ADEMIR GASQUES SANCHES

(Orientador)

Resumo: Neste artigo com o tema A Possibilidade de se relativizar o crime de Estupro de Vulnerável menor de 14 anos questiona-se que há adolescentes, aos quais tendo mais vivência em sua fase fatídica, responde diferente a tais assuntos, tais, como do estupro. Quando alguns, já tem a maturidade de ter um relacionamento, ao qual é acompanhado e assistido pelos pais, muitas vezes, relacionamentos saudáveis. Sendo assim, visto a todo momento, a intenção do menor, que deveria ser vista apenas como precocidade do adolescente, sendo uma hipocrisia o ato de punir alguém por este fato.  Porém, há outros casos, em que a mãe do adolescente, passa pela situação de ter um convivente em casa e podendo haver abuso por parte deste, a mãe muitas vezes, com medo de perder o parceiro, faz "vista grossa" e é negligente com a sua responsabilidade referente ao seu menor assistido. Neste caso, sim, a mãe, é responsável pelo adolescente, deixando de lado todas as suas responsabilidades, se tornando a coautora do crime previsto no artigo 217-A.

 Palavras-chave: vulneráveis - responsáveis - estupro - relações - abuso - responsabilidade - medo - sociedade - problema - criança - crime - menor idade - passional

Abstract: On this article with his topic The if  possibility of relativising vulnerable crime of rape less than 14 (fourteen) years old questions what there is teenagers, to which are by having more experience in your phase fatigue, responds different the such subjects, as of rape. When some, already theme the maturity of to have an relationship, to which it is accompanied and watched by parents, many times, relationships healthy. Being thus, seen at al moment, the intention of the smaller, what should to be vision only as precocity of the teenager, being an hypocrisy the act of to punish someone per east fact. But, there is others case, in which the mother of the teenager, goes by through the situation of to have an cohabitant in house and being able be abuse for part of this, the mother many times, with fear of lose the partner, does “thick view” and it is negligent with the your responsibility reference to his smaller watched. In this case, yes, the mother, it is responsible by teenager, leaving of side all at your responsibilities, if making the coauthor of crime foreseen at the article 217-A.

 Key-words: vulnerable - responsible - rape - relationships - abuse - responsibility - fear - society - problem - child - crime - minor age - passion

Sumário: Introdução. 1. Do Direito Comparado. 2. Classificação do Crime. 2.1 Descrição típica. 2.2 Vulnerável. 2.3 Pessoa menor de 14 anos e consentimento. 3 Legislação Anterior. 4 Discussão. 5. Da Alteração do Capítulo que Cuida dos crimes sexuais (Lei 12.015/2009). Conclusão. Referências.

Introdução 

Há algum tempo a análise em casos de estupro de vulneráveis tem tido um olhar mais crítico, o que "de modo infeliz", é algo constante em nossa sociedade. Existem muitos casos e cada qual completamente diferente, quais deveriam ser analisados um a um, para melhor resolução do problema x. O assunto tem sido muito projetado e debatido na contemporaneidade, visto que persistem vários posicionamentos sobre o mesmo, porém, o proposto e desenvolvido neste artigo científico será o da relatividade, mostrando que cada caso deve ser analisado individualmente, relevando suas particularidades para assim definir a punição adequada para cada qual.

 Podemos observar casos em que crianças/adolescentes, de menoridade, vivenciam um relacionamento há algum determinado período, aceito pelos pais/responsáveis e familiares, mantendo relações sexuais, porém uma das partes torna-se maior de idade, tendo a outra parte como vulnerável, cabendo assim uma análise da situação prescrita, para definir se há necessidade ou não de que se aplique a punibilidade. Sob outra perspectiva existem outras situações, como, por exemplo, onde mulheres solteiras, com filhos, infanto-juvenis, sendo considerados vulneráveis, têm relacionamentos onde a outra parte abusa sexualmente e violenta psicologicamente a mesma, que por medo de ameaças, de abandono, dependência financeira e/ou passionalmente, consente com o crime, qual necessita ser analisado e punido a partir de critérios avaliados por lei, divergindo minimamente do caso descrito anteriormente. Devido a isto, existem jurisprudências rígidas em alguns Estados.

