RESUMO: Tratar-se-á neste artigo sobre a adoção, em específico seu processo segundo o ordenamento jurídico brasileiro. Utilizou-se da pesquisa documental e bibliográfica para a construção do texto. Então, a partir da premissa de que a legislação brasileira já reconhece a adoção, e prescreve todos os métodos e requisitos para o seu processo, a pesquisa foi realizada com base nas leis que assim se inserem no conjunto legal, como ainda doutrinas e jurisprudências adotadas no território nacional. Estudou-se, também, qual o papel do Estado no processo de adoção e como as instituições estão atuando para garantir a eficácia da norma. Conclui-se de imediato uma impotência no processo de adoção devido aos prazos irrealizáveis e inexequíveis previstos, no mesmo modo que existem exigências segregativas dos adotantes.

Palavras-chave: Adoção. Direito civil. Direito da criança e do adolescente. Direito da família. Direito constitucional.

INTRODUÇÃO

O tema que se coloca em voga tem o objetivo de discutir as dificuldades encontradas por inúmeros casais ou indivíduos solteiros, viúvos ou divorciados, interessados na adoção de crianças ou adolescentes, que possua como causa o obstáculo que o instrumento processual se apresenta. Contemporaneamente, a irrazoável duração do procedimento de adoção[1] [2], apresenta-se como verdadeiro óbice, prolongando-se em média 1,5 (um e meio) anos até que seja finalmente concluído, naturalmente, causando frustração na expectativa criada por aqueles que esperam para serem adotados, assim como para quem deseja adotar.

Com efeito, em 03 de agosto de 2009, a Lei nº 12.010/2009 (Nova Lei Nacional de Adoção) que alterou o ECA, trouxe inovação jurídica no procedimento especial de adoção no sentido de sumarizar o procedimento e diminuir o tempo de permanência dos menores habilitados para a adoção em espaços de acolhimento. O referido diploma, alterou a lei nº 8.069/1990 em relação a matéria discutida buscando maior dar maior celeridade até a sentença de declaratória de vínculo de adoção.

A adoção envolve sujeitos determinados, o primeiro seria um determinado casal ou uma pessoa apenas interessada que manifesta o interesse em adotar uma criança ou adolescente. Portanto, tal ato, sugere a inclusão do adotando no seio familiar de forma legal, assegurando-lhe cidadania, e condições mínimas de convívio saudável no tecido social, observando critérios morais, afetivos, psicossociais, dentre outros, requisitados aos interessados, bem como, conhecidos os motivos pelos quais estas crianças ou adolescentes, foram colocadas a adoção, sejam eles: variadas hipóteses de situação de risco como o abandono, maus-tratos, impossibilidade financeira, ou condições naturais da vida como o falecimento de seus pais e impossibilidade de concessão de guarda aos demais membros da família, mesmo os ascendentes diretos, até situações mais graves como a privação de liberdade e outros fatores que possam dificultar a criação destes por seus pais biológicos.

Historicamente a adoção relacionava-se a possibilidade de uma família não podendo seguir sua linhagem naturalmente utilizava-se do instituto jurídico da adoção para criar o vínculo assemelhado a filiação natural e prosseguir seu legado, para os fins testamentários mortis causa. Não o bastante em algumas culturas não era permitido conceder ao adotado a condição de filho legítimo em famílias integrantes da nobreza europeia.

No ordenamento jurídico do século XXI a adoção é ato irrevogável e bilateral, devendo o adotando manifestar seu animus adotandi como requisito fundamental para que se inicie o regular procedimento de adoção, sendo vedado qualquer discriminação em filhos havidos naturalmente com os adotados, jurídico e materialmente.

Na Lei Federal de nº 12.010/2009, alteradora do Estatuto da Criança e do Adolescente, verifica-se nos arts. 39 ao 52 que a adoção é uma forma de inserir uma criança ou adolescente dentro da família substituta a qual se é conferida a condição de filho. Dentro dessa lógica o ECA é responsável por estabelecer os direitos básicos da criança e do adolescente, abreviado no art. 19, o direito de ser dentro da família, criado e educado, e exclusivamente dentro de uma família suplente que assegure uma convivência dentro desse espaço. No art. 23, verifica-se que falta de recursos materiais não pode ser caracterizador de motivo para a perda ou suspensão do poder que a família exerce. Isso ocorre por motivos de uma família não aceitar seus membros, tanto crianças quanto adolescentes, sendo assim a adoção um meio necessário para essa substituição.

