RESUMO: O objetivo deste artigo é abordar se a Lei Complementar nº 109, de 2001, teria previsto a figura do patrimônio separado (técnica de segregação patrimonial), permitindo, assim, a ampla atuação dos órgãos de normatização, regulação e fiscalização sobre o tema, ou se é necessária alteração legislativa que possibilite a utilização dessa técnica de segregação patrimonial. 

Palavras-chave: Entidades Fechadas de Previdência Complementar. Atuação dos órgãos de normatização, regulação e fiscalização. Técnica de segregação patrimonial. Necessidade de alteração da Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001.

INTRODUÇÃO

O Regime de Previdência Complementar, previsto no artigo 202 da Constituição Federal é facultativo e de natureza privada, e é organizado de forma autônoma em relação ao regime geral e aos regimes próprios de previdência social e se baseia na constituição de reservas que garantam o benefício contratado. O legislador constituinte dividiu o sistema de previdência complementar em dois grupos bem definidos: as entidades fechadas e as entidades abertas, deixando no campo de atuação do legislador complementar a sua normatização. A Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, que revogou a Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, normatiza, tal qual a lei revogada, todo o sistema de previdência privada nacional, classificando essas entidades sob dois aspectos: (i) conforme a relação entre elas (as entidades) e os participantes dos planos de benefícios ofertados, em entidades fechadas e entidades abertas (art. 4º) e (ii) conforme seus objetivos em entidades com fins lucrativos (caput do art. 36) e entidades sem fins lucrativos (§ 1º do art. 31).

As EFPC (conhecidas também como fundos de pensão) são, conforme o art. 31 da LC nº 109, de 2001, entidades sem fins lucrativos e acessíveis, exclusivamente, aos (i) empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (denominados patrocinadores) e (ii) aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial (denominadas instituidores). São reguladas pelo Conselho Nacional de Previdência Complementar – CNPC e pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC.

Como órgãos de controle estatal, nos seus devidos papeis de normatização, regulação e fiscalização, visando o equilíbrio da relação entre os envolvidos, estão jungidos ao estrito cumprimento do disposto em lei, nos exatos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal[1], faz-se mister avaliar se a disciplina da LC nº 109, de 2001, permite a utilização da figura da segregação patrimonial.

DESENVOLVIMENTO

Patrimônio de afetação pode ser entendido como sendo o patrimônio que é separado dos demais bens de um mesmo titular. O patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com a universalidade patrimonial atinente a cada um de seus sócios, independentemente do tipo de responsabilidade pelos negócios sociais a que se submetem[2]. Em outras palavras, é um conjunto de bens – móveis, imóveis, ativos patrimoniais – que não se misturam com os demais bens do seu titular, que os afetou a uma finalidade específica. É uma criação legal de nova universalidade de direito, de unidade autônoma, distinta de seus elementos, destinada à realização de determinado escopo que a unifica.

A principal decorrência da afetação patrimonial a uma finalidade específica é que apenas os credores relacionados a ela (finalidade) podem se tornar credores dos bens que integram o patrimônio de afetação para a satisfação de suas dívidas. Eis o fenômeno da blindagem patrimonial: pessoas estranhas aos negócios do patrimônio de afetação não podem executar os ativos que o integram para satisfazer seus créditos[3].

No tocante à segregação patrimonial prevista pela LC nº 109, de 2001, a doutrina apresenta as suas considerações gerais, não tecendo efetiva distinção com a afetação patrimonial[4]. Não obstante os posicionamentos doutrinários, a segregação patrimonial a que se refere o texto legal somente é explicitada no art. 31, § 3º e apenas se refere à terceirização da gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões, ao tempo em que autoriza a contratação de instituição especializada. Eis o que expressamente prevê o dispositivo:

Art. 31. (...)

§  2º As entidades fechadas constituídas por instituidores referidos no inciso II do caput deste artigo deverão, cumulativamente:

I - terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão competente;

(...) 

§ 3º Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmente isolados o seu patrimônio dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada. 

A previsão legal, portanto, limita o campo de atuação da EFPC no que pertine à utilização da técnica da segregação patrimonial. A sua ampliação, para além da previsão contida no § 3º do art. 31 da LC nº 109, de 2001, embora possa ser bastante salutar ao sistema[5], requer autorização legislativa.

Outrossim, extrai-se que o legislador complementar emanou uma ordem à EFPC, como gestora e não como titular de direitos e obrigações:

Art. 32. As entidades fechadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária.

Parágrafo único. É vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto, observado o disposto no art. 76[6].

A lógica do sistema de previdência complementar é a captação de recursos dos beneficiários e dos patrocinadores (sociedades empresárias e entes da administração pública direta e indireta), investindo esses valores em ativos financeiros diversificados para preservação do valor do capital tomado.

Com isso, preserva-se o valor da moeda com riscos administrados e se torna possível arcar com as aposentadorias e pensões dos beneficiários. Esses pressupostos são alcançados por organizações jurídicas com objeto essencialmente vinculado à administração atuarial de ativos para fazer frente aos benefícios pretendidos. A atuação das entidades passa a ser a administração dos recursos transferidos pelos patrocinadores ou instituidores e participantes[7].

