RESUMO: A intenção do presente artigo é realizar um comparativo de como alguns ordenamentos jurídicos alienígenas encaram a execução contra a Fazenda Pública, ou seja, se há nesses sistemas, realmente, cumprimento forçado das decisões emanadas em face da Administração.Desse modo, busca-se perceber as características que envolvem cada sistema jurídico, num breve comparativo ao ordenamento jurídico brasileiro, com o objetivo principal de inspirar possíveis inovações no direito brasileiro.Percebe-se, através do estudo, que parte dos Estados estrangeiros, muito embora tenha vivenciado uma faz de inefetividade da prestação jurisdicional face à Administração Pública, conseguiram superá-la, de modo a não mais permitir que o Estado possa ser intangível às injunções emanadas do Judiciário.

Esse deve ser, portanto, o objetivo a ser perseguido pelo Direito Brasileiro.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A execução das sentenças administrativas no Direito Português. 3. A execução contra a Fazenda Pública no Direito Alemão.  4. O         processo executivo no contencioso francês. 5. Considerações finais. 8. Referências.

1.    INTRODUÇÃO

Um dos temas de maior relevo e destaque no que diz respeito à Fazenda Pública e a sua participação no processo judicial é o que envolve a execução por quantia certa.

Isso se deve às características peculiares das quais esse instituto se reveste, principalmente porque a nossa Constituição Federal veda a penhorabilidade dos bens estatais, instituindo o regime de precatórios como único meio a obrigar os entes públicos a cumprirem os comandos judiciais de pagar quantia certa.

Some-se a isso o fato de que o regime de precatórios, instituído no Brasil desde o advento da Constituição de 1934, não obstante as inúmeras tentativas de seu aperfeiçoamento, até hoje não se traduz em segurança ao jurisdicionado.

Os recorrentes “calotes” nascidos de emendas à Constituição e a desídia dos administradores públicos quanto à essa obrigação, mostram que o instituto tem muito, ainda, a se aperfeiçoar.

Partindo dessas premissas, procura-se com este trabalho, perquirir como a execução por quantia certa é abordado em outros ordenamentos jurídicos mundo afora, como forma de, comparando as vantagens e desvantagens, poder nos inspirar a melhor desenvolver o tema no direito brasileiro.

Utilizamos, então, o direito alienígena, procurando demonstrar como ordenamentos jurídicos distintos abordam a temática, de modo a que as informações colhidas da experiência estrangeira possam auxiliar nas propostas de soluções que tenham o condão de suplantar a situação atual brasileira.

Para tanto, escolhemos os ordenamentos jurídicos português, francês e alemão. O direito português por ser base de inspiração da criação do nosso Estado, de onde herdamos a nossa cultura e bases jurídicas. Os direitos francês e alemão, por sua vez, foram escolhidos pela, forte e conceituada, doutrina em direito do Estado, que é norte e inspira diversos ordenamentos jurídicos pela sua solidez.

A busca de soluções que viabilizem a prestação jurisdicional no processo executivo contra a Fazenda Pública, perpassa-se, principalmente, pela efetividade da tutela, garantia constitucional em nosso regime jurídico.

Procura-se, portanto, dimensionar instrumentos processuais adequados a uma eficaz proteção dos jurisdicionados, principalmente através do processo executivo, o que inclui, via de consequência, a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública. 

2.     A execução das sentenças administrativas no Direito Português  

Até o ano de 1977, o caráter limitado da jurisdição administrativa portuguesa resultava em parte da deficiente força executiva das sentenças proferidas contra a Administração, que eram, sobretudo, sentenças anulatórias.

Nos casos de inexecução dos provimentos jurisdicionais por parte da administração, a sua impossibilidade de fazê-lo era presumida pela lei.

Assim, o governo teria a prerrogativa de escolher a forma de execução judicial que fosse menos danosa ao interesse público, quando envolvesse prestação de fato; ou o momento mais adequado para a satisfação, quando compreendesse obrigações de pagar quantia certa.

O dever de execução das sentenças no antigo regime de contencioso administrativo tinha fundamento tanto no art. 95º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos[1], dispositivo que determinava a obrigatoriedade das decisões dos tribunais administrativos; quanto no artigo 5º do Decreto-Lei nº 256-A/77[2], que permitia ao interessado a promoção da execução da sentença junto ao órgão competente.

O Decreto-Lei 256-A/77, cumpre destacar, teve importante influência no avanço ocorrido no contencioso administrativo português, principalmente no que diz respeito à efetividade da prestação jurisdicional, muito embora a execução das sentenças administrativa permanecesse sendo um instrumento limitado.