1 Do Direito Comparado 

CABETTE, 2010, cita sobre problemas de estupro de vulneráveis, o qual é sobre os menores que praticam atos libidinosos consensualmente. Não sendo o problema em questão discutido, o caso em que ocorre o ato sob violência, sendo menor ou não. Quando, há a violência, física, psicológica ou carnal, o ocorrido em questão é indiscutível.

 Porém, expõe as que quando há o ato libidinoso consensual, quando um dos parceiros ou os dois são menores de 14 (quatorze) anos, que pode ocorrer o estupro bilateral. O que seria de um grande absurdo, haver a penalização, pois, indicaria que que um menor estaria estuprando o outro. Isto, evidencia o contrassenso ou a falta de bom senso de determinadas implicações de atos infracionais acaso a legislação seja aplicada de forma inflexível.

Para fundamentar nosso estudo, faremos a citação:

"A Suprema Corte do Estado da Geórgia, aplica-se a chamada “Romeo and              Juliet Law”. Ocorre que nos Estados Unidos da América do Norte, em vários Estados, o sexo consentido entre menores de 18 anos é criminalizado. No entanto, com o tempo se verificou que a aplicação pura e simples da norma sobredita conduzia a exageros punitivos, razão pela qual se editou uma legislação visando conter o furor da irracionalidade penal. Tal lei, apelidada de “Romeo and Juliet Law”, afasta a criminalização em todos os casos nos quais os envolvidos não tenham uma diferença de idade superior a cinco anos. Este parâmetro ofertado pela legislação e jurisprudência alienígenas certamente pode servir de base para uma orientação dos operadores do direito na aplicação comedida da regra penal contida no artigo 217-A, CP quando envolva sexo consensual entre menores."(Cabette,2010).

O parlamento Alemão admitiu mudanças em sua legislação penal, a qual ampliam a definição de estupro e viabiliza a deportação de imigrantes que cometem crimes sexuais. 

Segundo o projeto de lei, também conhecido como a lei "Não Quer Dizer Não" ("Nein heisst Nein”), qualquer forma de sexo não consensual agora será considerada e punida como crime. Anteriormente, apenas os casos em que as vítimas conseguiam provar que haviam resistido fisicamente aos seus agressores eram puníveis sob a lei alemã.

As reformas feitas na legislação alemã, tem como propósito alcançar a facilidade para que as vítimas de ataques sexuais realizem o registro dos boletins de ocorrência.

2 Classificação do Crime

Este crime está presente nos crimes sexuais previstos no Título VI que fala dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, Capítulos I e II Dos crimes contra a Liberdade Sexual e Dos Crimes Sexuais contra Vulnerável, do Código Penal Brasileiro.

"Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Corrupção de menores"

2.1 Descrição típica

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos;

2.2 vulnerável

(A) menor de 14 (quatorze) anos; (b) quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; (c) quem, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

      2.3 Pessoa menor de 14 anos e consentimento;

Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de um relacionamento amoroso entre o agente e a vítima. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de um relacionamento amoroso entre o agente e a vítima, são irrelevantes para a lei e para a jurisprudência.

3 Legislação Anterior

O Código Penal de 1890 fala de uma maneira esdrúxula e sem proteção total à mulheres e menores de 14 anos, como o exposto a seguir:

TÍTULO VIII

Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor

CAPÍTULO I

DA VIOLÊNCIA CARNAL

Art. 266. Atentar contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo, por meio de violências ou ameaças, com o fim de saciar paixões lascivas ou por depravação moral:

Pena – de prisão celular por um a seis anos.

Parágrafo único. Na mesma pena incorrerá aquele que corromper pessoa de menor idade, praticando com ela ou contra ela atos de libidinagem.

Art. 267. Deflorar mulher de menor idade, empregando sedução, engano ou fraude: Pena – de prisão celular por um a quatro anos.

Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta:

Pena – de prisão celular por um a seis anos.

§ 1º Si a estuprada for mulher pública ou prostituta:

Pena – de prisão celular por seis meses a dois anos.

§ 2º Se o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena será aumentada da quarta parte.