Para quem participa de um processo de adoção a burocracia torna-se um óbice que pode causar perda do interesse do adotando e posteriormente a sua desistência. A análise e regular tramitação do pedido de adoção demanda naturalmente tempo para que os casos sejam postos sub occuli do magistrado, porém, o interregno de temporal vem cada vez mais alongando-se, podendo causar desistência do interessado em fazer a adoção. Principalmente pelo fato de perda de interesse pela criança escolhida, que pode vir a não ser mais uma criança pelo grande tempo em que o processo de adoção demora a ser resolvido.

Os direitos do adotando são prioritários nesta questão e a entidade familiar é reconhecida como única a oferecer-lhe afetividade, educação, princípios estes implícitos do Direito de Família, que irão proporcionar uma condição estável de vida. A análise técnica é imprescindível devido à complexidade do assunto, uma vez que as questões em foco fogem do contexto meramente jurídico - jus positivista. Uma vez concluído o estudo, entender-se que a adoção será benéfica ao adotando, não haverá objeção ao seu deferimento, uma vez atendidos os requisitos mínimos a serem alcançados.

Tratando-se de adoção, o sistema brasileiro apresenta um dos ordenamentos mais completos. Adotar é possível desde o Império. Em 1916, com o primeiro Código Civil brasileiro, os artifícios para o processo foram organizados. A frente, a Constituição de 1988 trouxe diversos avanços aos direitos dos adotandos e adotantes, como por exemplo: a não distinção entre filhos biológicos ou adotados (BRASIL, 1988). Logo após, em 1990, foi então sancionado o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)[3] que em seu corpo trata dos procedimentos para a adoção. Contudo, mesmo com a aprovação do estatuto, o ordenamento ainda continuava excludente, pessoas solteiras, por exemplo, ainda não podiam adotar, assim como, o texto falava em pátrio poder – termo também utilizado no código civil[4] vigente em que foi escrito a lei.

Somente quase duas décadas após foi aprovada a Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009 que abordou assim dos problemas que o ECA apresentava. A partir da vigência dessa lei, permitiu-se: a adoção de pessoas solteiras, a modificação do termo pátrio poder por poder familiar[5], a igualdade de direitos trabalhistas entre pais que tiveram filhos biologicamente e aqueles que tiveram filhos adotivos: como a licença maternidade.

A adoção no Brasil por estar prescrita por um dos ordenamentos mais completos, como já tratado, possui diversos processos, muitos deles longos e burocráticos. Por exemplo, a lei determina que necessita do consentimento dos pais ou representante legal do adotando, salvo exceções[6], por isso muitas das crianças e adolescentes não são adotadas. Todavia, dados do Cadastro Nacional de Adoção (CNA) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) mostram que existem em média uma criança/adolescente para cada cinco pretendentes a adoção[7], por que, então, há tantas crianças para serem adotadas?

Partindo disso, o trabalho analisará as leis descritas adotando a pesquisa documental para haver uma maior liberdade, dado que os documentos não são pré-analisados e possuem livre interpretação.

É possível entender então aqui, a formação da pesquisa documental, visto que ela é um assunto não tão estranho assim, para quem já se consultou sobre pesquisa bibliográfica. A diferença crucial é que na pesquisa documental, ainda não houve um filtro analítico, e os materiais podem sofrer reelaboração de acordo com os objetivos da pesquisa. (LOPES, 2006).

O artigo também analisará doutrinas realizando uma pesquisa bibliográfica, assim agregará conteúdo teórico e técnico, como axiomas dos diversos pensadores e juristas do país. A pesquisa bibliográfica permite ao pesquisador tanto meios para tratar dos problemas apresentados e explorar aspectos das dificuldades (MANZO, 1973), como aderir um reforço análogo a pesquisa e as informações que se apresentam (FERRARI, 1974).

