RESUMO: Dedicamo-nos a analisar, de maneira simples, os principais aspectos do pensamento jurídico contemporâneo, a partir da segunda metade do Século XX. Especificamente, de que maneira o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo formataram a revisitação e a releitura de institutos jurídicos clássicos, bem como as contribuições que ambos fazem na estrutura do ordenamento jurídico brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Neoconstitucionalismo. Pós-positivismo. Pensamento jurídico contemporâneo.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Neoconstitucionalismo: Conceito e Estrutura 3 Pós-positivismo e Neoconstitucionalismo: Identidade e Distanciamento 4 Separação dos Poderes: Adequação ao Pensamento Jurídico Contemporâneo 5 Considerações Finais 6 Referências Bibliográficas.

1.     INTRODUÇÃO

Buscamos analisar, de forma simples e apegada aos fundamentos constitucionais brasileiros, dois dos principais alicerces do pensamento jurídico contemporâneo.

O pensamento e a metodologia jurídicos passaram por significativas transformações a partir do fim da 2ª Guerra Mundial, segunda metade do Século XX.

Sabe-se que as experiências sociais e políticas - sem se desprezar, evidentemente, os solavancos econômicos - vividas pela população mundial deixaram marcas profundas, que escreveram, à base de sangue e de sofrimento, a história das sociedades daquele período cinzento.

O Direito, enquanto ciência em ininterrupta e indissociável relação com a sociedade, não passou distante e ileso a esses fenômenos.

Com a sucumbência dos regimes totalitários nazi-fascistas, ficou evidente a necessidade de se promoverem - e efetivarem - os direitos e as garantias fundamentais em prol do cidadão, ante aos abusos percebidos, notadamente, do Estado ou de quaisquer detentores do poder. (CAMBI, 2011, p. 102).

Desse modo, a constatação de que "o positivismo poderia ser utilizado como instrumento de justificação de regimes autoritários levou ao desenvolvimento de uma nova dogmática na qual a dignidade da pessoa humana desponta como núcleo central do constitucionalismo", segundo o talentoso constitucionalista Novelino (2012, p. 57).

Pois bem.

A esse fenômeno de mudança na perspectiva do Direito, verificado, sobretudo, na Europa pós-Segunda Grande Guerra - de que são exemplo as Constituições italiana (1947), portuguesa (1976) e espanhola (1978), bem como a Lei Fundamental de Bonn -, deu-se o nome de Neoconstitucionalismo. (PAZZOLO, 2003, p. 51-70).

2.     NEOCONSTITUCIONALISMO: CONCEITO E ESTRUTURA

Encontra-se, comumente, na doutrina constitucional, a divisão do neoconstitucionalismo em 4 (quatro) acepções: a) modelo constitucional; b) teórico; c) ideológico; e d) metodológico.

Importa destacar que, em sua acepção teórica, o neoconstitucionalismo se aproxima muito do pós-positivismo.

Desse modo, em certa contraposição ao positivismo estatalista e legicentrado do Século XIX, há o reconhecimento definitivo de normatividade à Constituição, que figura como centro do ordenamento jurídico, com a consagração dos direitos fundamentais, e da importância atribuída aos princípios enquanto norma.

Com fundamento no Estado constitucional democrático, sem o qual não se pode cogitar de neoconstitucionalismo, o aspecto ideológico coloca a garantia – e a efetividade – dos direitos fundamentais em primeiro plano.

Ao seu lado, há a obrigação moral de obediência à Constituição e às leis compatíveis a ela; de modo que se torna inconcebível a concepção de Direito em que a lei carece de limites substanciais.

Nesse último sentido, há evidente oposição ao positivismo jurídico, enquanto ideologia que impunha a teoria da obediência absoluta e automática da lei.

O último caractere da teoria neoconstitucionalista ideológica se releva na preferência por juízes - em especial, Cortes Constitucionais - em detrimento do Legislativo, no mister de extrair a ultima ratio. Entretanto, essa atividade deve ser desempenhada com o devido cuidado.