Mario Aroso de Almeida, sobre o tema, lembra que “com excepção das sentenças de condenação ao pagamento de quantias em dinheiro, as decisões que os tribunais administrativos proferiam contra a Administração não podiam ser executadas porque o contencioso administrativo não dispunha de mecanismos estruturalmente executivos que possibilitem essa execução[3]".

Na verdade, caberia ao particular, após a obtenção da anulação do ato administrativo, requerer a correspondente execução do julgado. Todavia, dessa execução resultaria apenas uma declaração judicial, pelo Tribunal Administrativo, dos atos devidos pela Administração, sem qualquer força coercitiva. Ou seja, inexistia um verdadeiro e efetivo processo executivo.

Isso se justificava, no pensamento de Vieira de Andrade[4], por quatro motivos: pelo contexto do sistema de justiça administrativa, que limitava os meios de acesso à anulação de atos, onde dificilmente eram proferidas sentenças condenatórias à Administração; pela enfraquecida obrigatoriedade das sentenças anulatórias; pela ausência de um verdadeiro processo executivo, onde eram ausentes as previsões legais de mecanismos e providencias de execução; e por fim, pela relativa inefetividade do processo.

Em suma, pode-se dizer que as sentenças dos tribunais administrativos eram tidas como obrigatórias, porém essa obrigação não transpunha a barreira do formalismo, limitando-se apenas a um garantismo legislativo que não ganha vida no campo prático. A realidade é que a Administração podia, sem qualquer embaraço, eximir-se ao cumprimento das decisões judiciais, principalmente invocando: impossibilidade, grave prejuízo ou embaraço na sua execução. 

Outro exemplo dessa inexequibilidade das sentenças administrativas se verificava nos casos de sentenças condenatórias ao pagamento de quantia em dinheiro. Nessas situações havia a previsão de cumprimento das sentenças apenas “quando o governo, em Conselho de Ministros, julgasse conveniente a sua liquidação” (art.77, §4º, do Regulamento do STA)[5].

A administração poderia utilizar-se, portanto, da sua superioridade hierárquica, bem como da ausência do poder de injunção dos tribunais administrativos para descumprir as decisões dos tribunais administrativos, quando lhe fosse conveniente.

O constante descumprimento, por parte da Administração, das decisões proferidas pelos tribunais administrativos consistia, nos dizeres de Freitas do Amaral, não apenas prejuízos para as partes, mas também “um mau exemplo, de que o Poder deveria abster-se, além de gerar uma desconfiança e um ressentimento por certo bem maiores do que os provocados pela ilegalidade primeiro cometida”.[6]

Sendo assim, apesar de ser regulada pelo Decreto-Lei 256-A/77, a execução das sentenças administrativas estava longe de ser efetiva e tampouco era suficiente à garantia dos direitos dos administrados. Muito embora a possibilidade de execução das sentenças, notadamente as de anulação de ato administrativo, constituir uma importante legitimação do dever de executar, esse esforço não foi acompanhado por disposições processuais suficientes à garantia dessa obrigação de execução, no campo prático.

Na prática, a execução de sentenças limitava-se às sentenças de anulação de ato administrativo, e ainda assim, era desenvolvida apenas no plano do cumprimento espontâneo por parte da administração, sem que houvesse qualquer implicação jurídica em caso de descumprimento.

Isso veio a ser modificado, no Direito Português, com a entrada em vigor dos novos Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), oriundos da tão ambicionada reforma do contencioso administrativo, ocorrida entre os anos de 2002 e 2004. 

No que diz respeito ao processo de execução para pagamento de quantia certa no direito português, por exemplo, previu o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (Art. 170, nº1) que, tal como na execução para prestação de fatos ou coisas, o cumprimento espontâneo deveria se dar no prazo máximo de 30 dias, salvo se outro prazo resultar do título executivo.

Caso contrário, o exequente disporia (art. 170, nº 2) de um prazo de seis meses para pedir a respectiva execução ao tribunal administrativo, solicitando designadamente “a compensação do seu crédito com eventuais dívidas que o onerem para com a mesma pessoa coletiva ou o mesmo ministério” ou ainda “o pagamento por conta da dotação orçamental inscrita à ordem do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e fiscais”.

Note-se que a reforma do contencioso administrativo trouxe, portanto, maiores garantias ao jurisdicionados, emitindo comando direto à Administração para que, em prazo certo, efetivasse o cumprimento das condenações judiciais, ao contrário do que ocorria anteriormente.

Com o novo regime, as execuções para o pagamento de quantia certa não se submetem mais às famosas alegações de causa legítima de inexecução. Para a Administração resta apenas agora o efetivo cumprimento, ou a eventual invocação de fato superveniente em seu favor, seja modificativo ou extintivo da obrigação, como, por exemplo, o pagamento, a compensação, ou a dação em pagamento, entre outros.