ADOÇÃO

A adoção existe desde a antiguidade, quase todos os povos possuíam em seu ordenamento positivo essa prática e praticamente baseada na mesma ideia: constituir uma família acolhendo crianças.

Durante a idade média o instituto da adoção é abandonado: os costumes da época, em especial os religiosos, não permitiam a separação entre filhos e pais. Somente com o Código Napoleônico, em 1804 que o instituto volta a ter vigor “como ato jurídico capaz de estabelecer o parentesco civil entre duas pessoas, passando a ser admitida em quase todas as legislações” (AZAMBUJA, 2003).

A adoção no Brasil é vivenciada desde o Império[8], contudo possuía algumas restrições: era uma adoção sem eficácia, o pátrio poder não era transferido do pai biológico ao adotante, salvo por decreto real quando o pai já veio a óbito.

Era comum haver no interior da casa das pessoas abastadas filhos de terceiros, chamados filhos de criação. A situação no interior da família não era formalizada, servindo sua permanência como oportunidade de possuir mão de obra gratuita e, ao mesmo tempo, prestar auxílio aos mais necessitados, conforme pregava a Igreja (MAUX e DUTRA, 2010).

Um século após, em 1916 com o primeiro Código Civil a adoção recebeu regulamentação, porém eram ineficientes. Somente pessoas casadas podiam adotar e não era possível a adoção se esses tivessem prole legítima. Além disso, o processo de adoção era basicamente contratual, as partes (adotante e adotando) assinavam um contrato de mudança de pátrio poder, antes do biológico agora àquele que adota. Observa-se que o Estado não interferia no processo de adoção, atuava, única e exclusivamente, a autonomia privada dos contratos.

O juiz de Direito Gustavo Scaf de Molon (2009) diz que a adoção supria apenas as pessoas inférteis e, a partir do momento que exigia que os adotantes não tivessem prole legítima, não tutelava os direitos da criança.

Em 1957, por meio da Lei nº 3.133, o processo de adoção sofreu mudanças, a idade mínima para adotar passou a ser de 30 anos, a diferença entre adotado e adotante passa a ser 16 anos, os adotantes poderiam ter prole legítima e a adoção tornou-se irrevogável. Porém, apesar de todas essas conquistas de direitos, haviam exceções: o adotante que tivesse filho legítimo, após adoção, vedava os direitos sucessórios do filho adotado. Essa discriminação já é repudiada pela Constituição Federal atualmente em vigor.

[...]a adoção passa a ser irrevogável, mas possui sérias restrições de direitos, pois os adotantes que não tivessem filhos legítimos, mas que viessem a tê-los após a adoção, poderiam afastar o adotado da sucessão legítima. [...] Esse preconceito odioso, que prevaleceu no ordenamento jurídico de 1916, passando pela Lei de 1957, só veio a cair em 1977, por meio da Lei n° 6.515 (Lei do Divórcio), no art. 51, quando foi introduzida a igualdade de direitos sucessórios entre filhos biológicos e pais civis. (BARBOSA, 2010)

Foi com o Código de Menores[9] que surgiu o conceito de adoção que possuímos hodiernamente, a adoção plena e irrevogável. Contudo, diferente dos dias de hoje, o Código apenas permitia que cônjuges com mais de 5 anos em união e maiores de 30 anos pudessem requerer esse tipo de adoção, e apenas sofria efeitos sobre a criança adotada menor de 7 anos. Destituía-se total poder familiar com os biológicos, causando assim a irrevogabilidade do processo adotivo.

Mesmo com o Código de Menores, a lei ainda discriminava adotandos de filhos legítimos, porém com a Carta Magna da República (1988) em seu art. 277, §6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação [grifo meu]”, constatou-se o fim da discriminação entre filhos adotivos e consanguíneos pelo ordenamento positivo.