Em sua acepção medotológica, estuda-se o papel conferido à teoria jurídica. Nota-se a busca pela superação do ponto de vista exclusivamente externo – do observador – em respeito ao princípio da neutralidade, pelo que se revelava a função puramente descritiva – elemento cognoscitivo – do positivismo jurídico. De acordo com o saudoso Ronald Dworkin (1978, p. 48), o neoconstitucionalismo, opondo-se a essa tese, atribui à teoria jurídica, ao lado da função descritiva, a função prescritiva (elemento volitivo), proporcionando critérios adequados à resolução efetiva e prática dos casos difíceis (hard cases).

Com a precisão que lhe é peculiar, o respeitado Ministro do STF Luís Roberto Barroso (BARROSO, 2005, p. 30), em importante estudo acerca do presente instituto, percebeu que as alterações promovidas pelo fenômeno do neoconstitucionalismo podem ser diagnosticadas em 3 (três) aspectos.

O primeiro deles, o aspecto histórico, alberga-se nas referidas transformações do Direito Constitucional contemporâneo do pós-guerra; sobretudo, com a superação do paradigma da validade meramente formal do Direito, em que era suficiente, ao Estado, cumprir o processo legislativo para que a lei expressasse o Direito. Nesse sentido, adveio a conscientização de que o Direito deveria ser enxergado no ventre das "relações de poder" (CAMBI, 2011, p. 80), tornando-se inconcebível que, sob a alcunha da vontade do legislador, tudo o que o Estado manifestasse, ou produzisse, fosse legítimo.

Portanto, superando as opressões - e o próprio sistema metodológico existente, com a busca pela efetivação do que, em tese, estava (formalmente) garantido ao cidadão -, a dignidade da pessoa humana passou a ser o núcleo axiológico da tutela jurídica.

O segundo, aspecto filosófico, manifestou-se com a eliminação do dogma da lei enquanto vontade geral, indicando, com notas de acerto, a necessidade de dar azo à hermenêutica jurídica constitucionalmente adequada.

É dizer, com o desenvolvimento da distinção entre regras e princípios - pelo que se deu força normativa a estes -, desenvolveu-se uma teoria da norma mais condizente à realidade e necessidade do Direito e da sociedade, respectivamente - sobretudo, levando-se em consideração os hard cases, de que carecia, pelo ordenamento jurídico existente, de soluções efetivas – conforme veremos mais abaixo. Bem assim, buscou-se, com rigor, a ampliação da efetividade da Constituição, que não poderia indicar, tão somente, uma Carta Política, dotada de normas programáticas, sem eficácia social e efetividade plena.

Esse pressuposto (ou aspecto) filosófico do neoconstitucionalismo é, também, conhecido por pós-positivismo, de modo que os princípios, até então com aplicação meramente secundária, adquiriram força e relevância jurídicas como fatores de conformação judicial do direito.

Por fim, ensina o ilustre constitucionalista que há o aspecto teórico do neoconstitucionalismo - que se identifica com o pós-positivismo, pelo uso da mesma plataforma teórica. Com efeito, esse terceiro aspecto caracteriza-se por três vertentes: a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; e c) o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional. 

Reconhecer força normativa à Constituição representa a afirmação de que essa Norma, conforme ficou evidenciado, não representa, simplesmente, uma carta de intenções, um diploma de normas sem efetividade, mas que a Constituição está dotada de caráter normativo jurídico imperativo

Nesse sentido, representa, bem pensadas as coisas, uma ruptura com o Direito Constitucional clássico, em que se verificavam as referidas normas programáticas, destituídas de positividade ou eficácia vinculativa. Significa, conforme lição de J.J. Gomes CANOTILHO (2010, p. 183),

fundamentalmente: i) vinculação do legislador, de forma permanente, à sua realização (imposição constitucional); ii) vinculação positiva de todos os órgãos concretizadores (Executivo, Legislativo e Judiciário), os quais devem tomá-las como diretivas materiais permanentes; iii) servirem de limites materiais negativos dos poderes públicos, devendo ser considerados inconstitucionalis os atos que a contrariam.