 Art. 269. Chama-se estupro o ato pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não.

Por violência entende-se não só o emprego da força física, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se, como sejam o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anestésicos e narcóticos.

4 Discussão

O ser humano é conivente que sabendo de algo negativo a ser praticado por outrem, não faz nada para impedi-lo, embora pudesse fazê-lo, que é cúmplice. O mesmo, tem a lascívia, a vontade própria de agir, o que leva, ao cometimento do ato libidinoso em questão, não visando a tipicidade do fato. As pessoas são passionais e não racionais quando se trata do ato em questão, podendo as vezes, vir a violar o que está descrito na norma penal.

 A lei em questão fala sobre o cometimento do ato libidinoso com o menor de 14 (quatorze) anos, sendo beijos lascivos, troca de carícias ou relações sexuais, sendo o sujeito ativo maior ou menor de 14 (quatorze) anos.

De acordo com NUCCI, 2015, cita que: Ter ato libidinoso de qualquer espécie com menor de 14 anos configura o crime, que é hediondo e apenado com o mínimo de oito anos de reclusão. Essa vulnerabilidade é absoluta ou relativa? Se for considerada absoluta, nunca admite prova em contrário, vale dizer, que o menor de 14 anos sabia o que estava fazendo, em matéria de relacionamento sexual; assim, jamais permite a atipicidade do fato. Se for tratada como relativa, admite prova em contrário, ou seja, é possível demonstrar que, num caso concreto, o menor de 14 sabia o que significava a relação sexual, possibilitando a atipicidade do fato. A tendência, hoje, da jurisprudência é considerar a vulnerabilidade absoluta. Minha posição é no sentido de ser ela absoluta apenas para crianças (menores de 12), mas relativa para adolescentes (maiores de 12). Já tive oportunidade de julgar um caso no qual a suposta vítima tinha 13 anos e o agressor 18; eram namorados há 3 anos e já mantinham relacionamento sexual; a família de ambos sabia e aprovava. Como condenar esse jovem de 18 anos a oito anos de reclusão, porque teve relação sexual com a namorada de 13? Para quem afirma ser a vulnerabilidade absoluta, o único caminho é a condenação. Não vejo sentido nisso, pois o Direito deve adaptar-se à realidade – e não o contrário.

 Como exposto acima, a responsabilização infracional discutida, sendo aplicada de forma inflexível, gera transtornos ao modo que vive a sociedade no momento. Pois, não é plausível o modo que é tratado o ser humano, agindo de forma consensual com a outra parte, sem violência psicológica, física ou carnal. 

5 Da Alteração do Capítulo que Cuida dos crimes sexuais (Lei 12.015/2009)

Como cita NUCCI, primeira modificação favorável que esta lei trouxe, foi sobre a nomenclatura dos crimes a qual trata, sendo modificados para “crimes contra a dignidade sexual”. A mudança mais importante que ocorreu com esta mudança foi que anteriormente o sujeito passivo do crime eram apenas mulheres, homens não podendo serem vítimas de tal atrocidade. A prática da violência para obter a conjunção carnal, ou outro ato sexual para que seja satisfeita a lascívia do sujeito ativo, caracteriza a tipicidade do crime em questão, não sendo um crime especial, por que não precisa que o agente ativo tenha uma característica própria.

Esta mesma, também é benéfica ao réu, devendo retroagir no tempo, podendo ser revisada a pena de mínima de 12 meses, para 6 anos.

Aqui, colocaremos do rigor dos tribunais superiores, os quais não têm permitido a convivência ou experiencia anterior, o qual tem usado a lei um tanto quanto rígida:

TJ/AC - 0500412-35.2011.8.01.0081- TJAC- 19.03.2015.

