RODRIGO FRESCHI BERTOLO[1] 

(Orientador) 

RESUMO: O presente artigo tem o objetivo de analisar os aspectos controvertidos que envolvem os direitos fundamentais das partes envolvidas, de um lado o direito à identidade genética e de outro direito ao anonimato do doador do material genético no contexto da reprodução assistida heteróloga. Tendo em vista que não há lei em vigor que positive a questão, nos casos em que tais direitos forem contrapostos, será do magistrado a decisão sobre qual dos direitos constitucionais deverá prevalecer no caso concreto, e se o caso deve ser ponderado.

Palavras-chave: Reprodução humana assistida. Identidade biológica. Sigilo do doador. Dignidade da pessoa humana.

ABSTRACT: This article aims to examine the controversial aspects involving the fundamental rights of the parties involved, on the one hand the right to genetic identity and another right to the anonymity of the donor of genetic material in the context of reproduction Assisted heterologous. In view of the fact that there is no law in place that positively the question, in cases where such rights are counterposed, will be the magistrate's decision on which constitutional rights should prevail in the specific case, and whether the case should be considered.

Keywords: Assisted human reproduction. Biological identity. The donor's confidentiality. Dignity of the human person.

SUMARIO: INTRODUÇÃO. 1. DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E SUAS PRINCIPAIS TÉCNICAS. 1.1 Inseminação Artificial. 1.2 Inseminação Artificial Heteróloga. 2. O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA. 2.1 Princípio Constitucional da Dignidade da pessoa Humana. 3. O DIREITO AO ANONIMATO DO DOADOR DO MATERIAL GENÉTICO. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Com o avanço da biotecnologia, a reprodução humana e suas técnicas de inseminação artificial chegaram para gratificar casais que desejavam ter filhos e que por conta de problemas de saúde ou infertilidade estavam impedidos de tal eventualidade.

Contudo, a biotecnologia evoluiu de tal maneira, que com o tempo muitos conceitos mudaram e deixaram de ser evidentes. Por exemplo, antes tínhamos duas formas de reprodução assistida: homóloga, que é gerar um filho com o material genético dos pais na barriga da mãe, ou ainda heteróloga que gera o filho com o material genético de um doador estranho ao casal, na barriga da mãe. De um tempo pra cá, ambas as técnicas também estão sendo praticadas em outra barriga, ou seja, barriga de aluguel, termo em que é conhecido entre as pessoas.

Por tanto, é importante que o casal tenha conhecimentos sobre o que consta ou não, nas nossas leis antes de seguir com seus planos. O governo brasileiro é responsável pela formulação e a implementação de políticas em relação ao planejamento familiar e a toda e qualquer questão referente à população e ao desenvolvimento. A Constituição Federal inclui no Título VII da Ordem Social, em seu Capítulo VII, art. 226, § 7º, a responsabilidade do Estado no que se refere ao planejamento familiar, nos seguintes termos:

“Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coerciva por parte de instituições oficiais ou privadas.”

Com a falta de legislação específica relativa à reprodução assistida, foi criada uma resolução (Resolução CFM nº 1.957/10) pelo Conselho Federal de Medicina para guiar os médicos quanto às condutas a serem adotadas diante dos problemas decorrentes da prática da reprodução assistida, normatizando as condutas éticas a serem obedecidas nestes casos.

1. DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E SUAS PRINCIPAIS TÉCNICAS.

Para que ocorra a reprodução humana é necessário que tanto a mulher quanto o homem estejam em condições de manter um ciclo reprodutivo completo, ou seja, desenvolver todas as etapas reprodutivas necessárias para obter a fecundação.

Há casos, entretanto, em que nesse processo natural, o ciclo não se completa ocasionando por vezes a incapacidade de procriar. Assim, a reprodução humana assistida surge para solucionar casos de infertilidade e esterilidade conjugal, possibilitando que os casais estéreis ou inférteis venham a ter a satisfação e o desejo de terem filhos.

Essa técnica não cura o que as motivaram, tendo em vista que se mantém a impossibilidade de ter filhos. Também não é todos que alcançam o desejado êxito, podendo ser frustrante a aplicação desta técnica, no sentido de que não necessariamente irão conduzir ao filho tão esperado.

Conforme diz Maria Helena Diniz: “reprodução humana assistida é um conjunto de operações pra unir, artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano”. (DINIZ, Maria Helena, 2002. p. 475).

Destaca-se que, as técnicas de reprodução assistida se inserem no contexto mais amplo dos cuidados relativos à infertilidade, que, segundo a Organização Mundial de Saúde, é a ausência e a concepção depois de pelo menos dois anos de relações sexuais desprotegidas.

As novas técnicas de Reprodução Humana Assistida é um tema polêmico e atual e deve ser examinado com precaução, pois surgem diversas consequências no Direito de Família, afetando o conceito de família, paternidade, maternidade e o sentido da concepção humana.

