de desigualdade social na sociedade brasileira, alguns dados são relevantes para a sua verificação, dos quais destacam-se os seguintes levantamento do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística- IBGE:

1- a remuneração média de empregados negros correspondeu, em 2013, a 57,4% do valor médio recebido por empregados brancos;

2- em  2012, apenas 12,8% dos jovens negros de idade entre 18 e 24 anos cursavam ensino superior, sendo 13,4% o percentual de pardos e 31,1% em relação aos brancos;

3- de acordo com o censo 2010, 50,7% dos brasileiros identificaram-se como negros ou pardos;

Chama-se atenção, ainda, para levantamento realizado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada –IPEA, publicado em 2014,  o qual apurou, conforme notícia veiculada no sítio eletrônico da Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, que a despeito de 45% dos cargos públicos, consideradas as esferas estadual, municipal e federal serem preenchidos por servidores que se autodeclararam negros, o número é ínfimo quanto a carreiras mais valorizadas, ou seja de nível superior e melhor remuneradas. Nos cargos de diplomacia, por exemplo, destaca o estudo que os negros correspondem a apenas 5,9% dos servidores.

A análise dos dados acima apontados revelam que é expressiva a presença da população negra e parda como parcela da sociedade brasileira. Contudo, referida expressividade não encontra a mesma correspondência no que tange ao aspecto econômico da sociedade.

Os mesmo dados comprovam a marginalização desta parcela da sociedade, uma vez que fica evidente o menor acesso ao ensino de nível superior, a menor remuneração média e a reduzida expressividade do exercício de carreiras públicas mais valorizadas.

Quanto a este aspecto, informa ANNONI:

“Em relação aos grupos sociais negros, o investimento em políticas de ações afirmativas pode também contribuir como um mecanismo de combate à discriminação racial, pois a medida em que essa minoria for ocupando espaços de prestígio social na comunidade, gradativamente irá se desfazer a ‘imagem social’ de que a pessoa negra no Brasil não é capaz. Esse esteriótipo é alimentado pela ausência de condições por parte da comunidade negra de atingir o nível superior de educação no Brasil, sendo sempre vista em funções e cargos de nível elementar ou, mesmo quando atingem status social relevante, raramente tal status corresponde a espaços de poder intelectual”. (ANNONI, 2009, p.180)

Desta forma, além do aspecto histórico cultural e da concepção de adoção de ações afirmativas com o fito de compensar as distorções oriundas deste, destaca-se a necessidade de implementação das políticas de inclusão diante da necessidade de concretização do objetivo de redução das desigualdades sociais, constitucionalmente determinado.

Identificada a necessidade da promoção de inclusão social, as ações afirmativas caracterizam-se como programa de ação que esteja de acordo com os princípios escolhidos para ordenar as ações das instituições sociais.

No que diz respeito a encontrar guarida no ordenamento jurídico pátrio destacam-se, além dos já citados fundamentos constitucionais, a ratificação, pelo Brasil, da “Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial”, bem como das previsões contidas no Estatuto da Igualdade Racial.

Quanto ao primeiro, cumpre ressaltar a previsão contida no item 2 do artigo II da respectiva convenção, que assim dispõe:

“ARTIGO II

2. Os Estados Parte tomarão, se as circunstâncias o exigirem, nos campos social, econômico, cultural e outros, as medidas especiais e concretos para assegurar como convier o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos raciais de indivíduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais.
Essas medidas não deverão, em caso algum, ter a finalidade de manter direitos desiguais ou distintos para os diversos grupos raciais, depois de alcançados os objetivos em razão dos quais foram tomadas.”

Quanto ao segundo, destaca-se a previsão contida no artigo primeiro da lei 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial) que prevê a sua instituição com o fim de garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.