As demais espécies de execução, no entanto, continuam submetidas às hipóteses de causas legítimas de inexecução, o que não retira o mérito do avanço, principalmente porque o novo CPTA previu o pagamento de indenização ao jurisdicionado nestas hipóteses.

O novo regime vedou, ainda, a possibilidade do Estado se valer do argumento de inexistência de verbas ou cabimento orçamental como matéria de defesa em seu favor. A ideia incutida na lei é a de que ausência de recursos ou orçamento para fazer frente ao cumprimento das obrigações judiciais é uma situação temporária, devendo ser tratada como tal.

O certo é que a legislação prevê que no orçamento anual do Estado deve-se contemplar, aos Conselhos Superiores dos Tribunais Administrativos e Fiscais, dotação suficiente para o pagamento das quantias devidas em processo judicias, que deve corresponder, no mínimo ao montante acumulado das condenações decretadas no ano anterior, acrescidas de juros de mora^[7]. Além disso, ressalte-se que o Estado é presumidamente solvente, não sendo admissível que ele se exima de pagar os títulos devidos das respectivas condenações judiciais[8].

Por fim, destaque-se que a lei prevê, ainda, outros instrumentos destinados a suprir uma eventual carência de dotação orçamentária, tais como, a abertura de créditos extraordinários (art. 172, nº 7); ou a possibilidade, por opção do particular, de dar seguimento ao processo administrativo utilizando à forma de execução para pagamento de quantia certa previsto no Código de Processo Civil Português com a penhora e venda dos bens patrimoniais públicos não afetados[9].

Sendo assim, não se justifica mais, com o novo regime de contencioso administrativo, o descumprimento, pelo Estado, das condenações de pagar quantia, o que demonstra a nítida evolução direito português neste aspecto. Passou-se, portanto, de um sistema jurídico de pouca ou nenhuma confiabilidade do jurisdicionado, para um sistema que busca efetividade e prima pela observância dos seus respectivos direitos fundamentais.

Em Portugal, passou consagrado, no âmbito do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o princípio da obrigatoriedade de cumprimento das decisões judiciais, que por força do art. 158, estabelece que, pelo menos a princípio, deve a Administração cumprir naturalmente as decisões proferidas pelos tribunais administrativos, dentro de um prazo estabelecido, resguardadas as hipóteses em que haja uma causa legítima de inexecução.

Trata-se de uma disposição norteadora do processo executivo como um todo, e assume um enorme relevo tendo em vista a importância do acatamento espontâneo, por parte da Administração, das sentenças dos Tribunais Administrativos.

Para Aroso de Almeida e Cadilha trata-se de um princípio essencial à efetiva realização do Estado Democrático de Direito, onde é fundamental que as estruturas de poder do estado aceitem estar submetidas à autoridade dos órgãos que, dentro do estado, estão incumbidos de administrar a justiça através da aplicação da lei e do Direito^·.

É bom que se lembre, por outro lado, que o princípio da obrigatoriedade, muito embora essencial ao Estado de Direito Democrático, por muito tempo foi reconhecido apenas formalmente em Portugal. Ou seja, a pratica nos ensinava que a obrigatoriedade das decisões para a Administração não existia, não dispondo, a Justiça Administrativa, de meios para praticar a execução forçada contra o Estado, o que significava a sua inexecução sem, contudo, qualquer consequência efetiva.

Hoje, no entanto, diante do princípio da obrigatoriedade da execução das sentenças administrativas, consagrado no CPTA, agregado ao princípio da efetividade da jurisdição administrativa, considera-se ilícito qualquer expediente que implique em inexecução do julgado, seja ativo ou passiva, podendo constituir responsabilidade civil, disciplinar ou criminal da autoridade competente. As decisões dos tribunais administrativos, com o novo regime, passam a ter prevalência sobre as decisões da Administração.

Vê-se, portanto, que muito embora, em tempos atrás[10], houvesse pouca eficiência quanto à coercibilidade na execução por quantia certa no direito português, hoje em dia, resta claro que o novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos trouxe vários dispositivos que tem como diretriz tornar eficazes no campo prático as decisões proferidas em desfavor do Estado, beneficiando, por conseguinte, o jurisdicionado^[11].

Nesse contexto, importante ressaltar o impacto que o novo instituto de execução das sentenças administrativas trouxe ao ordenamento jurídico português, quando durante o período anterior à reforma, o contencioso administrativo não possuía, de fato, um verdadeiro processo de execução.

