Resumo: Procura-se neste artigo trazer a importância do debate acerca da licitude das provas colhidas através de acesso as conversas de Whatsapp pela Autoridade Policial e a repercussão das recentes decisões do STJ para as investigações criminais.  

Palavra – chave: sigilo telefônico, sigilo de dados, direito a intimidade.

Abstract: This article seeks to bring about the importance of the debate about the legality of the evidence gathered through access to Whatsapp conversations by the Police Authority and the repercussion of recent STJ decisions for criminal investigations.

Key words: telephone confidentiality, confidentiality of data, right to privacy.

Sumário: 1. Introdução; 2. Inviolabilidade das comunicações, de dados e o direito a intimidade; 3. A trilogia dos precedentes Olmstead (1928), Katz (1967) e Kyllo (2001); 4. Requisitos para licitude das provas colhidas pelo Delegado de Polícia quando do acesso as conversas por Whatsapp; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.

1.  Introdução

A Constituição Federal elenca, no Título II, os direitos e garantias fundamentais cuja essência se extrai da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, documento histórico de afirmação dos direitos inerentes a condição humana, criado após as atrocidades ocorridas na Segunda Guerra Mundial. É inegável a importância dada pela Constituição Federal a tais direitos, por ser expressão da própria necessidade de se efetivar os princípios basilares de um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Não se fala em Estado Democrático de Direito sem a consolidação da proteção aos direitos fundamentais.

Nesse contexto de afirmação dos direitos fundamentais, surgiram as teses sobre o caráter relativo desses direitos por razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades. A própria Constituição Federal legitima, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos nela estabelecidos.

          Dessa forma, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas, e considerado o substrato ético que as informa, permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. Exemplo dessa relativização prevista na própria Constituição Federal é a possibilidade de violação das comunicações telefônicas, violação de domicilio e por consequência violação da própria intimidade e da vida privada. Nessa linha, temos as quebras de sigilo telefônico, de sigilo de dados e as hipóteses de violação de domicilio em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Tais exceções se mostram necessárias às investigações policiais como consequência da própria persecução penal que depende de determinadas prerrogativas para se alcançar o efetivo direito de punir do Estado.

          Nesse cenário se mostra indispensável a discussão acerca das atuais decisões dos tribunais superiores, os quais vem entendendo pela ilicitude das provas colhidas na fase investigatória sob o fundamento de violação dos direitos fundamentais. Não se consideraram, em tais decisões, o atual avanço tecnológico das comunicações e a necessidade de adequação da relativização dos direitos fundamentais aos aparatos modernos de trocas de informações. Os direitos fundamentais não podem servir como manto protetor para salvaguardar práticas ilícitas e por isso mesmo, não se deve afastar a aplicação do princípio da proporcionalidade nas decisões que os invocam em detrimento das investigações criminais. A persecução penal é atribuição do Estado e para tanto necessita de meios para sua efetivação, não podendo ser frequentemente marginalizado sob a pecha da ilicitude de toda e qualquer prova colhida sem autorização judicial. Há provas que necessitam de atuação imediata a fim de preservar sua materialidade e eficiência, sendo desproporcional a exigência de autorização judicial a toda e qualquer ação policial, especialmente em casos em que a própria constituição não a exigiu.

O princípio da reserva de jurisdição não afasta a possibilidade de colheita de provas em fase de investigação que necessitam ser imediatamente levantadas. Há de se fazer um juízo de ponderação entre os princípios da reserva de jurisdição e da ilicitude de provas quando se refere a atos praticados pelos agentes de Estado quando em fase de investigação policial. Enquanto princípio, a garantia processual da inadmissilibilidade da prova ilícita também está sujeita a juízo de ponderação quando conflitar com outro princípio de igual ou superior relevância. Esse juízo de ponderação perfaz-se através do princípio da proporcionalidade, da doutrina constitucional alemã, decisivo vetor axiológico no tema de provas ilícitas sobre o qual trataremos a seguir.

