Dr. Renato godinho

(Orientador)

RESUMO: A presente exposição, tem como alvo explanar a verdadeira situação do companheiro no momento da sucessão, levando em consideração as disposições Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 no que se diz respeito à união estável e o artigo 1.790 do vigente Código Civil Brasileiro. Logo, este trabalho realiza uma apreciação quanto aos direitos do companheiro e os direitos do cônjuge no ato sucessório. 

Palavras-chaves: União estável. Cônjuge. Companheiro. Direitos sucessórios.

ABSTRACT: This exhibition aims to explain the true situation of the companion at the time of the succession, taking into account the provisions of the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 with respect to the stable union and article 1.790 of the current Brazilian Civil Code. Therefore, this work makes an appreciation as to the rigths of the partner and the rights of the spouse in the act of succession.

Keywords: Stable union. Spouse. Companion. Succession rights.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. CONCEITO DE CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL.

1.1. Principais características da união estável. 1.2. União estável e o concubinato. 1.3. Conversão da união estável em casamento. 1.4. União estável entre pessoas do mesmo sexo. 2. DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO. 2.1. Requisitos para sucessão do companheiro. 3. A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 1.790 DO CC. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O direito das sucessões é o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou testamento (CC, art. 1.786). Consiste, então, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro. (DINIZ, 2010).

O presente trabalho aborda o direito à sucessão decorrente do falecimento do autor da herança dentro da união estável. Entidade familiar reconhecida pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226, parágrafo 3º e regulamentada pelas Leis Especiais 8.971/94, 9.278/96 e pelo Código Civil. Busca refletir sobre a possível inconstitucionalidade do artigo 1.790, do Código Civil, que ao prever um direito sucessório para o companheiro diferente daquele previsto para o cônjuge fere, não apenas o direito a igualdade, como anos de evolução história e social.

Em 1988, a Constituição Federal apresentou um avanço reconhecendo a união estável entre homem e mulher como forma de constituição de família ou entidade familiar, e garantindo direitos as pessoas que antes eram vistos apenas como uma sociedade de fato.

Em 2002, entra em vigor no Brasil, o Código Civil de 2002, que ao tratar da sucessão do cônjuge, elevando-o a condição de herdeiro necessário.

Tal como ocorreu em relação ao cônjuge, a sucessão do companheiro sofreu profundas alterações no novo Código. Alterações que eram esperadas ansiosamente por uma sociedade em constante evolução, que em momentos anteriores admitiu a Lei de Divórcio e na jurisprudência passou a reconhecer o concubinato.

Ao tratar do direito de herança do companheiro no artigo 1.790, a nova lei força caminho na contramão da evolução. Isso porque, apresenta não apenas, diferente ordem sucessória daquela prevista para o cônjuge, como limita o direito de herança aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.

O trabalho pretende demonstrar que esses direitos não recepcionadas pelo Código Civil de 2002, trouxe uma desigualdade de direitos, ferindo princípios constitucionais.

1 CONCEITO DE CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL

Monteiro (2007, p.21) define o instituto do casamento como “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.

Pode-se concluir que o instituto do casamento consiste justamente numa junção entre o homem e a mulher com o intuito de procriar e criar seus filhos em plena harmonia com os preceitos jurídicos e sociais.

A união estável representa a ligação entre o homem e a mulher, sem a realização do casamento.

A união entre homem e mulher sem casamento, sempre existiu, e como sabemos na antiguidade era algo reprovável e condenável.

Em outras palavras, a união estável é a ausência do casamento para aqueles que vivam como marido e mulher. O conceito generalizado de união estável tem sido invariavelmente o de vida prolongada em comum, com aparência de casamento. (MONTEIRO, 2007).

Assim, como não define a maioria dos institutos que regulamenta, o Código Civil também não traz o conceito de união estável. Nem deveria. Aliás, esse é o grande desafio do direito das famílias contemporâneo, pois definir união estável, como bem lembra Rodrigo da Cunha Pereira, começa e termina por entender o que é família. Não é fácil codificar tema que está sujeito a tantas e tantas transformações sociais e culturais. E não é nada simples, na atualidade, conceituar família, que deixou de ser núcleo econômico e de reprodução para ser espaço de afeto e de amor. Este novo conceito de família acabou consagrado pela Lei Maria da Penha (L 11.340/06), que identifica como família qualquer relação intima de afeto (DIAS, 2010, p. 170).