Podemos concluir, então, que as medidas de caráter executivo, que foram implementadas no contencioso administrativo após a reforma de 2002/2004, contribuíram de modo significativo para o aperfeiçoamento do sistema jurídico vigente em Portugal. Caso sejam elas postas em práticas de modo pleno, deverão fornecer subsídios relevantes para a garantia da satisfação dos direitos subjetivos em causa, fazendo-se uma verdadeira justiça, através das decisões dos tribunais administrativos.

Em comparação com o ordenamento jurídico brasileiro, podemos dizer que, pelo menos em termos de disciplina legislativa, nota-se certo avanço do sistema jurídico português em detrimento do brasileiro. Para se chegar a essa conclusão é essencial, por exemplo, destacar a existência, no sistema português, de um Código de Processo Administrativo próprio, como é o caso do CPTA. No Brasil, a lei que regula o processo administrativo é, em princípio, o Código de Processo Civil, com o auxílio de algumas leis esparsas, o que não faz do processo administrativo brasileiro um processo peculiar, com características próprias.

Já em relação à execução de pagamento por quantia certa, constatamos também que, apesar da insuficiência de recursos, que hoje subsiste no fundo encarregado do pagamento das condenações judiciais, Portugal possui um ordenamento jurídico bem mais consolidado do que o Brasil, tendo em vista que dispõe de medidas essenciais, tendentes a garantir a efetividade da prestação jurisdicional ao particular, notadamente no processo executivo.

Basta dizer que, enquanto em Portugal o credor possui três vias alternativas para ver a satisfação do seu crédito, com destaque para a penhora de bens públicos disponíveis; no Brasil não há, sequer, execução forçada para o pagamento de quantia certa. O que há, na verdade é praticamente um estímulo à Administração para o pagamento espontâneo: o chamado regime de precatório.

A favor do Brasil, no entanto, pesa uma maior experiência com o processo de plena jurisdição, em que se verifica uma maior autonomia dos juízes em relação à administração, principalmente quando se trata de obrigações de fazer, não fazer ou obrigações de dar. Portugal, por sua vez, vem experimentando dessa relativa autonomia, em termos de contencioso, há apenas alguns anos.

Concluímos, portanto, que o Direito Processual Administrativo Português dispõe hoje de instrumentos necessários a garantir uma maior efetividade ao jurisdicionado na busca da solução dos seus litígios. Nota-se, por força da implementação do novo regime de contencioso administrativo português, a superação do atraso existente, que levava a sua inoperatividade.

3.    A execução contra a Fazenda Pública no Direito Alemão

Historicamente, foi no direito alemão onde se iniciou a separação entre os Tribunais Administrativos e a própria Administração, trazendo independência à jurisdição administrativa.

Contudo, até meados do Século XIX, o contencioso administrativo alemão era dotado de certo protecionismo para com o Estado, não permitindo que os jurisdicionados pudessem buscar a reparação plena dos seus direitos, atingidos pela Administração. Os tribunais que julgavam os casos relativos à atividade administrativa não detinham, portanto, de independência para emanar injunções face ao Estado Alemão.

Sob a égide da Constituição de Weimar, são presenciados diversos casos de afronta ao princípio da legalidade por parte das autoridades públicas, na maioria das vezes relacionados à ausência de responsabilização judicial aos administradores. Nesse período tinha-se na justiça um conceito de que os atos políticos eram tidos por inatingíveis ao controle judicial, mormente porque o juiz era tido muito mais por um servidor estatal do que por um representante de um Poder Constituído.

Vasco Pereira da Silva^[12] recorda que o início do processo que culminou numa maior independência dos tribunais de caráter administrativo ocorreu justamente na metade do Século XIX, onde vários Estados Federados do Sul da Alemanha, com o propósito de proteger os particulares, passaram a editar normas instituindo a jurisdicionalização do Contencioso Administrativo, e permitindo, por conseguinte, o controle da Administração por Tribunais independentes.

Diferentemente do que ocorreu na França, onde a jurisprudência teve importância fundamental nesse processo, na Alemanha essa emancipação da jurisdição administrativa decorreu, como dito, da própria lei.

Após o advento da Constituição de Bonn, o contencioso administrativo alemão teve seu sistema de jurisdição unificado através da edição de uma lei, por meio da qual foi criando, em 1952, o Tribunal Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgericht), que nos termos do art. 95, parágrafo 1º, da Grundgesetz (Lei Fundamental da República Federal Alemã de 1949 - GG) passaria a desempenhar função suprema de jurisdição administrativa.