2.  Direito a inviolabilidade das comunicações e o direito a intimidade

Conforme Art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Pela leitura do dispositivo verifica-se a máxima de que os direitos fundamentais, por mais importantes que sejam, não são dotados de caráter absoluto. Na verdade, não há que se falar em direito fundamental absoluto, pois todos os direitos fundamentais devem ser submetidos a um juízo de ponderação quando entram em colisão com outros direitos fundamentais, preponderando aqueles de maior relevância. Com efeito, as garantias fundamentais não são, e nem poderiam ser, absolutas, notadamente quando se constata que, sob a roupagem de “garantias”, são muitas vezes invocadas por criminosos de modo a camuflar praticas delituosas.

O mesmo artigo ainda previu a inviolabilidade da intimidade, da vida privada e do domicílio, excepcionando as hipóteses de violação naqueles casos de flagrante delito, prestar socorro, em caso de desastre ou ainda por ordem judicial durante o dia.

Numa análise dos mencionados dispositivos verifica-se que a Constituição Federal somente exigiu autorização judicial prévia nos casos de interceptação das comunicações telefônicas. Contudo, os tribunais superiores firmaram entendimento no sentido de que a quebra de sigilo de dados, fiscal e telefônico também exigem autorização judicial.

Esse entendimento foi sustentado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento de habeas corpus cujo paciente demandava a liberdade sob o fundamento de que as provas utilizadas eram ilícitas, pois foram extraídas de conversas via aplicativo Whatsapp, no momento de sua prisão em flagrante e sem autorização judicial prévia.

Assim, segundo o STJ as provas obtidas através de conversas de Whatsapp são ilícitas e devem ser desentranhadas dos autos:

Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática.

STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016.

Tal entendimento vai de encontro a própria natureza da referida prova, pois a instantaneidade das conversas e a possibilidade de exclusão imediata delas através de acessos remotos inviabilizam a autorização judicial prévia eis que medida extremamente lenta e burocratizada.

Conversas telefônicas através de aplicativos de celular são dinâmicas e a necessidade de prévia ordem judicial para legitimar o acesso aos referidos aplicativos poderá conduzir à perda dos elementos informativos que os órgãos de persecução penal necessitam para repressão de práticas delitivas.

Explicou o STJ, que a violação de conversas do referido aplicativo, embora não se trate de quebra de sigilo telefônico, situação que não está protegida pela Lei n. 9.296/1996 nem pela Lei n. 12.965/2014, há na verdade violação dos dados armazenados no celular, o que também depende de autorização judicial prévia.

Aduziu que no caso, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista a garantia, igualmente constitucional, à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no art. 5º, inciso X, da CF. Dessa forma, a análise dos dados telefônicos constante dos aparelhos dos investigados, sem sua prévia autorização ou de prévia autorização judicial devidamente motivada, revela a ilicitude da prova, nos termos do art. 157 do CPP.

Nessa linha, leciona o Professor Damásio de Jesus que “a Carta Magna, quando excepciona o princípio do sigilo na hipótese de comunicações telefônicas, não cometeria o descuido de permitir a interceptação somente no caso de conversação verbal por esse meio, isto é, quando usados dois aparelhos telefônicos, proibindo-a, quando pretendia com finalidade de investigação criminal e prova em processo penal, nas hipóteses mais modernas. Segundo ele, a exceção, quando menciona ‘comunicações telefônicas’, estende-se a qualquer forma de comunicação que empregue a via telefônica como meio, ainda que haja transferência de ‘dados’.

Segundo Renato Brasileiro, esse atual entendimento revela mutação constitucional quanto ao posicionamento anterior do STJ sobre a desnecessidade de autorização judicial para determinar a colheita de provas em situações de prisão em flagrante. Isso porque há antigos precedentes daquele tribunal determinou a licitude de provas colhidas quando do acesso por policias aos registros de chamadas realizadas pelo celular.

Por se tratar na época de acesso apenas aos registros das ligações realizadas por celular tal entendimento não poderia prevalecer nos dias de hoje em razão da atual tecnologia que permite conversas instantâneas por mensagens de áudios.