O mesmo diploma normativo preceitua, ainda, em seu artigo 3º que:

“além das normas constitucionais relativas aos princípios fundamentais, aos direitos e garantias fundamentais e aos direitos sociais, econômicos e culturais, o Estatuto da Igualdade Racial adota como diretriz político-jurídica a inclusão das vítimas de desigualdade étnico-racial, a valorização da igualdade étnica e o fortalecimento da identidade nacional brasileira.” (grifo nosso)

Vale ressaltar que o referido Estatuto, prevê que será promovida, prioritariamente, a participação da população negra, em condição de igualdade de oportunidade, na vida econômica, social, política e cultural do País, por meio de adoção de medidas, programas e políticas de ação afirmativa; e eliminação dos obstáculos históricos, socioculturais e institucionais que impedem a representação da diversidade étnica nas esferas pública e privada.

Por fim, merece destaque a previsão inserida no artigo 39, §2º do Estatuto da Igualdade Racial, que prevê que:

“Art.39 o poder público promoverá ações que assegurem a igualdade de oportunidades no mercado de trabalho para a população negra, inclusive mediante a implementação de medidas visando à promoção da igualdade nas contratações do setor público e o incentivo à adoção de medidas similares nas empresas e organizações privadas.

(...)

§ 2o  As ações visando a promover a igualdade de oportunidades na esfera da administração pública far-se-ão por meio de normas estabelecidas ou a serem estabelecidas em legislação específica e em seus regulamentos.”

Neste contexto, insere-se a edição da lei 12.990/14, objeto de estudo do próximo capítulo.

2.      A LEI 12990/14 E SUAS DISPOSIÇÕES

2.1 Considerações iniciais.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o processo de elaboração da lei 12.990/14 deu-se pelo exercício da iniciativa conferida ao Presidente da República prevista no caput do artigo 61 da Constituição da República Federativa do Brasil, tendo tramitado em regime de urgência.

Chama-se atenção para este ponto, porquanto, evidencia o elemento de vontade política para implementação da ação afirmativa de reserva de cotas raciais em certames para preenchimento de cargos públicos.

O fundamento constitucional material de validade, bem como a harmonização do ideal da referida lei com o ordenamento jurídico já foram abordados em capítulo anterior, razão pela qual serão aqui analisadas apenas as disposições escolhidas pelo legislador para fins de promoção da política pública de adoção das cotas raciais.

2.2 Disposições normativas.

Neste item, objetiva-se esmiuçar a previsão legislativa que, em termos gerais, reserva para negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos realizados pela administração pública federal.

2.2.1 Âmbito de aplicação

A lei 12.990/2014 prevê que a reserva de cotas raciais por ela estabelecidas será aplicada nos concursos públicos para preenchimento de vagas no âmbito da administração pública federal e indireta da União (administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista).

Deste modo, a referida norma não abarca, a princípio, os demais entes federados, tampouco os demais poderes da União, como forma de se assegura a autonomia daqueles e a independência funcional destes (artigos 18 e 2ºda CR/88, respectivamente).

Vale destacar, contudo, que ainda que a lei 12.990/2014 não obrigue os demais entes da federação, nada impede que estes também disponham sobre a mesma matéria, conforme inclusive já existam previsões nesse sentido como a lei 5.695/2014 do Município do Rio de Janeiro e a lei estadual 14.274/03 do Estado do Paraná.

2.2.2 Quantitativo mínimo de vagas

Conforme já explicitado, a lei 12.990/2014 prevê a reserva de 20% das vagas para preenchimento por negros. Contudo tal previsão somente será aplicada, nos temos do artigo 1º, §1º da referida lei, quando o número de vagas oferecidas no concurso for igual ou superior a 3 (três).

Assim, a contrario sensu, não serão reservadas vagas para negros se o concurso prevê número de vagas inferior a 3. Destaca-se este ponto porquanto a inexistência de previsão quanto ao chamado “cadastro reserva” pode gerar dúvidas quando da realização dos certames públicos. 

De fato, tem sido constante a publicação de editais referentes a concursos públicos sem que nele haja previsão expressa de vagas. Contudo, no curso da validade do concurso inúmeras vagas acabam sendo abertas e o dito “cadastro reserva” acaba cedendo espaço a numeroso quantitativo de pessoal que vem a ser nomeado.

