RESUMO: O presente artigo observa o impacto negativo que o avolumamento de demandas judiciais acarreta na efetivação do direito constitucional à saúde no Brasil. Mediante o uso de dados oficiais relativos à aplicação orçamentária na saúde, foram feitas comparações entre o montante dispendido com ações judiciais e os gastos totais com o restante da população. Após a análise dos resultados, verificou-se que os cidadãos beneficiados, embora sejam responsáveis por grande impacto orçamentário, representam uma parcela mínima da sociedade. Isso indica que, com a excessiva demanda judicial, a prestação de serviços de saúde coletivos ficou ainda mais desequilibrada. Apesar deste estudo ter um caráter de investigação preliminar, uma vez que se faz necessária a coleta e análise de um número maior de dados e jurisprudências para que se tenha uma maior representatividade das consequências negativas dessa judicialização, já serve de alerta sobre os potenciais perigos de deferimento de demandas judiciais sem uma prévia análise da escassez de recursos.

Palavras-chave: Saúde. Universalidade. Judicialização. Escassez de recursos. Macrojustiça.

SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO. 2. O FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE. 3. A MACROJUSTIÇA COMO PARÂMETRO DAS DECISÕES EM POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE. 4. CONCLUSÃO. 5. REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

A principal finalidade deste trabalho é discutir a inviabilidade do Estado em satisfazer plenamente as necessidades individuais de saúde dos demandantes. A escassez de recursos impõe aos magistrados a necessidade de se harmonizar os princípios da universalidade, integralidade e equidade com a situação financeira dos entes públicos. Por meio da análise crítica dos entendimentos majoritários dos tribunais acerca do tema, busca-se, por fim, propor um parâmetro em que os juízes devem se basear na tomada de decisões.

A relevância do trabalho pode ser considerada de indispensabilidade irrefutável, tendo em conta a atual crise no sistema de saúde público brasileiro. Em contrapartida, o tema da escassez de recursos é bastante recente no Brasil e, por esse motivo, pouco foi discutido a respeito.

O tema proposto se enquadra no contexto das atividades desenvolvidas pela autora durante o período em que estagiou na Procuradoria Geral do Estado de Sergipe, quando foi incumbida de verificar a procedência das demandas judiciais na área de saúde, ponderando, de um lado, a possibilidade financeira estatal, e de outro, as necessidades individuais dos requerentes.

Metodologicamente, esse trabalho adotou o tipo de pesquisa bibliográfica, através da leitura e fichamento de livros e artigos. Realizou-se uma abordagem baseada em dados oficiais, com destaque para os obtidos através da Secretaria de Saúde do Estado de Sergipe. Dentre os inúmeros doutrinadores brasileiros, destacam-se Luís Roberto Barroso, Octávio Luiz Motta Ferraz e Fabíola Sulpino Vieira. Por fim, procedeu-se a uma análise dos entendimentos predominantes nos Tribunais acerca do tema, avaliando a adequação do parâmetro decisório adotado pelos magistrados no julgamento das demandas.

2. O FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

Dentro do contexto de escassez de recursos públicos, e consequente insucesso na prestação universal e integral do direito à saúde, surgem demandas judiciais que pleiteiam a aplicabilidade direta e imediata desse direito. Sob o pretexto de tornar efetivo o mandamento constitucional, o Poder Judiciário impõe determinações à Administração Pública para que esta forneça gratuitamente medicamentos e procedimentos médicos à população. No entanto, a oferta deliberada de serviços de saúde põe em risco a própria continuidade das políticas públicas nessa área, visto que acarreta um desequilíbrio orçamentário, dificultando a alocação eficiente dos escassos recursos públicos. Ou seja, ao contrário do que se espera, o excesso de judicialização pode levar à não realização prática do texto constitucional.

O direito à saúde, positivado no art. 196 da Constituição Federal de 1988, apresenta o caráter de direito prestacional, de aplicabilidade imediata. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, esse caráter prestacional “imputa o dever de executar medidas reais e concretas no sentido de fomento e efetivação da saúde da população”. Circunstância que, salienta o autor, “torna o indivíduo, ou a própria coletividade, credores de um direito subjetivo a determinada prestação, normativa ou material” (apud FIGUEIREDO, 2007, p.88). Tal direito subjetivo, a propósito, é garantido em sentido pleno, comportando tutela judicial específica (BARROSO, 2007, p.3).