Paralelamente, outras consequências refletem deste comportamento, tais como relativos à filiação, aos deveres dos cônjuges e aos motivos para separação e divórcio, além de responsabilidade civil das clínicas especializadas, dos médicos. Quanto às responsabilidades, acrescentem-se aquelas decorrentes da sucessão e dos alimentos. Por isso, ninguém poderá se esquecer de que a dignidade do ser humano, em sua etapa inicial de formação, o direito à vida, à liberdade, à privacidade, devem ser preservadas e respeitadas em sua totalidade.

Dentre as principais técnicas atualmente disponíveis, destaca-se a inseminação artificial, que consiste em transferir, para a cavidade uterina, os espermatozoides previamente recolhidos e processados, com seleção dos mais normais e móveis.

A utilização das técnicas de reprodução assistida foi incorporada por nossa sociedade. Contribuindo para a melhoria da qualidade de vida da saúde de muitas mulheres e homens que encontram nelas a esperança de construir uma família com prole própria.

1.1. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL

O vocábulo “inseminação” é definido pelos dicionários como forma de fecundação sem a cópula, pela qual se dá a união do sêmen ao óvulo com técnicas e instrumentos apropriados.

 Para SCARPARO, (1991 p-5):

“Do ponto de vista pratico, a fertilização artificial se constitui de um conjunto de técnicas que tem como fim provocar a gestação mediante a substituição ou a facilitação de alguma etapa que se mostre deficiente no processo reprodutivo.”

As questões no âmbito jurídico, a respeito do emprego dessa técnica, situam-se, basicamente, no questionamento relativamente à origem do sêmen utilizado, o momento da sua utilização e a necessidade de consentimento de ambos os cônjuges.

É uma técnica que é dividida em duas espécies, sendo elas a espécie homóloga e a heteróloga. A primeira não trás muitas controversas, pois o marido ou companheiro da mulher receptora utiliza o próprio material genético. A segunda é aquela em que abre espaço para a utilização do material genético de um doador. O material provém de doações feitas a bancos de sêmen. Assim, conclui-se que a primeira técnica é um método mais independente, pois o sêmen não necessita de um terceiro.

1.2. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA

Conforme relatado no subtítulo anterior, a inseminação artificial heteróloga ocorre quando ambos os cônjuges não tem condições de contribuir com o material genético para a fecundação e há a participação de um terceiro doador do esperma, encontrado no banco de sêmen em clínicas especializadas, desde que tenha prévia autorização do marido ou companheiro, para que depois de nascido o filho seja considerado seu com base no art. 1597, inciso V.

Quando as mulheres investem nesta técnica, na maioria das vezes, já vem há certo tempo na tentativa de ter filhos ou quando há casos com risco de transmissão de doenças de origem genética infecciosa.

 Atualmente, elas podem escolher um doador com sêmen brasileiro ou estrangeiro. No banco de sêmen brasileiro, não tem muitas opções e as informações são mais restritas. Já no banco internacional a oferta muda, mas também aumentam as exigências.

As mulheres, inclusive muitas brasileiras, opinam por buscar doador nos bancos de sêmen internacionais, por conter disponibilidade de várias informações sobre o doador, começando pelas características físicas. Na ficha do doador tem, além das características físicas, histórico familiar de doenças, signo, fotos da infância e perfil psicológico, tornando assim, a escolha mais completa.

Os doadores de esperma no Brasil não têm lucros pelo ato, à doação é voluntária. A Constituição proíbe a comercialização de sêmen para não gerar um mercado paralelo, como por exemplo, tráfico de órgãos. Mas não há punição, por não constituir crime. Não tem lei específica sobre tal, mas as normas são regradas pelo Conselho Federal de Medicina (CFM).

Em alguns países é permitido que a pessoa gerada da reprodução assistida heteróloga possa ter informações sobre o doador do material genético, desde que atinja a capacidade civil e não tente buscar nenhum vínculo jurídico com o doador. Mas na maioria dos países, assim como no Brasil, é proibido disponibilizar informações de ordem psicológica e a doação deve ser literalmente anônima, objetivando impossibilitar uma futura investigação paterna, e como consequência reivindicação de alimentos ou de herança.

2. O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA

Pode-se entender que o direito ao conhecimento da origem genética é decorrente do disposto art. 227, § 6º da Constituição Federal de 1988, determinando que todos os filhos tenham os mesmos direitos e qualificações, devendo dar às crianças geradas por reprodução assistida heteróloga o direito de conhecer suas origens.

A Carta Magna não prevê esse direito, apesar de ser fundamental, tendo em conta que o direito ao conhecimento da origem genética é um direito da personalidade.

Como menciona Maria Christina de Almeida:

”[...] toda pessoa necessita saber sua origem – trata-se de uma necessidade humana – e desenvolver sua personalidade a partir da paridade biológica, não se podendo identificar no sistema jurídico brasileiro da atualidade, quando prevê a possibilidade de revelação da origem genética, seja em nível constitucional ou em nível infraconstitucional, um abrigo seguro do anseio de permitir à pessoa a construção de sua própria identidade.”