Posteriormente, confirmando a autonomia da jurisdição administrativa, foi editada a Lei dos Tribunais Administrativos, tido por verdadeiro Código do Contencioso Administrativo na Alemanha, onde ficou estabelecida a plena jurisdição do contencioso administrativo. Disciplinou-se, assim, que seriam os tribunais administrativos competentes para a apreciação das lides de direito público, salvo se Lei Federal remetê-las expressamente para outros tribunais[13].

Os tribunais administrativos alemães dividem-se em gerais e especiais. Diferente de como ocorre em Portugal, por exemplo, os Tribunais Administrativos Ordinários alemães não apreciam demandas envolvendo matérias fiscais e relacionadas à Segurança Social, sendo estas de competência de outros Tribunais, também administrativos, mas de caráter especial, que são os Tribunais de Segurança Social e os Tribunais Fiscais. São cinco, portanto, as especialidades de jurisdição no Judiciário Alemão: a jurisdição ordinária, abrangendo a cível e a criminal; a jurisdição administrativa comum; a Jurisdição Fiscal; e a Jurisdição da Segurança Social[14].

Os Tribunais administrativos de ordem geral, por sua vez, possuem três instâncias, operando, portanto em três níveis distintos: os Tribunais Administrativos locais, de primeira instância; os Tribunais Superiores, de segunda instância; e o Tribunal Administrativo Federal, de terceira instância[15].

Nos tribunais administrativos de primeira instância não há requisito de forma, nem tampouco é necessária a propositura da ação por meio de advogado. Neles, qualquer cidadão alemão pode levar seu pleito ao Tribunal, com a ajuda de um funcionário judicial, o que não acontece, no entanto, nos Tribunais Administrativos Superiores e no Tribunal Administrativo Federal.

Procura-se, portanto, expandir o acesso dos particulares aos Tribunais administrativos, quando porventura sentirem-se lesados, por algum representante estatal, em seu direito.

Isso mostra que a tutela jurisdicional efetiva é a viga mestre do Contencioso administrativo alemão, que ainda dispõe de outros mecanismos que buscam uma maior efetividade da tutela ao particular, como por exemplo, a garantia de igualdade entre as partes no processo[16]; onde as sentenças dos tribunais produzem os mesmos efeitos para as partes, seja ela a administração ou o particular.

A constituição alemã foi clara quando quis introduzir no ordenamento jurídico alemão a garantia do indivíduo a ver tutelada qualquer lesão ou ameaça a direito seu, ainda que essa lesão tenha sido consequência de uma ação ou omissão de uma autoridade púbica alemã.

Pelo que dispõe o artigo 19 § 4º, da Constituição Alemã, toda pessoa cujos direitos forem violados pelo Poder Público, poderá recorrer à via judicial. Esse dispositivo é a tradução da tutela jurisdicional efetiva face à administração, onde qualquer ação ou omissão que atinja direito de outrem pode ser desafiada a tribunais independentes da Administração^[17].

Apesar de não abordar especificamente a execução por quantia certa contra o Estado, como é feito no Brasil, a Constituição Alemã, por força do dispositivo supracitado garante também uma efetiva execução contra o Poder Público. Sobre o tema Klostermann afirma que "segundo a jurisprudência da Corte Constitucional alemã, esta determinação concede ao indivíduo um direito fundamental a uma proteção efetiva e completa de seus direitos subjetivos: devem ser-lhe postas à disposição possibilidades de proteção a todas as espécies de direitos subjetivos, sejam eles direitos de defesa contra o Estado, ou pretensões a uma prestação em face dele. O que se garante, igualmente, não é só o direito formal e a possibilidade teórica de recorrer aos tribunais, mas uma pretensão substancial a um controle realmente eficaz^[18]".

O ordenamento jurídico alemão prevê, portanto, meios efetivos de se concretizar os direitos dos seus jurisdicionados reconhecidos por sentença. Assim, podemos dizer que na Alemanha há uma verdadeira execução forçada contra o Estado, pois se permite a invasão do patrimônio estatal, ainda que em último caso. É bem verdade, como será visto, que dispõe o Estado de certas prerrogativas no tocante ao processo de execução, o que, entretanto, não retira a eficiência na prestação da tutela executiva.

O § 170 da Verwaltungsgerichtsordnung (VwGo)[19], é o dispositivo que regula a execução por quantia certa contra a Administração no direito alemão. Reza este dispositivo que sempre que se deva proceder à execução de quantia face às pessoas jurídicas de direito público[20], o Tribunal de primeira instância o fará mediante o necessário requerimento do credor. A administração pública, por conseguinte, estará obrigada a cumprir o requerimento judicial segundo os preceitos que regem a execução.