Prova disso é a existência de inúmeras ações que pleiteiam serviços assistenciais de saúde perante o Poder Judiciário. A quantidade dessas demandas aumentou exponencialmente nos últimos anos, sobretudo a partir do final da década de 1990. No Tribunal de Justiça de Sergipe, por exemplo, houve aumento de mais de 350% (trezentos e cinquenta por cento) no número de ações judiciais para a concessão de medicamentos e realização de procedimentos, de 2010 a 2012, segundo informações da Secretaria Estadual de Saúde de Sergipe (SES, 2013). Ocorre que esse fenômeno, denominado de “judicialização da saúde”, transfere aos órgãos do Poder Judiciário a competência de implementação das políticas sanitárias que, a princípio, seriam de responsabilidade do Poder Executivo.

Para se ter ideia da dimensão desse fenômeno, uma audiência pública foi realizada em 2009, na sede do Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro, para discutir questões relacionadas ao funcionamento do Sistema Único de Saúde. Naquela oportunidade, o ministro Gilmar Mendes, então presidente do STF, convocou 50 (cinquenta) especialistas na área para esclarecer questões sanitárias de grande importância para o julgamento de processos relacionados ao assunto. Esse protagonismo do Poder Judiciário, no entanto, constitui um obstáculo à efetivação das políticas públicas de saúde. O motivo: a falta de critérios racionais na deliberação das demandas.

O fato é que a objetividade decisória dos magistrados se inibe diante de questões que envolvem a saúde e a vida dos indivíduos, e acabam por emitir decisões impulsionados essencialmente pela emoção. Diante disso, predomina o equivocado entendimento na jurisprudência de que a efetivação do direito à saúde consiste no fornecimento ilimitado de medicamentos. Com base nesse posicionamento, aceito quase que unanimemente pelos juízes e Tribunais brasileiros, milhares de ações vem condenando o Estado a fornecer, deliberadamente, medicamentos e tratamentos de saúde à população.

Tal visão pode ser claramente vislumbrada nas decisões do Supremo Tribunal Federal, sobretudo, no seguinte trecho, proferido pelo ministro Celso de Mello quando do julgamento da Pet 1.246-MC/SC, e recorrentemente enfatizado em diversas decisões subsequentes:

Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, - uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida. (grifou-se)

Na realidade, essa posição disseminada no meio jurídico brasileiro reflete a ideia enraizada na opinião pública de que a saúde não tem preço. Desse modo, os julgadores ignoram o fato de que os serviços de saúde apresentam custos e que “no mundo real não haveria e provavelmente jamais haverá recursos suficientes para se implementar universalmente (isto é, para todos) um direito à assistência à saúde ilimitado” (FERRAZ; VIEIRA, 2009, p.25).

Assim, condenar judicialmente a Administração Pública a prestar, indiscriminadamente, serviços de saúde, desconsiderando os seus custos, bem como ignorando o fato de que os recursos públicos são finitos, acarreta grave desequilíbrio orçamentário.

O fato é que as decisões judiciais estabelecem obrigações pecuniárias não previstas nas dotações orçamentárias dos entes públicos. Desse modo, para efetuar o cumprimento das sentenças, consistentes em obrigações de fazer de caráter individual, o Estado é forçado a deslocar recursos que seriam anteriormente aplicados em políticas de saúde em âmbito coletivo.

Para se ter ideia do desequilíbrio orçamentário causado pelo excesso de judicialização, um estudo feito em 2007, na esfera federal, revelou discrepância entre os gastos totais realizados com saúde e aqueles dispendidos para a aquisição de medicamentos. Enquanto que os gastos totais com saúde aumentaram 9,6% (nove vírgula seis por cento), no período de 2002 a 2006, as despesas efetuadas para a aquisição de produtos farmacêuticos subiram 123,9% (cento e vinte e três virgula nove por cento). Ou seja, o aumento verificado nos gastos com medicamentos é 16 (dezesseis) vezes maior que aquele verificado nos gastos totais do Ministério da Saúde no referido período (VIEIRA; MENDES, 2007, p.2).

Desse modo, a judicialização da saúde, além desequilibrar a alocação dos escassos recursos públicos, acentua ainda mais a sua carência. Com efeito, a oferta indiscriminada de medicamentos compromete não apenas o Orçamento Público mas, sobretudo, o funcionamento da estrutura do próprio SUS. Assim, a atuação descriteriosa do Poder Judiciário, ao invés de auxiliar o acesso da população aos serviços de saúde, prejudica a eficácia do próprio sistema.