3. A trilogia dos precedentes Olmstead (1928), Katz (1967) e Kyllo (2001)

O direito norte americano trouxe a classificação das provas em gerações com origem de cada uma delas em precedentes da Suprema Corte Norte Americana. Trata-se da denominada trilogia Olmstead, Katz e Kyllo, que está diretamente relacionada à necessidade (ou não) de prévia autorização judicial para execução de certos procedimentos investigatórios invasivos, notadamente à vida privada e ao direito à intimidade.

O caso Olmstead se refere ao direito probatório de 1ª geração. Trata-se do caso concreto ocorrido no ano de 1928, em que a polícia norte americana teria instalado equipamento para interceptação de comunicações telefônicas, sem prévia autorização judicial, fazendo-o diretamente na fiação da empresa telefônica. Como não houve qualquer tipo de busca no interior da residência de Olmstead, concluiu-se que não houve violação ao direito à intimidade.

Restou cunhada assim, a teoria proprietária (trespass theory), que determina a proteção constitucional das coisas, objetos e lugares, e no caso concreto não teria ocorrido violação de nenhum desses institutos, portanto foi considerada prova lícita as extraídas daquelas gravações.

O caso Katz v. United States trata do direito probatório de 2ª geração. Nesse precedente de 1967, a Suprema Corte Americana alterou seu entendimento acerca da matéria, concluindo que a proteção conferida à vida privada teria o condão de abranger não apenas a busca de itens tangíveis, mas também gravações de declarações orais. No caso concreto foi instalado um dispositivo de gravações em telefone público utilizado pelo investigado e a tese seria de que não haveria ofensa a vida privada por se tratar de aparelho de telefone disponível a todo e qualquer usuário.

Nesse caso a Suprema Corte americana entendeu que houve violação da intimidade porque mesmo que se tratasse de telefone público, o usuário Katz quando paga pelo uso e fecha a cabine tem expectativa de que terá privacidade ao conversar ao telefone.

Dessa forma, migrou-se da teoria proprietária (trespass theory), para teoria da proteção constitucional integral a qual amplia o âmbito de proteção constitucional de coisas, lugares e pertences para pessoas e suas expectativas de privacidade.

A 3ª geração de direito probatório se refere ao caso Kyllo, do ano de 2001, em que a Suprema Corte dos Estados Unidos fixou entendimento segundo o qual o avanço da tecnologia sobre a materialidade das coisas não pode limitar o escopo e a abrangência da proteção constitucional outorgada à intimidade das pessoas.

No caso concreto, o investigado Danny Kyllo supostamente cultivava maconha no interior de sua residência. Pela fragilidade dos elementos até então levantados, policiais decidiram utilizar um aparato medidor de iluminação, pois segundo eles, o cultivo de maconha demandava lâmpadas de alta intensidade. Dessa forma, policiais conseguiram verificar a intensidade de luz oriunda da residência do suspeito e assim, requisitaram a medida de busca e apreensão que resultou na apreensão de inúmeras plantas de cannabis sativa L.

A conclusão que a Suprema Corte chegou a partir desse último caso foi a de que o avanço tecnológico não é motivação idônea para afastar a inviolabilidade da vida privada e da intimidade. Nessa linha, as provas de terceira geração são compreendidas como provas invasivas e altamente tecnológicas, sendo então sujeitas ao controle judicial prévio para sua produção.

4. Requisitos para licitude das provas colhidas pelo Delegado de Polícia quando do acesso as conversas por Whatsapp

A partir do estudo das gerações do direito probatório podemos analisar as atuais decisões dos tribunais superiores que passaram a exigir autorização judicial para acesso as conversas por aplicativos de celular de investigados. Da terceira geração do direito probatório (precedente Kyllo) deve-se analisar os requisitos traçados pela jurisprudência atual contrapondo-os a necessidade de ponderação na análise da licitude das provas colhidas pela polícia especialmente quando do ato da prisão em flagrante delito.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal tem um precedente antigo abordando um caso concreto em que os policiais, logo após a prisão em flagrante, efetuaram a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos com o flagranteado. Sob o argumento de que não teria havido a interceptação das comunicações mas simples acesso a registros telefônicos, concluiu-se pela validade das provas, pois a autoridade policial teria agido em estrita observância ao art. 6° do CPP no sentido de colher elementos de informação quanto à autoria e materialidade.