Para que se configure união estável é necessário o preenchimento de alguns requisitos, como a constituição de família, não sendo suficiente de acordo com Monteiro o simples “objetivo de constituição de família”, devendo, assim, ser interpretado o dispositivo legal. (MONTEIRO, 2007, p. 31).

A união estável difere do casamento, fundamentalmente, pela inexistência da adoção da forma solene exigida por lei para que as pessoas de sexos diversos sejam consideradas civilmente casadas.

Com segurança, o que se pode afirmar é que a união estável se inicia com um vínculo afetivo. Vínculo esse que gera um envolvimento que transcende os limites da relação, fazendo com que duas pessoas passem a ser identificada na sociedade como uma entidade familiar merecedora de tutela jurídica.

1.1  Principais características da união estável

O artigo 1.724, do Código Civil estabelece que a união estável obedecerá aos seguintes deveres: lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Para Dias (2007), o código civilista, ao impor à união estável tão-só o dever de leal, prevê que inexiste a obrigação de ser fiel. Todavia, esse não é o melhor entendimento. Isso porque, os demais deveres ali impostos, como assistência e guarda, permite que se conclua a lealdade como uma obrigação mais ampla, que envolve não somente o impedimento de vínculos paralelos, mas a obrigação de ser sincero, franco e honesto.

Para que haja o reconhecimento da união estável devem estar presentes alguns requisitos, sendo eles:

[...] a) diversidade de sexo; b) a inexistência do impedimento matrimonial entre os conviventes; c) a exclusividade; d) a notoriedade ou publicidade da relação; e) a aparência de casamento perante a sociedade, como se os conviventes tivessem contraído matrimônio civil entre si; f) coabitação; g) a fidelidade; h) a informalização da constituição da união; i) a durabilidade, caracterizada pelo período de convivência para que se reconheça a estabilidade da união. (LISBOA, 2002. 135p.)

Da mesma maneira Cavalcanti (2004), destaca que a união entre homem e mulher, legalizada ou não, pode ser caracterizada através do animus e de alguns elementos configuradores.

Afirma ainda, Cavalcanti (2004), que a união exclusiva é interligada principalmente pelo princípio da monogamia, e enfatiza que “A lei não admite é o reconhecimento de relacionamento múltiplos, paralelos ou concorrentes, que não são marcados pela exclusividade e pela monogamia como quer a sociedade e o sistema legal vigente”.

1.2 União estável e o concubinato

Há uma distinção da doutrina e jurisprudência entre as relações afetivas livres das adulterinas, com o fim de afastar a identificação desta união como estável.

Antigamente, a união estável era denominada de concubinato. Apesar da discriminação conferida a ela, correspondia a um fato social marcante na sociedade e que, por isso, ganhou juridicidade frente ao ordenamento jurídico pátrio (DIAS, 2007).

A união estável, entidade equiparada à família pela Constituição Federal, em seu artigo 226, parágrafo 3º, pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos, que esteja o companheiro (a) separado de fato.

Por outro lado, a relação concubinária pode ser entendida como aquela que abrange relacionamentos e convivências à margem do casamento e que vulneram os impedimentos existentes para a concretização de nova relação matrimonial, como as que consistem em quebra do dever de fidelidade, quando uma pessoa casada, por exemplo, mantém vida concubinária simultaneamente com sua convivência conjugal.

A súmula 380, do Supremo Tribunal Federal, procurou beneficiar a companheira, ao expressamente dispor: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

1.3 Conversão da união estável em casamento

A Constituição Federal de 1988, ao reconhecer a união estável como entidade familiar, determinou que fosse facilitada sua conversão em casamento. É o que prevê a parte final do art. 226, parágrafo 3º. A ideia é promover com maior simplificação, a instituição matrimonial, visto que os nubentes já formam entre si uma outra espécie familiar – a união estável -, o que retiraria a originalidade da relação a ser estabelecida pelo casamento.