Pela literalidade do previsto na lei 12.990/2014 as cotas somente seriam reservadas quando igual ou superior o número de vagas a 3, estando, a princípio, a política excluída dos concursos com apenas a previsão de cadastro reserva.

Desta forma, deve atentar a este ponto de modo a evitar que, por estratégia do administrador organizador do concurso, a medida prevista na lei não alcance os objetivos esperados.

Por fim, quanto a este ponto, vale destacar que o percentual de vagas a serem preenchidos por negros, caso resulte em número fracionário será aplicado o seguinte critério:

a)      fração maior ou igual a cinco décimos: a quantidade de vagas será arredondada para o primeiro número inteiro subseqüente;

b)      fração menor a cinco décimo: a quantidade de vagas será arredondada para o primeiro número inteiro anterior.

2.2.3 Critérios para preenchimento das vagas destinadas às cotas raciais, procedimento e disposições gerais.

As vagas destinadas às cotas raciais em concurso público, nos termos do artigo 2º da lei 12.990/2014 serão, preenchidas por aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição, conforme o quesito raça ou cor utilizado pelo IBGE.

No caso de declaração falsa, a lei prevê que o candidato será eliminado do concurso, o que não obsta eventual responsabilidade criminal daquele que declarou falsamente.

De acordo com o artigo 3º da lei 12.990/2014, o candidato negro participa do certame público tanto em concorrência ampla (lista geral) quanto restrita (lista destinada à reserva das vagas).

Caso o candidato que se autodeclarou negro seja nomeado pelo critério da concorrência ampla, esta nomeação não será contabilizada para os fins de preenchimento das vagas destinadas às cotas raciais.

Prevê, ainda, a lei que no caso de desistência da vaga pelo candidato nomeado às vagas destinadas às cotas raciais, a nomeação para ocupação de tal vaga será para o primeiro aprovado subsequente ao candidato que desistiu, conforme a ordem da lista das vagas reservadas.

Por fim, dispõe a lei que a sua vigência perdurará pelo período de 10 anos.

2.3 Considerações finais

O exame da lei 12.990/2014 deixa claro que se trata de disposição normativa que traduz a vontade política da Constituição da República de 1988 no que tange ao propósito de construir uma sociedade livre, justa e solidária, que objetiva reduzir as desigualdades sociais e promover a inclusão social.

Trata-se de ato normativo temporário, cujo resultado pretendido a médio prazo é justamente a desnecessidade de sua manutenção.

Isso porque, parte do pressuposto de que o aumento da representatividade da população negra e parda nos órgãos públicos contribua para o reconhecimento dos demais membros deste grupo da possibilidade de que possam exercer funções outrora alijadas de sua realidade, conforme construção histórica do preconceito social.

3. A ADPF 186 E A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DAS COTAS RACIAIS.

3.1   Noções preliminares

A argüição de descumprimento de preceito fundamental 186 foi ajuizada pelo partido “DEMOCRATAS” (DEM) perante o Supremo Tribunal Federal.

Nesta ação, o autor questionava a constitucionalidade das políticas adotadas pela Universidade de Brasília (UNB)  que previam a adoção de cotas étnico-raciais para ingresso estudantil na entidade.

O ato administrativo questionado previa a reserva, pelo período de 10 anos, de 20% das vagas ofertadas no vestibular para preenchimento exclusivo por parte de estudantes negros.

Na ocasião os ministros do Supremo Tribunal Federal , por unanimidade, julgaram improcedente a ação, seguindo o voto do relator – Ricardo Lewandowski.

Nos tópicos seguintes serão analisados os principais fundamentos levantados pelo Supremo Tribunal Federal para admissibilidade da política de cotas raciais e o aproveitamento destes para fins de verificação da consonância das cotas raciais previstas lei 12.990/2014 com a Constituição da República.