Por fim, foi com o sancionamento do ECA que realmente o instituto da adoção recebeu eficácia, garantindo todos os direitos cabíveis à criança. A adoção se tornou mais flexível, abriu possibilidades de crianças/adolescentes até 18 anos serem adotados, da mesma forma que a idade mínima para adotar reduziu-se a 18 anos. Mais à frente, com a Lei nº 12.010/09, permitiu-se que pessoas solteiras adotassem[10], introduziu maior força do Estado no processo, retirou também algumas restrições de direitos: cabe agora ao adotante licença maternidade, assim como modificou o vocábulo jurídico, renunciando-se de utilizar o pátrio poder e começando a dizer poder familiar.

A palavra adoção advém do latim adoptare e significa optar. Clóvis Beviláquia (1976) entende por adoção como uma ação na ordem civil onde uma pessoa opta por outrem desconhecido na qualidade de filho.

É ato jurídico, solene, pelo qual uma pessoa, maior de dezoito anos, adota como filho outra pessoa que seja, pelo menos, dezesseis anos mais moça que ela. [...] na terminologia jurídica, adoção tem também o sentido de admissão, ou seja, o de admitir a prática de determinada forma para execução de um ato, ou a aceitação de uma praxe para regular a execução de uma medida. (SILVA, 2008, grifo nosso)

Arnold Wald (2004) conceitua adoção como “uma ficção jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral [grifo meu] que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas paras quais tal relação inexiste naturalmente”.

Juridicamente, a adoção é a transferência de direitos e deveres do poder familiar originário para uma família substituta. Essa ação, afere a criança/adolescente todos e quaisquer direitos e deveres na qualidade de filho, não podendo esse ser discriminado por ser adotado. A transferência de poder familiar aqui tratado só ocorre após todas as medidas para coexistência com a família biológica estejam esgotadas.

São muitos os conceitos dados à adoção, portanto partiremos de que a adoção é um ato jurídico bilateral onde uma pessoa, obedecendo os requisitos, pretende adotar uma criança/adolescente, estranha, sem a necessidade da existência de vínculos consanguíneos, criando uma nova relação familiar, revogando a existência vinculativa do adotado com a família biológica, sendo esse processo irrevogável. Todo esse processo é previsto pelo ordenamento positivo.

A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta lei. (BRASIL, 1990, art. 39, §1º)

O processo de adoção está prescrito no ECA entre os arts. 39 a 52. O instituto da adoção no Brasil trata-se de conceder ao menor uma família substituta ao final desse processo, sendo todo o trâmite irrevogável.

O ECA estabelece, taxativamente, quais são os requisitos para a adoção, tanto de quem irá adotar – o adotante, como de quem sera adotado – o adotando. É importante estabelecer requisitos para adoção, uma vez que o objetivo dessa é garantir que os direitos do adotado sejam tutelados de forma plena. Se o Estado se omitisse de requisitar quem poderia adotar e quem seria adotado, automaticamente se omitiria a tutela dos direitos da criança e do adolescente. Em analogia, seria como prescrever um remédio sem antes analisar seus efeitos e a quem estaria prescrevendo isso, o resultado logo seria indesejado, pretendera-se conseguir certos fatos, porém se negligenciou e atingiu outros.

O ordenamento positivo deixa claro quanto aos requisitos de quem poderá ser adotado, previstos no art. 40 do ECA. Basicamente, qualquer criança ou adolescente de até dezoito anos à data do pedido de adoção, com exceção de casos onde já estão sob guarda dos adotantes, poderão ser adotandos.

Ao entrar em vigência o Código Civil de 2002 e nesse consta que a menoridade cessara aos dezoito anos, fazendo com que a pessoa natural fique hábil de todos os atos na ordem civil, o art. 40 do ECA é derrogado[11] (GRANATO, 2010).

O ECA estabelece também os requisitos de quem poderá adotar. Segundo o estatuto, qualquer pessoa maior de dezoito anos poderá adotar, não importando o estado civil desta (BRASIL, 1990, art. 42, caput). Salienta-se aqui dois fatos importantes: a primeira parte do caput trata dos maior de dezoito anos, antes da Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009, o estatuto previa como requisito do adotante idade mínima de vinte e um anos; a segunda parte do caput trata do estado civil de quem irá adotar, até o Código de Menores (BRASIL, 1979) só podiam adotar os casados com no mínimo cinco anos de união, com o sancionamento do ECA em 1990 esse requisito foi revogado, permitindo que, por exemplo, pessoas solteiras adotem.