A Constituição Federal, embora não se tenha uma cláusula geral de proteção aos direitos da personalidade humana, reconhece e tutela este direito através do princípio da dignidade humana, que consiste em uma cláusula geral da concretização da proteção e do desenvolvimento da personalidade do indivíduo.

Embora o anonimato do doador na inseminação heteróloga tenha a proteção e preservação da pessoa gerada por essa técnica, poderá se tornar inconstitucional quando, no confronto de interesses, for prestigiado em detrimento do direito ao conhecimento da identidade genética.

É imprescindível que o Direito cumpra seu papel com urgência, fornecendo um regramento que possa, ao mesmo tempo, garantir a evolução científica e o respeito aos princípios constitucionais, especialmente, ao princípio da dignidade da pessoa humana.

2.1. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A Constituição Federal trás a dignidade da pessoa humana como um direito inerente à personalidade, sendo um princípio fundamental.

Desta forma, o princípio da dignidade da pessoa humana, impõe aos médicos e pesquisadores diante das técnicas de reprodução assistida, que respeitem sempre o ser humano, pois tal procedimento mexe com a vida dos envolvidos nesta situação.

Portanto, não se deve tratar a pessoa como meio de lucro financeiro, tendo em vista que, o procedimento de reprodução assistida é um meio de homens e mulheres atingir o tão esperado momento paternal/maternal, já que não podem ter filhos de modo convencional. Sendo então o embrião um projeto de vida, ele tem sua dignidade merecedora de respeito.

3. O DIREITO AO ANONIMATO DO DOADOR DO MATERIA GENÉTICO

O anonimato do doador é protegido pelo sistema jurídico atual, sua identidade civil é totalmente ocultada, excluindo as responsabilidades ou qualquer ato em relação à paternidade/maternidade.

A Constituição Federal em seu art. 5º, inciso X, dispõe que:

“[...] são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Desta forma, entende-se que, ocorrendo à violação da identidade e intimidade, pode este entrar com ação judicial pleiteando uma indenização por dano moral, decorrente da quebra de sigilo que lhe fora assegurado pelos dispositivos legais e constitucionais, quanto pela Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina.

A Resolução nº 2.013/13 do Conselho Federal de Medicina dispõe que: 

“Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.”

Do ponto de vista biológico, paternidade é definida por aquele que contribui com o seu material genético para dar origem a um novo ser humano, podendo ser então, o doador.

Não há conflito na hora de determinar qual dos pais irá assumir as responsabilidades paternais quando se fala em reprodução assistida heteróloga, pois apenas um é pai, o outro é doador.

Atualmente, o próprio Código Civil afasta a ideia de que quem forneceu o material genético é o pai, em seu art. 1.597, nestes termos:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. 

Há muito tempo a paternidade socioafetiva é um grande marco no ordenamento jurídico brasileiro, pois houve uma quebra de paradigmas, ou seja, não pode mais ter designação discriminatória quanto à filiação.

Vale mencionar que, diversos estados norte-americanos não enunciam norma de ordem pública sobre o tema, deixando aos contratantes a livre decisão sobre o sigilo. Cabe ao doador declarar, se permite ou não futura identificação, quando catalogado no banco de sêmen.

Conclui-se então, que a filiação socioafetiva tem garantia legal de que pais e filhos desenvolvam um vínculo afetivo consistente a ponto de considerarem-se pais e filhos reciprocamente, e formalmente ser considerados como tal, ainda que existente os pais biológicos.

CONCLUSÃO

Enfim, ao longo do trabalho vimos que a reprodução assistida, sob a espécie heteróloga, tem grande destaque na atualidade pelas controversas que são geradas em diversos campos, destacando-se o ético, moral e jurídico. Envolvendo uma terceira pessoa no processo reprodutivo do casal.

Em razão da evolução do direito de família, o indivíduo gerado por inseminação artificial heteróloga, adere à filiação civil, não sendo filiação biológica, e sim, socioafetiva, podendo em virtude da modernização do direito de família, prevalecer sobre a biológica.

Destaca-se que, em face aos interesses do indivíduo gerada através da inseminação heteróloga, seja possível a relativização do anonimato do doador do material genético, para que esse possa conhecer suas origens genéticas buscando garantir o direito à vida e o livre desenvolvimento da paternidade.

O fato de ter direito ao conhecimento da ascendência biológica, não possibilita que tenha um vínculo afetivo entre pai e filho, nem mesmo, estabelece responsabilidade parental entre o doador e a pessoa gerada.

Diante de tal analise, resta clara a necessidade da criação de legislação que atenta à garantia da pessoa, gerada por meio de técnica de reprodução assistida heteróloga, de conhecer sua origem genética, sem que este fato resulte em qualquer alteração em sua filiação.

REFERÊNCIAS

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DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. p. 475.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

Mais brasileiras procuram importar sêmen de bancos internacionais. Fantástico. Disponível em: < http://g1.globo.com> Acesso em: 30 mai. 2018

SCARPARO, Monica Sartori. Fertilização assistida: questão aberta: aspectos científicos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 991. p.189.

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