3. A MACROJUSTIÇA COMO PARÂMETRO DAS DECISÕES EM POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE

O advento da judicialização da saúde acarretou não apenas uma alteração na destinação dos recursos públicos mas, sobretudo, uma mudança no seu critério alocativo. A partir desse fenômeno passou-se a adotar como parâmetro de escolha não mais o bem-estar coletivo, mas sim o individual. O fato é que os julgadores, ao analisarem as demandas de maneira pontual e singular, condenam o Estado a prestar serviços de saúde a determinado indivíduo tomando-se como único critério decisório as necessidades particulares de cada um. Ignora-se o fato de que, em virtude da escassez de recursos, o fornecimento integral de serviços de saúde a alguns, acarretará fatalmente no fornecimento de menos ou nada a outros, culminando num desequilíbrio trágico. Portanto, prestar serviços públicos de saúde na medida das necessidades individuais, sem levar em consideração a limitação de recursos, agrava ainda mais a situação. Na realidade, para a obtenção de um sistema de saúde harmônico e eficaz é necessário, acima de tudo, analisar as demandas com um olhar extraprocessual.

A judicialização da saúde impôs uma inversão na lógica da justiça distributiva nessa área. Diante do avolumamento de demandas processuais, o julgador passou a preocupar-se apenas com a solução dos casos concretos a ele submetidos, o que se denomina micro justiça, ignorando outras necessidades relevantes da população e a imposição inexorável de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro justiça (BARROSO, 2007, p. 32). Desse modo, satisfazer as necessidades em âmbito individual (micro-justiça), desconsiderando a escassez de recursos que transcende a demanda processual, compromete o atendimento das necessidades coletivas (macrojustiça).

Nesse sentido, assevera João Victor de Souza Alves (2014, p. 107): 

Em muitos casos, a decisão proferida no plano individual pode ampliar o quadro de inefetividade do direito à saúde. Isso porque reconhecer um direito a uma pessoa – no plano da microjustiça – pode significar a negativa desse mesmo direito (concretamente) a toda uma coletividade de pessoas (macrojustiça) que sequer são identificadas em um determinado litígio judicial.

Prova disso é a desproporcionalidade entre o montante financeiro dispendido no atendimento das demandas judiciais e aquele destinado ao restante da população. Tal discrepância fica evidenciada através de dados da Secretaria de Estado de Saúde de Sergipe. Em 2012, a Secretaria destinaria quase R$27,8 milhões à compra de medicamentos para toda a população usuária do SUS no Estado de Sergipe. Contudo, diante das ações judiciais, cerca de 10 milhões foram destinados para atender apenas às demandas processuais individuais. Ou seja, a judicialização da saúde levou a uma alocação desproporcional e injusta de valores, destinando 10 milhões para menos de 1% (um por cento) da população, enquanto que os outros 17 milhões foram destinados ao atendimento do restante de toda a população usuária do SUS no Estado de Sergipe (SES, 2013).

Desse modo, não é sustentável a interpretação de que o direito à saúde consiste no fornecimento de medicamentos na medida das necessidades individuais. O julgador deve ter consciência que a adoção desse entendimento comprometerá, na verdade, a universalidade e, por consequência, a equidade do sistema de saúde. É inegável que o juiz carece de elementos para avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da ação estatal como um todo. No entanto, o que se defende aqui é a necessidade de o juiz, no caso concreto (microjustiça), ponderar, ao menos, se o deferimento de uma determinada prestação na área da saúde vai ou não comprometer, financeiramente, o acesso à saúde para toda a coletividade de cidadãos (macrojustiça).

O estudo das políticas públicas de saúde é um tema bastante complexo, sobretudo porque não há uma solução definitiva para a conquista da sua efetividade plena. Não é o objetivo deste trabalho apresentar uma teoria de justiça distributiva na área de saúde capaz de superar as barreiras financeiras no Brasil. Aliás, nenhum governo do mundo conseguiu até o momento formular uma política de saúde capaz de esquivar-se do problema da escassez de recursos. O presente objetivo, muito mais modesto, é demonstrar que o julgador, ao analisar exclusivamente os casos concretos, profere decisões injustas, as quais somente poderão ser superadas pelo reconhecimento da escassez de recursos como fator relevante na interpretação do direito constitucional à saúde.