Nota-se, no entanto, que ao tratar que independe do estado civil o legislado deixou aberto para adoção quaisquer pessoas. Tratar-se-á agora da adoção por casais homoafetivos, tema tabu dentro da casa legislativa. A partir da premissa de que já é reconhecida a união estável entre pessoas do mesmo sexo (Ação Direita de Inconstitucionalidade 4.277 do Distrito Federal) e que se ambos os adotantes tiverem mais de dezoito anos, e respeitados os outros requisitos legais adiante tratados, não haveria razão para a adoção não ser deferida. O Supremo Tribunal de Justiça, em Recurso Especial tomou a decisão de conceder a adoção a casal homoafetivo, como consta a seguinte ementa:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. PEDIDODE ADOÇÃO UNILATERAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE SOBRE A EXISTÊNCIA DEVANTAGENS PARA A ADOTANDA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO (STJ, 2013).

Não bastando, o legislador também definiu vedações enquanto ao adotante. Primeiramente em relação ao grau de parentesco. Não pode adotar ascendentes e irmãos (BRASIL, 1990, art. 42, §1). Acredita-se, logo, que esse requisito é para uma maior segurança jurídica, dado que o adotando foi retirado do núcleo familiar, não seria eficaz adota-lo ao núcleo. Porém, nem sempre o Estado se pronunciou dessa forma, em 1983 o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul permitiu que os avós adotassem os netos tendo em vista melhor bem-estar desses.  Vale ressaltar que essa decisão foi tomada antes da vigência do atual estatuto, que expressamente proíbe esse tipo de adoção.

ADOCAO SIMPLES. PODEM SER ADOTANTES OS AVOS, VISANDO MELHOR RESGUARDAR OS INTERESSES DOS NETOS, INCLUSIVE PORQUE O PARENTESCO RESULTANTE DA ADOCAO SIMPLES LIMITA-SE AO ADOTANTE E AO ADOTADO (C-CIVIL, ART-376). VALIDADE DO CONSENTIMENTO DADO PELA MAE DO ADOTANDO, SOLTEIRA E MENOR PUBERE. DESCABIMENTO DA NOMEACAO DE CURADOR ESPECIAL A MAE PARA CONSENTIR NA ADOCAO DO MENOR PELOS AVOS MATERNOS. AÇÃO ANULATORIA IMPROCEDENTE (TJ-RS, 1983).

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, em 2014, já proferiu decisão a favor da adoção de descendente por ascendente com base na interpretação do texto legal. Esse ativismo judicial é importante em dependendo do caso concreto, já que o juiz deve decidir sempre em razão do bem-estar do adotando e interpretar a lei com os fins sociais ao qual ela se destina (BRASIL, 1990, arts. 1 e 6).

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ADOÇÃO C/C DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR MOVIDA PELOS ASCENDENTES QUE JÁ EXERCIAM A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. SENTENÇA E ACÓRDÃO ESTADUAL PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MÃE BIOLÓGICA ADOTADA AOS OITO ANOS DE IDADE GRÁVIDA DO ADOTANDO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPOSTA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 39, § 1º, 41, 42, §§ 1º E 43, TODOS DA LEI N.º 8.069/90, BEM COMO DO ART. 267, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. DISCUSSÃO CENTRADA NA VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 42, § 1º, DO ECA. COMANDO QUE NÃO MERECE APLICAÇÃO POR DESCUIDAR DA REALIDADE FÁTICA DOS AUTOS. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DA GARANTIA DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. ART. 6º DO ECA. INCIDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DA NORMA FEITA PELO JUIZ NO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO (STJ, 2014).

Logo, apesar da lei vedar a adoção de ascendente, o magistrado poderá interpretar o texto legal atendendo aos fins socais e o bem-estar do adotando. Carvalho (2010) constata que não é interessante a adoção entre parentes pelo fato de causa uma confusão psicossocial ao adotando, a partir do momento que os avós ou irmãos se tornariam pais.