Como efeito dessa aludida vinculação, aparece a expansão da jurisdição constitucional, com a onda revolucionária trazida pelo movimento de acesso à justiça; em que o Judiciário, em nítida função criativa e normativa dos juízes, deve exercer, sem embargos, sua missão constitucional de concretização dos direitos fundamentais.

Impende reforçar, o pós-positivismo, aspecto filosófico do neoconstitucionalismo, ao revitalizar a força normativa dos princípios constitucionais, bem como a moderna hermenêutica, que enfatiza a função criativa do intérprete, reforçado pelas técnicas legislativas que, notadamente, mais se utilizam de cláusulas gerais, permitem entender que o juiz, atribuindo sentido ao texto da Constituição (ou da lei), constrói a norma jurídica do caso concreto.

Por derradeiro, não menos importante, o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional, sem abandonar os elementos clássicos de interpretação, deu nova cor à hermenêutica, ressaltando, consideravelmente, a teoria dos princípios.

Em outros termos, com fundamento na comentada teoria dos princípios, em razão de eventual ou aparente choque entre valores constitucionalmente tutelados, o princípio da razoabilidade-proporcionalidade, com o uso do sistema de check and balances, ajusta a norma às circunstâncias do caso concreto, permitindo a solução dos casos difíceis, levando, indubitavelmente, a Constituição a sério, à efetividade.

Em cotejo com a função descritiva, até então existente, o neoconstitucionalismo reconhece a importância da função prescritiva, no sentido de garantir soluções possíveis de realizar a operacionalização desse novo modelo.

A despeito de representar o aspecto filosófico do neoconstitucionalismo, não há uma relação de completa identidade entre pós-positivismo e neoconstucionalismo. Antes, há alguns pontos de contato, que se revelam fundamentais ao adequado entendimento do pensamento jurídico contemporâneo. Porém, há outros pontos de divergência, que, do mesmo modo, são de imprescindível importância.

Portanto, faz-se indispensável uma breve exposição desses mencionados pontos.

3.     PÓS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO: IDENTIDADE E DISTANCIAMENTO

Os princípios são o oxigênio das Constituições na época do pós-positivismo, segundo o ilustre Paulo Bonavides (2001, p. 131).

A consagrada frase do eminente constitucionalista, primeiro a utilizar o termo "pós-positivismo" no constitucionalismo dessas férteis terras brasileiras, revela um dos substratos em que se sustenta esse fenômeno jurídico do fim do Século XX.

Enquanto movimento de reação ao modelo kelseniano de negação a valores, o pós-positivismo buscou inspiração, inicialmente, nas teorias dos ilustres Ronald Dworkin e Robert Alexy, com o reconhecimento da mencionada força normativa aos princípios. Posteriormente, dedicou-se à obra da Viehweg (com sua reconhecida tópica), bem como à nova retórica de Perelman, pelo que se iniciou a construção dos fundamentos que permitiram e sustentaram as decisões judiciais, oportunamente comentadas.       

Com fundamento na teoria de Alexy, o pós-positivismo indica que o adequado conceito do Direito deve conter, ao lado da validade formal e da eficácia social - aspectos que já se faziam presentes na visão positivista -, a correção substancial.

E o que se entende por correção substancial?

Partindo-se da nova relação entre Direito e Moral, introduzida pelo pós-positivismo, esse conceito do Direito não se encontra preenchido pela moralidade, mas limitado por ela. É dizer, a correção substancial, dimensão ideal ou crítica, impõe um patamar mínimo de justiça material que deve existir em qualquer ordenamento jurídico. Por meio deste, fixa-se um limite para além de que o Direito não pode ter validade: trata-se da extrema injustiça.

Trata-se do dever jurídico de decidir corretamente.

Explica Novelino (2012, p. 105), "a Constituição, enquanto estatuto normativo encarregado de consagrar os valores fundamentais de uma sociedade ("reserva de justiça"), constitui-se no principal instrumento de realização dos ideais pós-positivistas".

Essa informação é relevantíssima à visualização e ao entendimento do ponto de divergência entre o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo (uma vez mais, seu aspecto filosófico). Com efeito, compartilham a base teórica e possuem inúmeros pontos de convergência - a exemplo da defesa da função prescritiva para a teoria jurídica. Contudo, merece destaque a seguinte constatação.