Antes, porém, de ditar a ordem de execução, o tribunal deverá comunicar à autoridade competente que há uma execução a ser procedida, de modo que se faça cumprir a decisão dentro do prazo estabelecido legalmente, o qual não poderá ser superior a um mês. Essa execução, entretanto, não poderá recair sobre bens da Administração que estejam afetados a uma destinação pública[21]. O que se vê aqui é um adequado cuidado do legislador alemão, cujo objetivo é criar regras que possam beneficiar o jurisdicionado na implementação do seu direito, sem, contudo, ameaçar a capacidade de funcionamento da Administração.

No mesmo fluxo é o pensamento de BLANKE, para quem a disposição contida no § 170 da VwGo tem a intenção de evitar medidas de execução forçada tendentes a gerar prejuízo às atividades das pessoas jurídicas de direito público, resguardando assim o bem comum[22]. 

O juiz da execução não estará limitado ao pedido do credor, tendo ele o poder de direção do processo, e via de consequência, tendo a faculdade de determinar quais as medidas executivas devem ser tomadas, de modo a exigir do órgão competente o seu efetivo cumprimento[23].

Muito se discutiu na Alemanha sobre a possibilidade de se executar forçadamente o Estado a cumprir as determinações emanadas pelo Judiciário. Otto Mayer, considerado o pai do Direito Administrativo Alemão, em sua obra "Deutsches Verwaltungsrecht ^[24]", no início do século passado afirmava que o uso de coerção para a execução de uma sentença contra o Poder Público era inadmissível, era incompatível com o direito do Estado de "respeitar e honrar" seu próprio Direito. Além disso, o Estado seria solvente, podendo honrar com seus compromissos e, diante deste fato, razão não existiria para se permitir tal coação aos entes públicos.

Contudo, desde a entrada em vigor da Grundgesetz, conhecida como Constituição de Bonn, que passou a prever a possibilidade de o particular recorrer à Justiça contra todo tipo de ato da administração que viole direito seu, começou-se a enxergar que nem a dignidade do Estado nem o princípio da separação dos Poderes seriam argumentos suficientes para não se permitir a execução forçada contra o Estado Alemão. Para Klosterman, "em um Estado de direito liberal e consagrador da separação de poderes, o que importa é exatamente construir um sistema de checks and balances, em que haja 'controle, contenção e moderação recíprocos dos poderes' o que também deve incluir – na medida do necessário – a existência de instrumentos eficazes de implementação^[25]".

Apesar de a legislação alemã prever alguns mecanismos de implementação do direito do particular face ao Estado através de atos executivos, na prática essa execução não vem tendo prestígio. Graças à tradição e ao conceito de Estado de Direito que é rigorosamente respeitado no direito alemão, a Administração vem cumprindo rigorosamente as decisões judiciais que lhe são emanadas. Esse respeito às decisões judiciais e a vinculação do Estado à legalidade representa um princípio fundamental de direito constitucional[26].

Assim sendo, podemos dizer que essa possibilidade de execução forçada contra a Administração no Direito Alemão só se faz possível tendo em vista que de acordo com o conceito alemão de separação dos poderes, é perfeitamente admissível que os tribunais possam emitir injunções, obrigando a Administração à pratica de determinados atos para materializar os direitos dos jurisdicionados.

Vê-se, pois, que o Direito Alemão ultrapassou, assim como o português, a barreira, antes intransponível, que impedia qualquer espécie de injunção do Poder Judiciário ao Executivo, sob o pálio de interferência entre poderes, o relativizando, como penso que deva ser necessário, em detrimento de uma efetiva tutela jurisdicional aos particulares.

4.    O processo executivo no contencioso francês

No período que precedeu a Revolução de 1789, o sistema francês de contencioso administrativo tinha como característica fundamental a ausência de distinção entre as funções administrativa e judicial, cujo exercício era confiado a uma única autoridade: o rei.

Havia uma preocupação enorme de que o judiciário interferisse inconvenientemente nas funções da Administração. Nos termos da Lei de 24 de Agosto de 1790 “as funções judiciais são distintas e permanecerão sempre separadas das funções administrativas. Os juízes não poderão, sob pena de prevaricação, perturbar por qualquer forma a ação dos corpos administrativos, nem citar, para comparecer à sua presença, os administradores por motivo das respectivas funções[27]".

Esse preceito serviu, segundo Sérvulo Correia, para eximir a Administração da jurisdição dos tribunais nas lides oriundas do exercício do poder público, o que suscitava uma contradição face ao princípio da legalidade[28].

Restava a dúvida sobre quem velaria pelo respeito à lei nas relações que envolvessem os órgãos da administração. Daí, portanto, que, numa interpretação feita pelos revolucionários franceses, se chegou à definição de que “julgar a administração é ainda administrar”, concluindo-se que a fiscalização da legalidade da conduta caberia às hierarquias administrativas superiores[29].