A segunda vedação é em relação a diferença de idade entre adotando e adotante. O ordenamento prescreve que essa diferença há de ser de no mínimo dezesseis anos (BRASIL, 1990, art. 42, §3). Mais uma vez, interpretando a legislação a favor da criança e do adolescente, os magistrados do Tribunal de Justiça de Sergipe permitiram a adoção onde a idade é menor que a estabelecida como requisito. Partiu-se de dois pressupostos a decisão: primeiro que se deve sempre julgar pesando no que é melhor para o adotando, seu bem-estar e os fins sociais ao qual a norma se dirige; segundo que o adotando já possui dezessete anos, idade suficiente para discernimento do que é melhor para si.

APELAÇÃO CIVIL. ADOÇÃO. DIFERENÇA DE IDADE ENTRE O ADOTANDO E ADOTANTE. EXEGESE DO ART. 43 §3 DO ECA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO. EXCEPECIONALDIADE DO CASO EM QUESTÃO. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO MONOPARENTAL. PRIORIDADE DO BEM-ESTAR DO MENOR. SENTAÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (TJ-SE, 2007).

Como visto, qualquer pessoa que pretende adotar precisa se enquadrar nos requisitos do art. 42 do ECA. Se verídico, o processo de inscrição é a próxima etapa. O adotante deve preencher um cadastro, sem lesa-lo, de forma verdadeira. No período do cadastro o pretendente a adoção dirá o perfil do menor que se interessa a adotar, esse é caracterizado como um dos grandes problemas no processo de adoção.

Dados os fatos, ao momento que o Estado permite que o casal escolha as características da criança ou adolescente que pretende adotar, toda a ideia de adoção esvaia. A preferência começa na idade, a maioria dos casais que pretender adotar são aqueles que por causa natural não podem ter filhos, logo, procuram por crianças de até quatro anos de idade, como mostra Cadastro Nacional de Adoção e o Conselho Nacional de Justiça em pesquisa realizada (ANEXO A). Os lares de crianças possuem 48% de sua população composta por adolescentes, esses não procurados pelos casais para adoção. É a chamada “adoção tardia” (VARGAS, 1998).

Enfim, o cadastro é feito em uma instituição nacional[12], estadual ou também regional.

Para as crianças ou adolescentes, o cadastro é feio somente àqueles destituídas de poder familiar, ou seja, que por meio de decisão judicial transitada em julgado não possuem pais ou representantes legais senão o Estado. O ECA prevê que o juiz da vara da infância e da juventude tem a responsabilidade legal[13] de cadastrar o menor (BRASIL, 1990, art. 250-A). O julgamento se dará na comarca do interessado em adotar, ou seja, onde se encontra o domicilio do adotante (BRASIL, 1990, art. 147).

O processo adotivo, então, só começara após o cadastro do pretendente a adoção, preenchidos os requisitos, analisados pelo magistrado, entrevistado pelo Assistente Social e por fim a aparição do Ministério Público.

Por se tratar de um processo civil, deve-se iniciar por meio de petição inicial (BRASIL, 1990, art. 197-A). Segundo alguns doutrinados, não se trata de um processo, apesar do texto legal mencionar o termo petição, mas sim de um procedimento administrativo, sendo então chamado de requerimento (GRANATO, 2010).

Outro requisito legal apresentado pelo ECA é o do consentimento. Cabe aos pais ou representantes legais do adotante consentirem com o processo de adoção para que esse seja efetivado (BRASIL, 1990, art. 45). Todavia, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia já proferiu decisão a favor da adoção mesmo não existindo consentimento da mãe biológica, argumentou a decisão o princípio do melhor interesse da criança. Mais uma vez, o magistrado interpreta a lei e é ativista enquanto a isso, ao ponto de decidir contra legem para o bem comum.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DE ADOÇÃO. CRIANÇA COM VÍNCULOS AFETIVOS ESTABELECIDOS COM SEUS CUIDADORES, PRETENDENTES À ADOÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DA MÃE. SUBVERSÃO À REGRA DO ART. 45, ECA, EM BENEFICIO DO PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ADOÇÃO Á BRASILEIRA CONFIGURADA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. OPINATIVO DO PARQUET PELO NÃO PROVIMENTO DO APELO. RECURSO RECONHECIDO E NÃO PROVIDO (TJ-BA, 2013);

Seguindo, o legislador também ao escrever o Estatuto vedou uma situação em que não é necessário o consentimento dos pais ou representantes legais, quando o menor está destituído de poder familiar (BRASIL, 1990, art. 45, §1). Não seria prudente exigir o consentimento de alguém que não possuir responsabilidades pelo menor, já que esse alguém foi destituído dessas, sendo assim, caberá ao Estado proferir esse consentimento e, não mais, o núcleo familiar biológico. O mesmo se aplica quando os pais forem desconhecidos.