Com esse objetivo traçado legalmente, extrai-se que não há, por parte das EFPC, comunhão de interesses ou de obrigações nos planos. Em termos mais claros, a EFPC não é titular do conjunto patrimonial de ativos e passivos do plano em relação ao objeto que ele está afetado, motivo pelo qual, do modo como está previsto na legislação, a segregação patrimonial não pode ser utilizada.

Isso por que para que se considere um patrimônio afetado (separado), o seu titular deve ser dono dos ativos patrimoniais que apenas podem ser destinados à finalidade para a qual foram afetados[8]. E, conforme se extrai da concepção traçada pela LC nº 109, de 2001, a EFPC não é titular do patrimônio, motivo pelo qual não há campo para se falar em afetação patrimonial, considerando que esse conceito se baseia na possibilidade de o titular de patrimônio (o sujeito de direito) possuir vários patrimônios, afastando-se a concepção clássica de que o patrimônio é uno e indivisível. O que a LC nº 109, de 2001 pretendeu (e pretende) é a gestão de vários patrimônios pela EFPC.

À EFPC somente se destina o patrimônio apto a que ela atinja a sua finalidade: a gestão de planos de benefícios. O legislador complementar, assim, conservou-se aquém da afetação patrimonial, referindo-se apenas à gestão de planos pela EFPC.

À EFPC somente se destina o patrimônio apto a que ela atinja a sua finalidade: a gestão de planos de benefícios. O legislador complementar, assim, conservou-se aquém da afetação patrimonial, referindo-se apenas à gestão de planos pela EFPC. Não obstante, a adoção de um detalhamento da segregação patrimonial (utilização da técnica da segregação patrimonial) pode ser, inclusive, uma forma de fomento do segmento de fundos de pensão, dependendo, claro, de avaliação técnica adequada, considerando todas as nuances do sistema de previdência complementar fechado, notadamente os custos da medida e o que se espera atingir com a sua adoção.

Assim, como o limite para a atuação dos órgãos cuja função é normatizar, regular e fiscalizar a atuação das EFPC é o estrito cumprimento do disposto em lei (caput do art. 173 da Constituição Federal e art. 5º da LC nº 109, de 2001[9]), não há espaço legal para a ampliação da utilização da técnica da segregação patrimonial, na medida em que (i) o legislador complementar limitou-a à terceirização da gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões, e (ii) a EFPC não é titular do patrimônio a ser segregado.

CONCLUSÃO

É inegável que o órgão de normatização e regulação do sistema de previdência complementar fechada, assim como as agências reguladoras, possui certa independência, na medida em que foi criado para exercer funções normativas, administrativas e, por vezes, decisórias. Entretanto, não se pode confundir poder regulatório com poder regulamentar. E isso o legislador complementar, no art. 5º da LC nº 109, de 2001, deixou bem claro ao remeter a disposições legais – conforme disposto em lei e observado o disposto no inciso VI do art. 84 da Constituição Federal.

Logo, o que cabe ao órgão regulador é a expedição de atos com conteúdo técnico e/ou econômico, necessários ao fiel desempenho da sua função e que só podem ser praticados com autorização legal e nos limites autorizados pela lei. Esse, inclusive parece ser o escopo da previsão contida no parágrafo único do art. 7º da LC nº 109, de 2001[10], ao estabelecer, claramente, o requisito da evolução técnica para que o órgão regulador e fiscalizador possa normatizar os planos de benefícios, até prevendo outras formas de planos a par das já existentes, flexibilizando o regime. A normatização deve refletir a evolução técnica.

Com isso, observa-se que no bojo da LC nº 109, de 2001, não há a previsão da figura do patrimônio separado (técnica de segregação patrimonial), e, portanto, o órgão regulador não está legalmente autorizado a dispor sobre o tema, na medida em que, consonante assinalado alhures, que o campo de sua atuação é o afeto à expedição de atos com conteúdo técnico e/ou econômico, que, sob hipótese alguma invadam o campo de atuação legislativa.

BIBLIOGRAFIA:

BRASIL. Decreto-lei nº 73, de 21 de novembro de 1966. Dispõe sôbre o Sistema Nacional de Seguros Privados, regula as operações de seguros e resseguros e dá outras providências. Brasília, DF, ago. 2018. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/CCIVil_03/Decreto-Lei/Del0073.htm>. Acesso em: 28 de ago. 2018.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 28 de ago. 2018.

BRASIL. Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001.
Dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências. FUNDOS DE PENSÃO: coletânea de normas. Brasília: Ministério da Fazenda, Subsecretaria do Regime de Previdência Complementar, 2017.

DINIZ, Gustavo. Responsabilidade do administrador de entidades fechadas de previdência complementar. Disponível em https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242903/000926841.pdf?sequence=1. Acesso em: 29 de ago. 2018.

OLIVA, Milena Donato. Desvendando o patrimônio de afetação. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/desvendando-o-patrimonio-de-afetacao-25102017. Acesso em: 28 de ago. 2018.

_____________________. Patrimônio Separado – herança, massa falida, securitização de créditos imobiliários, incorporação imobiliária, fundos de investimento imobiliário, trust. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.