3.2 Principais fundamentos  do julgamento da ADPF 186

O primeiro fundamentado que se pode extrair do voto do ministro Ricardo Lewandowski, relator da ADFP 186 quanto à constitucionalidade da política de adoção de cotas raciais é a consagração pela Constituição da República do princípio da igualdade material.

Segundo o relator o legislador constituinte não se limitou a prever o princípio da isonomia paenas em sua concepção formal. Ao contrário, buscou o constituinte originário empregar a máxima efetividade ao conteúdo deste principio, de  modo a assegurar a igualdade material ou substancial aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, levando em consideração as suas diferenças “além de atentar, de modo especial, para a desequiparação ocorrente no mundo dos fatos entre os distintos grupos sociais”.

Ressalta o ministro, que para alcançar a igualdade material o Estado pode se valer das ações afirmativas, as quais podem atribuir vantagens temporárias, a fim de promover a superação das desigualdades.

Destaca o relator que a isonomia, sob o enfoque material, “integra o próprio cerne do conceito de democracia”.

Outro aspecto levantado, diz respeito à  forma pela qual se pode conceber o direito à isonomia como igualdade de possibilidades: a justiça distributiva.

Constitui este o segundo pilar da fundamentação quanto à constitucionalidade das cotas raciais.

O relator reconhece que a noção justiça distributiva foi incorporada à ordem constitucional, objetivando a promoção social da inclusão de grupos excluídos ou marginalizados, sobretudo no que diz respeito aos que “historicamente, foram compelidos a viver na periferia da sociedade.”

O Supremo Tribunal Federal refutou a tese de inadmissibilidade da criação das cotas raciais pela inexistência científica, sob a ótica biológica, da existência de raças humanas.

Embora não se reconheça a existência de raça humana quanto à estrutura orgânica, o conceito atribuído para estes fins não é biológico, mas sim histórico-cultural.

Outro fundamento que se pode extrair do julgado diz respeito à consciência étnico-racial como fator de exclusão.

Neste tópico o ministro Lewandowski expõe que:

“Para as sociedades contemporâneas que passaram pela experiência da escravidão, repressão e preconceito, ensejadora de uma percepção depreciativa de raça com relação aos grupos tradicionalmente subjugados, a garantia jurídica de uma igualdade meramente formal sublima as diferenças entre as pessoas, contribuindo para perpetuar as desigualdades de fato existentes entre elas”.

Conclui o relator, sobre este aspecto, que tais políticas contribuem para acelerar a mudança, no que diz respeito à atitude dos membros do grupo tutelado, mediante fortalecimento da autoestima.

Fundamenta o relator:

“As ações afirmativas, portanto, encerram também um relevante papel simbólico. Uma criança negra que vê um negro ocupar um lugar de evidência na sociedade projeta-se naquela liderança e alarga o âmbito de

possibilidades de seus planos de vida. Há, assim, importante componente psicológico multiplicador da inclusão social nessas políticas.”

Quanto ao argumento de ser observado o critério não só racial, mas também quanto à renda, o ministro Lewandowski expõe que a justiça social não atua apenas para promover a distribuição de riquezas, mas também significa  integrar à sociedade valores culturais diversificados. Por tal razão o critério de renda não é suficiente para promover a justiça social, sendo necessária a incorporação de considerações de ordem étnica e racial.

Acerca da possibilidade da reserva de cotas, o voto do relator, se baseia na previsão da própria Constituição acerca da reserva de vagas em concursos públicos para pessoas portadoras de deficiência (art.37, VIII, CR/88). 

Cumpre, por fim, destacar que na esteira do que preveem a “Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial” e o” Estatuto da Igualdade Racial”, o ministro relator trata da necessária transitoriedade das políticas de ação afirmativa.

Com efeito, o ministro Lewandowski salienta que tais medidas, dentre elas as de cotas raciais, somente se justificam enquanto perdurarem a situação de desigualdade decorrente do longo período de segregação.