Para Dias (2010) o Código Civil deixou de obedecer dita recomendação. Exigir a interferência judicial não é facilitar, é burocratizar, é onerar. Deixa a lei de atender à determinação constitucional ao determinar que o pedido seja dirigido ao juiz, para ser posteriormente levado ao registro civil (CC 1.726). Esse procedimento, às claras, em nada facilita a conversão. Ao contrário, a dificulta. Por isso, a doutrina vem considerando inconstitucional esse dispositivo.

De fato, a alteração da competência para a conversão, da administrativa para judicial, além de representar, na verdade, não uma substituição, mas um acréscimo do âmbito jurisdicional, agrega despesas e dispêndios aos requerentes, como honorários advocatícios e custas processuais. Sem dúvida, sob o ponto de vista prático, continua sendo muito mais fácil casar do que converter uma união estável em casamento.

Não trouxe a lei civil qualquer regra sobre a forma de operacionalizar a transformação da união estável em casamento. Resoluções dos tribunais estaduais regulamentam o procedimento da conversão. Porém, continuarão sendo normas sem aplicabilidade, já que não foram eliminadas formalidades nem afastadas burocracias. Além disso, como lembra Paulo Lôbo, a transformação acaba sendo desinteressante até porque há deveres aplicáveis apenas aos cônjuges, e não aos companheiros, como da fidelidade recíproca e a coabitação.

1.4 União estável entre pessoas do mesmo sexo

União Homoafetiva são relações íntimas entre pessoas do mesmo sexo que possuem afeição semelhante, ainda que com orientação sexual diversa. (LISBOA, 2004).

[...] A união familiar entre pessoas do mesmo sexo, também denominada união homoafetiva, é entidade familiar própria, tutelada pela norma de inclusão do artigo 226 da Constituição, que não a discrimina. A ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para sua existência, porque a norma constitucional é autoaplicável, independentemente de regulamentação. As uniões homoafetivas são constitucionalmente protegidas como tais, com sua natureza própria. Em sua singularidade, equiparam-se para fins de direitos e deveres jurídicos, às uniões estáveis, por aplicação analógica, na forma do artigo 4º da Lei de Introdução. (LOBO, 2014, p. 152).

Em 2011 foi julgado a ADI 4.277, pelo Supremo Tribunal Federal, que classificou a relação homoafetiva como união estável. Já o Tribunal, conforme o artigo 1.723 do Código Civil não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção do Estado, em virtude do que lhe deu interpretação conforme a Constituição para excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento dessa união como entidade familiar. Logo, concluiu o Tribunal que o reconhecimento jurídico deve ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heterossexual. A decisão recebeu efeito vinculante, o que impõe aplicação obrigatória pelos tribunais brasileiros, tal como se dá com a lei editada pelo Poder Legislativo. (LÔBO, 2014).

Conforme decisão do STF, os direitos sucessórios do companheiro em união estável homossexual ou homoafetiva é considerada e equiparadas à união estável heterossexual.

Conforme Paulo Lôbo, na Constituição atual, não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorria com as constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução “constituída pelo casamento”, sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob tutela constitucional “a família”, ou seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu.

Para Dias (2010), a sexualidade integra a própria condição humana. É direito humano fundamental que acompanha a pessoa desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza. Ainda que tenha se omitido o legislador de referir às uniões homoafetivas, não há como deixa-las fora do atual conceito de família. Passando duas pessoas ligadas por um vínculo afetivo a manter relação duradoura, pública e contínua, como se casados fossem, formam um núcleo familiar à semelhança do casamento, independentemente do sexo a que pertencem.

2 DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO

O direito de sucessão inicia-se a partir do falecimento de um dos cônjuges, ela determina a abertura da sucessão hereditária. A transmissão de bens ao herdeiro se dá no momento da morte do falecido, independentemente de quaisquer formalidades.

No caso da morte, ao transferir a herança, transmite-se ao apenas a propriedade e a posse de bens e direitos do de cujus, mas também tudo que esse era titular, como as dívidas, as pretensões e ações contra ele, pois compreende o ativo e passivo.

O direito sucessório está previsto no Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1.790 trata a sucessão daqueles que vivem em união estável.