Classe/Assunto: Apelação / Estupro de vulnerável

Relator(a): Francisco Djalma

Comarca: Rio Branco

Órgão julgador: Câmara Criminal

Data do julgamento: 19/03/2015

Data de publicação: 26/03/2015

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSOS PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. ERRO DE TIPO. ART. 20, § 1º, DO CP. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. DESCONHECIMENTO PELO AGENTE. PALAVRA DA VÍTIMA. COMPLEIÇÃO FÍSICA E COMPORTAMENTO SOCIAL. PERCEPÇÃO DE ADOLESCENTE MAIOR DE QUATORZE ANOS DE IDADE. AMPARO EM SATISFATÓRIO CONJUNTO PROBATÓRIO. RECURSO PROVIDO. 1. A negativa do réu de conhecimento da menoridade da vítima, corroboradas pelas declarações harmônicas da vítima e das testemunhas, aliado a compleição física da vítima, de seu comportamento, da sua desenvoltura, de sua fala, de seu vocabulário e da sua maneira de se expressar quando de sua oitiva em sede judicial, inspira, sem nenhuma dúvida, a percepção de ser ela maior de 14 (quatorze) anos de idade, configurando o erro de tipo quanto à idade da ofendida. 2. O error aetatis, evidencia a ausência do dolo necessário à configuração do delito de estupro de vulnerável, ocasionando, consequentemente, o reconhecimento da atipicidade do fato, eis que ausente ameaça ou violência e presente o consentimento da menor. 3. Não se mostra plausível a manutenção da condenação do apelante por crime de estupro de vulnerável, quando comprovada a convivência da ofendida com o denunciado, em união estável, notadamente considerando a importância da família que, segundo a própria Constituição Federal, em seu Art. 226, tem especial proteção do Estado. 4. Recurso provido.

Podemos ver que neste caso, há um erro do tipo, por constar idade inferior a presumida pelo agente, o mesmo, não podendo ser punido por algo ao qual não tinha o dolo de cometer.

Como foi estudado, o erro é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto. Em suma, o erro, difere da ignorância que esta é uma realidade isenta ou parcial ou totalmente em conhecimento ao objeto.

 De acordo com o artigo 20 do Código Penal Brasileiro, há o ipsis litteris, que diz que o erro em consoante com o crime, descarta o dolo, porém, assente a punição por crime culposo, caso seja previsto em lei.

Conclusão

Expõe-se que, a lei aplicada e constatada no Código Penal Brasileiro, é muito rígida, necessita ser revisada, pois o nosso ordenamento jurídico precisa ser mais resiliente, para acompanhar a constante mudança que ocorre na sociedade. Difícil é estabelecer-se um parâmetro legal para devidos atos, pois, deve ser analisado os fatores socioeconômicos, culturais e também religiosos.

  Necessita-se aplicar a norma flexível, assim, tendo um maior benefício ao réu, mesmo sendo o ser humano passional e não racional, podendo violar as normas.

O Art.217-a que trata do estupro de vulnerável tendo conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14(catorze anos), leva-se a refletir sobre a necessidade da flexibilidade do mesmo de acordo com cada caso, considerando a visão jurídica de cada jurista, como também, a cultura, religiosidade e o fator social do réu.

Referências

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O estupro de vulnerável e os atos libidinosos sem violência entre menores: uma solução encontrável no direito comparado. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 29 mar. 2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=371_Eduardo_Cabette&ver=585>. Acesso em: 31 de Março 2018

Nucci, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Revista dos Tribunais, 2009

Cunha, Rogério Sanches. Curso de Direito Penal. JusPODIVM, 4ª edição 2012

Queiroz, Paulo. Curso de Direito Penal. JusPODIVM, edição 2013

<http://www.guilhermenucci.com.br/dicas/estupro-de-vulneravel-art-217-cp>. Acesso em 12 de Abril de 2018

<Nucci, Guilherme de Souza ; Alves, Jamil Chaim ; BARONE, Rafael ; BURRI, Juliana ; CUNHA, Patrícia ; ZANON, Raphael . O crime de estupro sob o prisma da Lei 12.015/2009 (arts. 213 e 217-A do CP). Revista dos Tribunais (São Paulo. Impresso), v. 902, p. 395-422, 2010>

< http://www.guilhermenucci.com.br/artigo/o-crime-de-estupro-sob-o-prisma-da-lei-12-01509>

Acesso em 24 de Abril 2018

< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/d847.htm> Acesso em 31 de Março de 2018

< https://pt.gatestoneinstitute.org/8476/alemanha-lei-estupro> Acesso em 15 de Maio de 2018