Ressalta-se, ainda, que o texto original do artigo falava em pátrio poder, como já mencionado anteriormente, com a vigência da Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009, o termo foi substituído por poder familiar.

O legislador considerou, até mesmo, o animus do adotando após seus doze anos (BRASIL, 1990, art. 45, §2). É prudente essa colocação, dado que o adolescente já possui discernimento para tais decisões e poderia caber a ele escolher o que será melhor per si.

Após todos os requisitos já preenchidos, dado a petição inicial, iniciar-se-á o estágio de convivência. O texto original do estatuto previa que o magistrado fixasse o prazo observando o caso, contudo, com a lei 13.509[14], sancionada em 2017, o legislador fixou o prazo máximo de noventa dias (BRASIL, 1990, art. 46, caput), podendo ser prorrogado em mais noventa (BRASIL, 1990, art. 46, §2-A), observando o caso. A fixação de um prazo surge para aumentar a rapidez do processo de adoção. Dado que o estágio de convivência é imprescindível e não pode ser extinguido, salvo exceções.

O estágio de convivência tem por finalidade seja constatada a adaptação do adotando na futura família, mediante estudo social do contexto em que se insere o menor, abrangendo sua personalidade e a sua vida pregressa, bem como a dos adotantes, com vistas a garantia de seu sucesso (ALBERGARIA, 1996 apud FURLANETTO, 2006).

O legislador não considerou necessário realizar o estágio de convivência caso o adotando já estivesse sobre a tutela ou guarda legal do adotante (BRASIL, 1990, art. 46, §1). É viável essa consideração, o adotando já estaria em convivência com o adotante, logo seria um atraso no processo solicitar noventa dias para um estágio de convivência. Porém, o texto trata apenas da guarda legal, o legislador vedou a dispensa do estágio de convivência para a simples guarda de fato (BRASIL, 1990, art. 46, §2).

Como visto, os tribunais do país tendem a descumprir o texto legal. Sempre que reconhecer o princípio do melhor interesse à criança, o juiz deve interpretar lei de acordo com o fim social ao qual ela se destina e o bem-comum do menor. Sendo assim, os magistrados podem ser ativistas referente a isso, formando jurisprudência e juntando precedentes, mesmo que sejam contra legem, para o melhor da criança.

Apesar do legislador recentemente ter alterado o texto legal, sancionando a Lei nº 13.509 cuja estabeleceu prazos e reduziu os mesmos já estabelecidos, a demora no processo de adoção ainda é visível. A grande gama de requisitos para adoção é um dos principais motivos para adoção, principalmente por parte dos adotantes, que possuem preferências e que essas são escassas.

A própria Lei nº 12.010 faz com que o processo seja demorado. É uma lei que estabeleceu rigorosidade nesse, definiu requisitos profundos, prazos longos, e diversos subprocessos a serem tomados, como o estágio de convivência. Além de exigir petições, sentenças, documentos, preparações psicológicas, sociais e jurídicas.

Outro ponto a ressaltar que atrasa os processos de adoção, é que muitos dos menores estão sobre tutela ou guarda de seus pais, não sendo esses destituídos de poder familiar. Como o art. 45 do ECA exige que o consentimento dos pais, se esses não dão o aval, cabe ao magistrado destitui-los desse poder. Contudo, esse processo também não é rápido. O próprio estatuto conduz que devem ser tomadas todas as medidas para que a criança não seja separada de seu lar biológico, e somente esgotadas essas medidas, serão destituídas.