Diferem-se em virtude dos planos distintos em que operam, bem como em virtude das diferentes teses que adotam quanto à relação Direito-Moral.

O pós-positivismo, enquanto teoria geral do Direito, adota a tese da conexão necessária entre Direito e moral, com fundamento universal, pragmático.

Noutro passo, o neoconstitucionalismo, por não constituir teoria geral do Direito, mas teoria particular que se aplica, exclusivamente, ao Estado constitucional democrático - seu modelo específico de organização político-jurídica -, adota a tese da conexão contingente a determinados sistemas jurídicos. Em outras palavras, decorre da incorporação dos valores morais, pela Constituição, através de princípios constitucionais e direitos fundamentais.

Vistas as principais transformações por que passou o constitucionalismo a partir segunda metade do Século XX – e que devem ser compreendidas e fixadas, posto que servirão de fundamento teórico para o desenvolvimento da tese adotada nesse Estudo  - podemos avançar.

Há um singular exemplo de adequação normativa, que se enquadra, perfeitamente, aos fundamentos, aqui, expostos.

4.     SEPARAÇÃO DOS PODERES: ADEQUAÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

Diante do exposto, o princípio da separação dos poderes é um belíssimo exemplo de norma que adaptou-se às necessidades do neoconstitucionalismo, às especificidades do Estado democrático de Direito, ao ordenamento jurídico contemporâneo.

Inquestionavelmente, o princípio da separação dos poderes não apresenta a mesma rigidez de outros tempos.

Importa destacar, neste sentido, que, na atual Constituição brasileira, o princípio detém a natureza jurídica de princípio estruturante; inclusive, elevado à categoria de cláusula pétrea.

Baseado nos estudos de Locke, Montesquieu (1962, p. 181), desenvolveu a concepção clássica da norma, que tinha como pressuposto teórico o sistema de “freios e contrapesos”, com a equilibrada distribuição de poderes entre os órgãos, de modo havia um limite intransponível de atuação para cada um.

Isto é, de acordo com essa clássica concepção, lembra-nos o saudoso mestre Geraldo Ataliba (2011, p. 51-52)

hão de ser distintos os órgãos prepostos a uma ou outra atividade, por isso que alguns editam somente normas gerais,sem descer às providências concretas, e outros somente tomam providências concretos nos limites consentidos pelas normas gerais.

Nas relações jurídicas de nosso tempo, entretanto, não se pode vislumbrar, com precisão aritmética de outrora, campo de atuação exclusivo de determinados órgãos (ou Poderes) públicos. Antes, veem-se campos em que há atuação harmonizada e inter-relacionada, sem prejuízo à autonomia e independência quanto às competências e atribuições de cada um; de modo a estabelecer uma colaboração recíproca.

Em seu Curso, o Ministro do STF Gilmar Ferreira MENDES (2009, p. 178) assim se manifesta

Inicialmente formulado em sentido forte – até porque assim o exigiam as circunstâncias históricas – o princípio da separação dos poderes, nos dias atuais, para ser compreendido de modo constitucionalmente adequado, exige temperamentos e ajustes à luz das diferentes realidades constitucionais, num círculo hermenêutico em que a teoria da constituição e a experiência constitucional mutuamente se completam, se esclarecem e se fecundam.

Argumentos que corroboram o que, até o momento, se observou em respeito ao processo de evolução e mutação do pensamento jurídico contemporâneo. E conclui (MENDES, 2009, p. 179):

Nesse contexto de “modernização, esse velho dogma da sabedoria política teve de flexibilizar-se diante da necessidade imperiosa de ceder espaço (...) para a legislação judicial, fruto da inevitável criatividade de juízes e tribunais, sobretudo das cortes constitucionais, onde é frequente a criação de normas de caráter geral, como as chamadas sentenças aditivas proferidas por esses supertribunais em sede de controle de constitucionalidade.