Para o estudo da divergência sobre a caracterização do companheiro como herdeiro necessário ou não, é necessária a análise do artigo 1.845, do CC/02, que assim dispõe “são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”, qual verifica-se que o companheiro não está expresso no rol legal do artigo 1.845, supra.

[...] A sucessão concorrente converte tanto o cônjuge quanto o companheiro em herdeiros necessários. O companheiro concorre com qualquer herdeiro do de cujus, do descendente ao colateral de quarto grau, sendo nesse sentido herdeiro necessário. Assim, não pode o testador excluí-lo de sua sucessão, se tiver deixado qualquer parente sucessível. (LOBÔ, 2014, p. 148).

Ainda que a união estável não se confunda com casamento, gera um quase casamento na identificação de seus efeitos, dispondo de regras patrimoniais praticamente idênticas.

Há uma circunstância que faz a união estável mais vantajosa do que o casamento, ao menos quando um, ou ambos, têm mais de 60 anos. Para quem casar depois dessa idade, o casamento não gera efeitos patrimoniais. É o que diz a lei (CC 1.641 II), que impõe o regime da separação obrigatória de bens. Essa limitação, no entanto, não existe na união estável, não cabendo interpretação analógica para restringir direitos (DIAS, 2010, p. 179).

No casamento, os noivos têm a liberdade de escolher o regime de bens, por meio de pacto antenupcial, podem optar entre um dos regimes previamente definidos na lei ou estabelecer o que melhor lhes aprouver, desde que não haja afronta a disposição absoluta da lei (CC 1.655). Na união estável, os conviventes têm a faculdade de firmar contrato de convivência (CC 1.725), estipulando o que quiserem. Quedando-se em silêncio tanto os noivos como os conviventes, a escolha é feita pela lei: incide o regime da comunhão parcial de bens.

No regime da comunhão parcial, todos os bens amealhados durante o relacionamento são considerados fruto do trabalho comum. Presume-se que foram adquiridos por colaboração mútua, passando a pertencer a ambos em parte iguais. Instala-se um estado de condomínio entre o par, que é chamado de mancomunhão. A presunção de propriedade do titular aparente no registro não é mais absoluta, e o companheiro é patrimonialmente equiparado a cônjuge. Adquirido o bem por um, transforma-se em propriedade comum, devendo ser partilhado por metade na hipótese de dissolução de vínculo. Portanto, quem vive em união estável e adquire algum bem, ainda que em nome próprio, não é o seu titular exclusivo. O fato de o patrimônio figurar como de propriedade de um não afasta a cotitularidade do outro. Trata-se de presunção juris et de jure, isto é, não admite prova em contrário, ressalvadas as exceções legais de incomunicabilidade (CC 1.659 e 1.661): bens recebidos por herança, por doação ou mediante sub-rogação legal. Ao convivente que quiser livrar da divisão determinado bem adquirido durante o período de convívio, cabe a prova de alguma das exceções legais. Em face da presunção de comunicabilidade, incumbe a quem alega comprovar a situação que exclui o patrimônio da partilha (DIAS, 2010, p. 180).

2.1 Requisitos para sucessão do companheiro

É necessário a existência da união estável com o de cujus, não precisa necessariamente ter o reconhecimento em vida, podendo o companheiro (a) requerer o reconhecimento após a morte.

Em relação aos bens, é necessário um segundo requisito, é que esses tenham sido adquiridos onerosamente no período em que havia a união estável. Nesse ponto, a doutrina observa a confusão que o legislador fez entre sucessão e meação. Isso porque, conforme prevê o artigo 1.725 do Código Civil, na união estável, não havendo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se no que couber o regime de comunhão parcial de bens, logo, na meação, não se exige prova de esforço comum na aquisição de bens, bastaria existir a união estável para que a meação seja devida. (NETO CARVALHO, 2007).

3 A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, entende que esse artigo é inconstitucional sob a ótica do Direito Material, pois restringe a amplitude da proteção determinada pela própria Constituição Federal. (GAMA, 2003).