Enquanto não ocorre a destituição de poder familiar, esses menores não podem ser adotados, seguindo como exemplo: um menor que chegou ao abrigo com menos de 2 anos, sendo essa idade uma das mais procuradas para adoção, se esse ainda possuiu poder familiar, levará anos para ser destituído, crescendo dentro do abrigo e saindo dos parâmetros de busca dos adotantes, sendo muitas vezes deixado de lado, fazendo com que sua adoção seja tardia.

O Estatuto, por fim, definiu como será dado o vínculo da adoção. Sendo assim, constituirá o vínculo por meio de sentença judicial (BRASIL, 1990, art. 47). Após o ato, o juiz emitirá um registro civil, que a pedido do adotante, pode ser lavrado no Cartório (BRASIL, 1990, art. 47, §3). Todo e qualquer registro do adotando, antes do processo será arquivado, não constará mais seus pais biológicos na certidão e em nenhum mais documento, aquele pelo qual passou seu poder familiar agora constitui-se sua nova família, conferindo novo nome e omitindo sua origem.

O processo de adoção somente produzirá efeitos depois de transitar em julgado (BRASIL, 1990, art. 47, § 7). Sendo assim, o legislador recentemente, por meio da Lei nº 13.509 sentenciou um prazo máximo para ocorrer todo o processo de adoção, cento e oitenta dias (BRASIL, 1990, art. 47, §10).

Concedendo direitos ao adotante, caberá a esse quando completar dezoito anos ter acesso ao seu processo se esse solicitar (BRASIL, 1990, art. 48).

Completado o processo de adoção, transitado em julgado, esse é irrevogável. Porém, a família substituta pode, ainda, ser destituída de poder familiar, porém, não podem renunciar ao ato da adoção.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se de imediato, que o processo de adoção é complexo e extremamente demorado. Desde as exigências feitas tanto aos adotantes quanto aos adotandos até mesmo os requisitos formais da adoção, fazem como que esse processo seja árduo e muitos famílias cheguem a desistir no caminho.

Concebidas as decisões pelos diversos tribunais, percebe-se uma tendência dos magistrados a decidirem de uma forma contrária ao que está expresso na lei, como desobedecer a requisitos legais e formais e prazos. O legislador originário, aquele que escreveu o Estatuto da Criança e do Adolescente pensou em sua época, porém a lei é antiga e não possui tanta validade nos hodiernamente. Cabe então, de forma atípica, ao Poder Judiciário atualizar o ordenamento por meio de precedentes e jurisprudência a fim de sempre permite o bem-estar do menor e os fins sociais ao qual a lei foi escrita.

A interpretação do texto legal aqui feita é meramente positivista, analisou-se o texto em sua literalidade, mostrando por meio das bibliografias discordâncias com esse dogmatismo.

Cabe ainda salientar as mudanças sofridas do instituto da adoção ao longo dos anos, sem alterar de forma significativa o seu significado. Desde as sociedades antigas o instituto tem fim de construir família. Apesar das leis antigas preverem maiores restrições a adoção e, até mesmo, durante a idade media esse instituto ser extinguido, sua essência permanece a mesma.

Outrossim, o instituto no Brasil prove do Império e permanece, com grandes alterações, a transferência do poder familiar e a possibilidade de qualquer pessoa adotar tendo mais de dezoitos anos por exemplo. Todavia, apesar das grandes evoluções no processo adotivo brasileiro, ele ainda é burocrático e alvo de críticas. Sendo assim, é papel do legislador, e não do judiciário que já se sobrecarrega interpretado as normas, suprimir tantas exigências e tramites que se fazem.

Por fim, outro ponto a ressaltar são as exigências dos adotantes enquanto os adotandos. Reflexo de uma sociedade preconceituosa, as crianças negras e com mais de treze anos dificilmente são adotadas. As escolhas majoritárias são por recém-nascidos ou crianças de até quatro anos, brancas. Esse perfil segregatício dos adotantes fazem com que o processo demore ainda mais, além de fazer com que os abrigos fiquem superlotados. Possui-se cinco crianças para cada pretendente, e mesmo assim a espera por essas é longa. Nesses casos a adoção não tem seu viés original, de constitui família, e, sim, uma ideia mais “objetificadora” e utilitarista.

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