5.     CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito é, notadamente, constante caminhar, permanente evolução. Analisamos, por meio desse artigo, dois dos principais fenômenos experimentados pelo pensamento jurídico nas últimas décadas. Com efeito, o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo, ao revisitarem antigos dogmas do Ciência Jurídica, contribuíram – e, evidentemente, ainda contribuem – para a efetividade de valores constitucionais e para o alargamento da sociedade de intérpretes.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ACKERMAN, Bruce. Discovering the Constitution. Yale Law Journal, 93:1013, 1984.

ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. Rosolea Miranda Folgosi (atualiz.). 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.

BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal Brasileira. Coligidos e ordenados por Homero Pires. São Paulo: Saraiva, 1933, vol. 4, p. 268.

BARROSO, Luís Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

_______________; Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 851, 1º/11/2005. Disponível em:: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto/asp?id=7547. Acesso em: 13 de Novembro de 2009

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2009

BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

CALAMANDREI, Piero. La sentenza civile como mezzo di prova. Opere giuridiche, Opere giuridiche – a cura di Mauro Cappelletti. Napoli: Morano Editore, 1965, v. 5

_______________; La casación civil. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliografia Argentina, 1945. t. II.

CAMARGO, Margarida Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do Direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Leituras Complementares de Processo Civil. Fredie Didier Jr (org.), 9ª ed., ver., amp., e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2011.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 23ª ed. Coimbra: Almedina, 2010.

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Hiltomar Martins Oliveira (trad.). São Paulo: Classicbook, 2000, v. 1.

COMANDUCCI, Paolo. Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metafórico”. Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Miguel Carbonell (org), Madrid: Editorial Trotta, 2005.

COSTA, Eduardo José da Fonseca; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; e NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa (coord.). Teoria Quinária da Ação: Estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos de seu falecimento. Salvador: Editora JusPodivm, 2010.

DIDIER Jr, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente, Decisão Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. Volume 2, 7ª Ed. rev. atual. e amp.  Salvador: Editora JusPodivm, 2012

DIDIER, Fredie Jr. DA CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 10ª ed. rev. ampl. Atual. Salvador: JusPodivm, 2012,

DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978.

ELY, John Hart. Democracy and distrust. Cambridge, Harvard University Press, 1980

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB. 11ª ed. rev. amp. E atual. Salvador: JusPodivm, 2013.

HESSE, Konrad. Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da igualdade. A Força dos Precedentes. Luiz Guilherme Marinoni (coord.). Salvador: JusPodivm, 2010,

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – plano da existência. 17ª ed. São Paulo: Saraiva 20

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gonet; e COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 4ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009,

MONTESQUIEU, Baron de. Do espírito das Leis, São Paulo: Difusão Europeia do Livro, 1962, v. 1.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. “O que deve e o que não deve figurar na Sentença”, in Temas de Direito Processual, 8ª série. São Paulo: Saraiva, 2004.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 7ª Ed. rev. atual., RJ: Forense. SP: Método, 2012

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo Excessivo: Leituras Complementares de Processo Civil. Fredie Didier Jr (org.), 9ª ed., ver., amp., e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2011.

PAZZOLO, Susanna. Metacritica dês neoconstitucionalismo. Uma risposta ai critici di ‘neoconstituzionalismo e positivismo giuridico’”. Diritto & questioni pubbliche. n, 3, 2003, p. 51-70. Disponível em: <http://www.ditittoequestionipubbliche.org/page/2003_n3/monografia_a/D_Q-3_Pozzolo.pdf>

SARLET, Ingo Wolgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012.

SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Jurisdição Constitucional, democracia e racionalidade prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

SUSTEIN, Cass. One Case at a Time – Judicial minimalismo n the Supreme Court. Cambridge: Harvard University Press, 2001

TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como fonte do Direito. São Paulo: RT, 2011

ZAVASCKI, Teoria Albino. Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados. in Leituras complementares de processo civil. 3ª Ed. Fredie Didier Jr (org.). Salvador: JusPodivm, 2011.

_______________; Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Leituras Complementares de Processo Civil. Fredie Didier Jr (org.), 9ª ed., ver., amp., e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2011.