Sem embargo, deduzia-se que o Estado, cujos Poderes eram oriundos diretamente do povo, não podia ser julgado em tribunais comuns, fazendo jus, portanto, a um privilégio de jurisdição, dada a sua peculiar condição. Vasco Pereira da Silva chegou a denominar essa fase do contencioso administrativo francês de “fase do pecado original”, devido, essencialmente, a esta confusão entre administrar e julgar[30].

O contencioso francês tinha uma interpretação desconforme das teorias de Montesquieu. Para os franceses deveria se estabelecer uma derrogação da separação de funções, pensadas na teoria da separação de poderes, para autorizar os órgãos administrativos a exercer uma atividade essencialmente jurisdicional[31]. Sobre esta distorção o Mininstro José Dantas chegou a afirmar que: “é certo que, em França, o pensamento de Montesquieu foi distorcido, pois ali o contencioso administrativo compete a tribunais não integrantes do Judiciário, posto que não de forma integral, pois inúmeras questões administrativas são reservadas pela lei ou pela tradição aos tribunais judiciários[32]".

Para o contencioso administrativo francês a separação dos poderes de Montesquieu era identificada como uma separação efetivamente pura, em que um Poder não poderia de forma alguma ingerir-se nas funções precípuas do outro.

No contencioso francês, portanto, a justiça administrativa é realizada através de órgãos da própria administração, que destacados, eram responsáveis por julgar, em caráter definitivo, os litígios envolvendo o Estado. Essa concepção de justiça administrativa ligada ao Executivo e não ao judiciário, segundo Sérvulo Correia, é “assente na existência de um juiz não apenas especializado em Direito Administrativo, mas possuindo o ‘espírito de administrador’, um juiz consciente de que as suas decisões devem ser ‘um complemento da acção administrativa[33]”.

A segunda fase do contentieux administratif em França é traduzida na sua jurisdicionalização, com a criação dos tribunais administrativos. Sérvulo Correia recorda que, na França, os tribunais administrativos tiveram seu surgimento através de um processo paulatino de jurisdicionalização do administrador-juiz, que teve como primeiro passo significativo a criação do Conseil d’Etát pela Constituição do ano VIII, que a despeito de ter sido criado com competências estritamente consultivas[34], ganhou nesse período maior autonomização junto à Administração.

A terceira e atual etapa do contencioso administrativo francês, por seu turno, tem como expoentes a jurisprudência do Conselho Constitucional e a sua europeização, traduzindo-se na observância a preceitos da Convenção Europeia de Direitos do Homem, dos quais se destacam o direito de acesso à justiça e a um processo equitativo, além do direito a um julgamento por tribunal independente e imparcial.

É através dos acórdãos do Conselho Constitucional que se verifica o reconhecimento de que o Contencioso Administrativo deve ser submetido a verdadeiros tribunais, tendo na defesa dos interesses legalmente protegidos dos particulares o seu principal objetivo. É nessa fase que o Contencioso Administrativo tende a conquistar sua autonomia.

Destarte, o contencioso francês hoje se mantém “ancorado” na proibição de interferência dos tribunais administrativos sobre a Administração, salvo rara evolução neste sentido, com permanência da jurisdição administrativa na estrutura orgânica do Executivo, traduzindo-se em acanhada efetividade na sua prestação jurisdicional.

No que tange à execução de pagar quantia em dinheiro, o direito francês, na mesma linha que alguns outros ordenamentos jurídicos não faz previsão de execução forçada contra a Fazenda Pública, estando o cumprimento das decisões judiciais vinculados a ato espontâneo da Administração Pública.

A inexistência de meios que empreguem coercibilidade às execuções das decisões proferidas pelos tribunais administrativos franceses foi considerada por García de Enterría como a causa da chamada crise de contencioso administrativo francês[35].

Contudo, os avanços percebidos no direito francês, ainda que tímidos, demonstram sua evolução direcionada à proteção dos interesses dos jurisdicionados e de uma tutela jurisdicional mais efetiva, seguindo, apesar do seu modelo de jurisdição, uma tendência europeia, fomentada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Mostra disso são as previsões legais do Code de Justice Administrative, nas quais se busca uma maior efetividade das decisões proferidas pelos tribunais administrativos. Exemplo disso é o dispositivo que preceitua a aplicação de uma multa pecuniária compulsória (astreinte) pela violação da decisão de um tribunal administrativo contra as pessoas de direito público ou organismos de direito privado responsáveis pela gestão de serviço público, de modo a assegurar o seu efetivo cumprimento[36], para os casos de imposição de obrigação de fazer.