Assim define o relator:

“É importante ressaltar a natureza transitória das políticas de ação afirmativa, já que as desigualdades entre negros e brancos não resultam,

como é evidente, de uma desvalia natural ou genética, mas decorrem de uma acentuada inferioridade em que aqueles foram posicionados nos planos econômico, social e político em razão de séculos de dominação dos primeiros pelos segundos. Assim, na medida em que essas distorções históricas forem corrigidas e a representação dos negros e demais excluídos nas esferas públicas e privadas de poder atenda ao que se contém no princípio constitucional da isonomia, não haverá mais qualquer razão para a subsistência dos programas de reserva de vagas nas universidades públicas, pois o seu objetivo já terá sido alcançado.”

A partir de tais fundamentos, é possível verificar que o Supremo Tribunal Federal, unanimemente, já se posicionou pela constitucionalidade da adoção da política afirmativa de cotas raciais.

No próximo capítulo buscar-se-á demonstrar que os mesmos fundamentos utilizados para tal conclusão quanto às cotas em universidades públicas, também podem ser aproveitados para que se defenda a constitucionalidade das cotas raciais em concursos públicos previstas na lei 12.990/2014.

3.3  As disposições da lei 12.990/2014 frente ao precedente fixado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 186.

Diante da análise do disposto na lei 12.990/2014 ficou demonstrado que a referida norma tem por objetivo assegurar durante o período, a princípio, de 10 anos que 20% das vagas dos concursos públicos da administração pública federal e administração pública indireta federal sejam reservadas a negros e pardos que assim se autodeclarem, conforme quesito adotado pelo IBGE.

Destas informações observa-se que todos os fundamentos levantados no tópico anterior aplicam-se às disposições da lei 12.990/2014.

Isso porque a referida norma objetiva a promoção da inclusão social no que diz respeito à população negra, estando aliada e dando concretude à igualdade material.

Em razão disso, traduz-se a referida ação afirmativa em política pública que visa cumprir o que preconiza os ideiais da justiça distributiva.

Outrossim, a política instituída pela lei 12.990/2014 contribui para a formação da consciência étnico-racial não mais como fator de exclusão, mas sim de inclusão.

A partir do momento em que uma maior parcela da população negra se identifica naqueles que ocupam os cargos de maior destaque, espera-se que haja o fomento da esperança e da crença na possibilidade de sucesso em certames públicos por parte daqueles que outrora apenas se reconheciam como excluídos.

Por fim, vale destacar que o requisito da transitoriedade está expresso na lei 12.990/2014, conforme expresso em seu artigo 6º.

4. CONCLUSÃO

Diante das considerações apresentadas no artigo, ficou claro que a Constituição da República de 1988 impõe ao Estado o dever de promoção da igualdade em seu aspecto material, cumprindo os objetivos de construir uma sociedade livre, justa e solidária e reduzir as desigualdades sociais.

Para tanto, verificou-se que um dos principais instrumentos para concretização deste projeto constitucional é através da promoção da inclusão social mediante ações afirmativas, dentre as quais enquadram-se as cotas raciais.

Apresentou-se ainda justificativa sob a perspectiva histórico-cultural, bem como a partir de dados estatísticos, quanto à necessidade de adoção das medidas afirmativas no que tange à parcela da população brasileira identificada como negra ou parda.

Diante disso, é possível extrair o substrato de legitimidade para elaboração da lei 12.990/2014.

No que diz respeito às disposições normativas da lei 12.990/2014, é possível verificar que possui os mesmos pilares da controvérsia, quanto ao contexto e conteúdo, que foi objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental 186.

Deste modo, a mesma lógica aplicada pelo Supremo Tribunal Federal deve prevalecer no que tange ao juízo de constitucionalidade acerca da lei 12.990/2014.

Vale ressaltar que a norma objeto de estudo objetiva dar cumprimento ao projeto constitucional idealizado pela intitulada “Constituição Cidadã”, contribuindo, desta forma, para a construção de um Estado forte, pautado nos valores da democracia, permitindo a todos os seus membros o pleno exercício dos direitos fundamentais.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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