[...] Indaga-se se esse tratamento discriminatório entre cônjuges e companheiros pode ser acolhido no âmbito da discricionariedade da lei infraconstitucional ou é incompatível com a Constituição, incorrendo em inconstitucionalidade. Ou, ainda, se é possível emprestar ao artigo 1.790 do Código Civil interpretação em conformidade com a Constituição, sem redução de seu texto. Nosso entendimento é de total incompatibilidade do dispositivo com a Constituição. (LÔBO, 2014, p. 150).

A carta magna, ao estabelecer, a proteção a toda entidade familiar, segue o princípio da isonomia, dando a todas elas o mesmo tratamento legal. Tanto é verdade que iguala ambas sob a alcunha de “entidades familiares”.

No mesmo sentido, o “artigo 1.790 merece censura e crítica severa porque é deficiente e falho, em substância. Significa um retrocesso evidente, representa um verdadeiro equívoco”, e por fim conclui “a discrepância entre a oposição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos constitucionais. (VELOSO, 2005, p. 248).

Considerando inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil, não há vazio legal quanto aos direitos sucessórios do companheiro. É aplicado as mesmas regras do Código Civil sobre os direitos sucessórios do cônjuge. De acordo com o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia.

O Supremo Tribunal Federal julgou no dia 10 de maio de 2017 o RE 878694 que tratava de união de casal heteroafetivo e o RE 646721 abordava sucessão em relação homoafetiva. Enfim, chegou-se à conclusão de que não existe fator de discriminatório que justifique o tratamento desigual entre companheiro e cônjuge como impõe o Código Civil, nem o mesmo o fator biológico.

Por fim, com essa decisão do STF, os demais Tribunais deverão seguir a mesma linha, pois a decisão é de caráter repetitivo.

CONCLUSÃO

Vimos que o direito de sucessões é amplo, podendo ter vários entendimentos, buscou-se nesse presente trabalho com o advento do Código Civil de 2002 mostrar que a união estável e o casamento são institutos diferentes e assim são tratados, cada qual com suas peculiaridades.

Podemos concluir que o casamento é uma junção entre o homem e a mulher com o objetivo de gerar e criar seus filhos em plena harmonia com os preceitos jurídicos e sociais, já a união estável representa a ligação entre o homem e a mulher, sem a realização do casamento.

Em outras palavras, a união estável é a ausência do casamento para aqueles que vivam como marido e mulher. O conceito generalizado de união estável tem sido invariavelmente o de vida prolongada em comum, com aparência de casamento.

Além do mais, verifica-se também o fato de ter sido atribuído ao cônjuge como herdeiro necessário, não se foi estendido o benefício ao companheiro.

O art. 1.790 do Código Civil apresenta desconexões entre os direitos antevistos ao cônjuge no art. 1.829 CC, no comovedor a ordem da capacidade hereditária, em relação ao companheiro, de forma que contrariou os princípios norteadores da Constituição Federal.

Conclui-se que apesar da Constituição Federal em seu artigo 226, §3º, reconhecer e dar proteção jurídica as uniões formadas pelos laços de afeto e do convívio duradouro, sem o formalismo legal, atendido os requisitos legais, torna-se realmente lamentável a posição anteriormente adotada pelo ordenamento jurídico, em relação à diferenciação no plano sucessório entre as duas espécies de família, ou seja, a surgida a partir do casamento e a originada da união estável, o que acarreta lamentável afronta ao princípio constitucional da isonomia.

No entanto, com o entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação à inconstitucionalidade do artigo 1.790 CC, espera-se que os aplicadores do direito possam operar com retidão, respeitando a igualdade, analogia, como prega os princípios norteadores da Constituição Federal, aparecendo no mundo jurídico uma nova era para o direito das sucessões que vem se moldando as necessidades da sociedade moderna.

REFERÊNCIAS

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2007.

LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar do Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.5, 2002.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e das Sucessões. 3 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 5, 2004.

CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e efeitos pessoais, São Paulo: Manole, 2004.

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Sucessões. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

NETO CARVALHO, Inácio de. Direito sucessório do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Método, 2007.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: Sucessões. Série Fundamentos Jurídicos. São Paulo: Atlas, 2003.

VELOSO, Zeno. Do direito sucessório dos companheiros. In. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord). Direito da família e o novo Código Civil. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

ANGHER, Anne Joyce (Org). Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel. 16 ed. São Paulo: Rideel, 2013.