Quanto às obrigações de pagar quantia em dinheiro, o Código de Justiça Administrativa francês prevê, também, o seu cumprimento, tanto pelo Estado quanto pelas instituições públicas ou autoridades locais, no prazo de dois meses após a notificação da sentença[37].

Resta nítido, que ainda que haja tentativa nesse sentido, o direito contencioso francês está longe de atingir os fins dos preceitos de efetividade na prestação da tutela jurisdicional e de defesa dos interesses legalmente protegidos dos seus jurisdicionados, diferentemente de como pudemos observar tanto no direito português quanto no direito alemão.

Conclui-se, pois, que o direito francês se assemelha com o ordenamento brasileiro, no contexto de que há nos dois ordenamentos jurídicos uma considerável resistência quanto à possibilidade de a jurisdição administrativa interferir no Executivo, de modo a fazer valer as suas decisões, em nítida proteção à Administração.

Estão, portanto, na contramão dos conceitos de Estado de Direito e de proteção de direitos fundamentais pensados atualmente, transformando-se em ponto de absoluta inquietude entre os jurisdicionados e os estudiosos do direito destes países.

5.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sabemos que, no tocante as decisões proferidas em desfavor da Fazenda Pública, no Brasil, não existem instrumentos de execução que possam dar efetividade ao exercício da tutela jurisdicional. Principalmente porque a Constituição Federal instituiu como forma única de pagamentos judiciais, pelo Estado, o regime de precatórios, sem contudo, impor ao responsável qualquer espécie de sanção pelo seu inadimplemento.

Diante desta pesquisa, no entanto, pode-se verificar que outros ordenamentos, não obstante passarem pela fase de inefetividade da prestação jurisdicional face à Administração Pública, evoluíram o pensamento jurídico no sentido de que o Estado não pode mais ser intangível às injunções emanadas do Judiciário.

A finalidade do processo, atualmente, deve ser a eficácia de uma prestação jurisdicional que tenha por fim único o atendimento às necessidades dos jurisdicionados.

Não estamos mais em tempos de privilégios estatais. O Estado existe para servir e não para ser servido. Certos privilégios conferidos aos entes públicos estão na contramão da efetividade processual e da garantia fundamental dos jurisdicionados de um processo célere, eficaz e que ganhe vida no campo prático.

As previsões existentes em Portugal, por exemplo, de possibilidade de penhora de bens públicos não afetados a nenhuma destinação pública específca, devem passar a ser consideradas no nosso ordenamento.

O exemplo da Alemanha, de respeito ao conceito de Estado de Direito, onde são cumpridas espontaneamente as decisões judiciais que lhe são emanadas, deve, também, ser perseguido pelos gestores públicos no Brasil.

Não se pode mais aceitar que jurisdicionados esperem dez, vinte ou trinta anos para receber o que lhe é de direito. A inefetividade não pode mais ser a regra no direito brasileiro.

O Judiciário brasileiro não pode se limitar a entregar ao jurisdicionado, apenas a justiça de papel, ou nos dizeres de Petrônio Calmon Filho[38], “emitir um comando que possa ser considerado uma obra de arte, presa à parede e admirada por todos”.

Portanto, que tomemos de exemplo e nos inspiremos em ordenamentos jurídicos consolidados, e que o respeito aos direitos fundamentais e ao Estado de direito sejam o norte de toda a atuação estatal.

6.    REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Mario Aroso de. O novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos. 3ª Ed. Coimbra: Almedina, 2004

CALMON FILHO, Petrônio. Execução contra a Fazenda Pública e Penhora de Bens públicos: proposta do Instituto Brasileiro de Direito Processual para a reforma do artigo 100 da Constituição Federal. Série Cadernos do CEJ, nº 23. Disponível em < www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol23/artigo06.pdf

CORREIA, Sérvulo. Direito do Contencioso Administrativo I. Lisboa: Lex, 2005

FREITAS DO AMARAL. Diogo. A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2ª Edição, 1997.

KLOSTERMANN, Peter Karl. A execução forçada por quantia certa no direito alemão. Trad.: Luís Grecco. Série Cadernos do CEJ nº 23. Disponível em <www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol23/artigo04.pdf>

MACHETE, Rui Chancerelle de. Execução das Sentenças Administrativas, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 34, 2002

SILVA, Ricardo Perlingeiro da. Execução contra a Fazenda Pública. São Paulo: Malheiros, 1999

SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Almedina, 2009

VIEIRA DE ANDRADE. José Carlos. A justiça administrativa: lições. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2009.