4. CONCLUSÃO

Fica evidente, assim, que a interpretação errônea do direito constitucional à saúde, desconexa da realidade orçamentária estatal, torna-se, na verdade, um empecilho para a conquista de um sistema público de saúde equilibrado. A busca pela prestação universal, integral e equitativa na área de saúde não pode ser interpretada isoladamente, sem levar em consideração a notória escassez de recursos inerente à Administração Pública. Muito pelo contrário, para o sucesso na prestação de serviços de saúde é preciso, acima de tudo, harmonizar a aplicação desses princípios com a referida escassez.

Embora o ajuizamento de demandas na área tenha como escopo primordial a concretização do direito à saúde, a sua judicialização excessiva acarreta o efeito inverso. Conforme foi demonstrado no desenvolvimento do artigo, as sentenças judiciais, ao condenarem o Estado a prestar medicamentos e serviços não previstos nos orçamentos dos entes públicos acarretam grave desequilíbrio orçamentário. Além disso, ao deslocar recursos originalmente destinados ao atendimento das demandas coletivas, para as necessidades individuais, compromete-se ainda mais a efetividade das políticas públicas de saúde.

Desse modo, para o alcance de decisões justas, faz-se necessário que os magistrados realizem uma interpretação que ultrapasse as circunstâncias contidas na lide. A ponderação deverá nortear-se segundo parâmetros de justiça coletiva, ou seja, de macrojustiça. O julgador deverá avaliar, no caso concreto, a intensidade do impacto que o deferimento de certa medida terá na concretização do direito coletivo à saúde.

O presente trabalho é de inegável importância tanto para os operadores do direito como também para o restante da coletividade beneficiária do SUS. O artigo, ao fomentar os magistrados a realizarem uma reflexão acerca da impossibilidade de se fornecer, mediante sentenças judiciais, serviços de saúde, integralmente, a todos os demandantes, propiciará ao restante da população um sistema de saúde mais eficaz, capaz de atender as necessidades coletivas de forma equitativa.

O tema da judicialização da saúde é bastante recente no Brasil, mas os debates já se iniciaram, tanto no âmbito jurídico, como também no administrativo, com o intuito de se pensar uma solução para a atual crise do sistema público de saúde. A solução, no entanto, não pode se fundamentar numa situação utópica de prestação de serviços de saúde ilimitados, seja pelo fato de ser financeiramente impossível, seja porque tal interpretação, infelizmente, culminaria no comprometimento da coletividade em favor de poucos.

5. REFERÊNCIAS

ALVES, João Vitor de Souza. Efetividade, Direito à saúde e Decisão: uma análise hermenêutica entre a atuação judicial e a busca de alternativas. Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/16596/1/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20-%20Vers%C3%A3o%20final.pdf>. Acesso em 21 de outubro de 2015.

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf>. Acesso em 01 de outubro de 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Petição nº 1246 MC/SC – Santa Catarina. Relator: Celso de Mello. Pesquisa de jurisprudência, decisões da presidência, 31 de janeiro de 1997. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudenciaDetalhe.asp?s1=000052868&base=basePresidencia>. Acesso em 15 de outubro de 2015.

FERRAZ, Octávio Luiz Motta; VIEIRA, Fabiola Sulpino. Direito à saúde, recursos escassos e equidade: os riscos da interpretação judicial dominante. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Direito_a_Saude_Recursos_escassos_e_equidade.pdf>. Acesso em 12 de setembro de 2015.

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental à saúde: Parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE DE SERGIPE. Judicialização da Saúde será discutida nesta segunda-feira. Disponível em: <http://www.saude.se.gov.br/index.php?act=leitura&codigo=8846>. Acesso em 12 de outubro de 2015.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Após ouvir 49 especialistas, audiência pública sobre saúde é encerrada no STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=107764&caixaBusca=N. Acesso em 15 de outubro de 2015.

VIEIRA, Fabiola Sulpino; MENDES, Andréa Cristina Rosa. Evolução dos Gastos com medicamentos: crescimento que preocupa. Disponível em: http://abresbrasil.org.br/sites/default/files/mesa_07_-_fabiola_gastos_medicamentos.pdf. Acesso em 21 de outubro de 2015.