Contudo, tal decisão de 2004 não se adequa a atual realidade tecnológica em que vivemos, pois naquela época as mensagens de texto eram a única forma de comunicação que não se subsumia ao conceito de comunicação telefônica.

Referindo-se expressamente às provas de terceira geração, o Ministro Rogério Schietti Cruz, da 6ª Turma do STJ concluiu que, sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio de extração de dados e de conversas registradas no Whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.

Entendeu-se que para o Delegado de Polícia ter acesso às conversas de aplicativos, só seria lícito caso de medida de busca e apreensão, ou ainda mediante autorização judicial específica para tanto.

Por isso, doutrina majoritária entendeu que houve um distinguishing pelo STF com o entendimento exarado no autos do HC 91.867 e pelo STJ no RHC 51.531, em que ambos os tribunais acolheram tese da defesa de que são ilícitas a provas colhidas através de dados e de conversas de Whatsapp pela polícia no celular apreendido no momento de prisão em flagrante do investigado.

Traçou-se os requisitos para que a Autoridade Policial possa ter acesso legitimo as conversas registradas por meios de aplicativos de celular, afastando assim a possibilidade desse acesso imediato quando da prisão em flagrante delito, sem autorização judicial ou sem autorização do próprio investigado.

Assim, os requisitos, tendo em vista a normativa brasileira aplicada aos aparelhos de celular, são os seguintes:

1)    Em caso de prisão em flagrante delito com consequente apreensão de aparelho de celular, é necessária autorização judicial para acesso às conversas de Whatsapp pelo Delegado de Polícia, ou;

2)    Autorização expressa do investigado desde que pessoa capaz, maior de idade, consciente e no exercício de seus direitos;

3)    Que a autorização pelo investigado seja livre de qualquer pressão ou tortura, e na presença de seu defensor;

4)    Nos casos de busca e apreensão a autorização judicial já abrange os objetos ali apreendidos, dispensando autorização específica.

5)    Nos casos em que as conversas se referem a própria vítima fatal, mas seu aparelho fora apresentado por familiar autoridade policial;

Desta feita, esses são os requisitos traçados pelos tribunais a fim de conferir licitude às provas extraídas de conversas de aplicativos de celular pelos agentes policiais.  

5. Conclusão

Pelo estudo acima, concluímos que a regra geral é pela necessidade de autorização judicial para acessos as conversas e dados de aparelhos de celulares de investigados, ainda que em situação de flagrante delito. Embora tal entendimento vá de encontro a necessidade de colheita imediata de algumas provas, especialmente aquelas relacionadas a volatilidade de algumas formas de comunicação, pelo estudo das gerações de direito probatório, verificamos a necessidade de viabilizar essas autorizações judiciais. Assim, em regra, os policiais não poderão, sem prévia autorização judicial, realizar a busca exploratória no telefone celular apreendido, em virtude da expectativa de privacidade quanto aos arquivos armazenados.

Contudo, mesmo diante do atual cenário jurisprudencial, há situações excepcionais, nas quais as peculiaridades do caso concreto demonstrem, de forma inequívoca, a urgência na obtenção das informações e/ou o risco concreto de perecimento dessas, deve-se dispensar a referida autorização judicial. Isso porque, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou autoridade policial, poderão os policiais proceder ao acesso dos arquivos e registros existentes no referido aparelho, inclusive com a consulta a aplicativos de comunicação, vez que a expectativa de privacidade não pode servir para amparar crimes que estão em plena consumação.

Há necessidade de se realizar um juízo de ponderação na medida em que não se pode permitir que organizações criminosas utilizem do manto protetor dos direitos fundamentais para justificar a prática de delitos, hoje altamente amparados por dispositivos tecnológicos de alta performance.

Saliente-se, por fim, que, havendo autorização, expressa e inequívoca, do próprio usuário do celular não será necessária ordem judicial, haja vista que àquele que abdica da sua intimidade, não poderá, posteriormente, pleitear a nulidade da prova. 

6. Bibliografia.

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