RESUMO: O presente trabalho visa uma reflexão crítica sobre o princípio da presunção de inocência, no que pese a constitucionalidade das possibilidades interpretativas para a sua aplicação, ao analisar a historicidade do princípio, a sua importância e as vertentes já compreendidas no Brasil. Em seguida, há uma análise do princípio sob um viés do direito comparado, em que se faz o estudo da aplicabilidade do princípio em legislações de outros países. A partir disso, há uma abordagem da constitucionalidade na forma em que se aplica o princípio, sobretudo no Brasil. Utilizou-se como metodologia a pesquisa bibliográfica, em especial a análise documental.

Palavras-chaves: presunção de inocência; constitucionalidade; direito comparado.

Sumário: Resumo - 1. Introdução - 2. A presunção de inocência no Brasil- 3. Direito comparado: a presunção de inocência em outras Constituições - 4. Conclusão - Referências

1. INTRODUÇÃO

A percepção de conceitos pode variar no decorrer da história, em relação a costumes, palavras e formalidades. Dostoiévski bem entendeu isso em sua obra Diário do Subsolo[1], em que afirmou que mesmo que não se encontre justiça na barbárie, esta continua sendo praticada. A Cleópatra foi a imagem utilizada pelo russo, e do mesmo modo no âmbito jurídico, apesar de não ser essa a pretensão constitucional, a personalização da banalidade de conceitos é de fácil alcance, uma vez que a pessoalidade da jurisdição é corriqueira, assim como a sua atuação. Em um contexto em que o consumo é a finalidade, o real significado e função de um processo podem ser reduzidos.

Nesse sentido, observa-se a trajetória no direito não é diverso do que colocado pelo escritor russo, que mesmo em outra época, percebeu que os nuances de conceitos podem até mudar, mas não deixará sua essência, o que mudam são as formas de explicá-lo, mas em si, continuam os mesmos. A compreensão disto é pertinente, pois no contexto penal, o processo é o meio pelo qual se chega ou não em uma pena, sendo que para isso, é necessário que seja respeitado o colocado no respectivo código, que no caso brasileiro é de 1941, mas que foi recepcionado e então, é presumido constitucional, e então, a interpretação deve se ater à Constituição. Com esse suporte, a consequência é que exista o devido processo legal, e dentre outros princípios, o da presunção de inocência.

 Em uma análise histórica primeira, o conceito do princípio da presunção de inocência existia no direito romano, e durante a idade média foi revisto e criticado. Pelo entendimento do funcionamento do sistema inquisitivo, de fato não há uma correspondência com a presunção de inocência, que consistia em penalidades físicas para forçar uma confissão, desde o início presumindo-se a culpabilidade do acusado[2].

Com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789 há uma volta da real essência do princípio da presunção de inocência, que tornou a recair com os regimes totalitários no início do século XX. Com isso, percebe-se a facilidade com que se usa da linguagem para desconfigurar o sentido de conceitos, distorcendo seus significados. No segundo pós-guerra mundial, diante das atrocidades, a Declaração Universal dos Direitos Humanos aprovada pela da ONU (Organização das Nações Unidas) em 1948, traz em seu art. XI que toda pessoa deve ser presumida inocente[3]. O documento influenciou, e continua o fazendo tamanha sua importância, na inserção do dispositivo em códigos de vários países, acarretando inclusive no debate sobre a dicotomia entre direitos humanos e direitos fundamentais[4].

Em continuidade, o dispositivo da Declaração Universal de 1948 vinculou a globalização iminente na esfera jurídica. No Brasil, na Constituição Federal de 1988, que inaugurou o Estado Democrático e Social, e sucedeu um período de arbitrariedades quanto à formalidade processual penal, em seu artigo 5º, inciso LVII, traz expressamente o princípio da presunção de inocência, ou presunção de não culpabilidade[5]. Trata-se, portanto, de um princípio que está estreitamente ligado à dignidade da pessoa humana, sendo que tende a inibir injustiças, sabendo que a regra da Constituição é a liberdade. Em consonância a isso, O Brasil aderiu à Convenção Americana dos Direitos Humanos em 1992 que traz em seu artigo 8º, inciso I, o mesmo princípio da presunção da inocência.

Contraditoriamente, por mais que direitos fundamentais devam ser de eficácia imediata[6], a presunção de inocência, como garantia processual, ainda que aplicada, possui repressão suficiente por meio da estigmatização social que vem como bônus da acusação. A moralização da conduta inclusive pode acarretar no desenlace das formalidades do processo penal, em que a moralidade chega ao jurídico e o massacra através da distorção de um conceito que está claro em sua literalidade constitucional, todavia, com um discurso que agrada a sociedade, mesmo que não esteja eivado dos necessários aspectos jurídicos. Utilizou-se como metodologia a pesquisa bibliográfica, em especial a análise documental.

2. A presunção de inocência no Brasil

No que tange às leis infraconstitucionais brasileiras, o Código de Processo Penal datado de 1941, tendo artigos acrescentados, revogados e modificados após a Constituição de 1988, por mais que sejam visíveis os seus ranços inquisitoriais, em seu artigo 283 vem em conformidade com a raiz democrática, com uma redação de 2011, reafirmando assim, a presunção de inocência. A preocupação se insere quando há no judiciário um costume decisionista[7], e uma resistência ao cumprimento do direito, deixando-se levar pela política e pelo moralismo, em que a vontade do povo torna-se a vontade jurídica, distorcendo a norma e desse modo, colocando em risco a segurança jurídica.

É nesse sentido que as mudanças de entendimentos dos Superiores Tribunais em relação ao princípio da presunção de inocência afetam criticamente a democracia em seio constitucional. Há uma inconstância quanto à possibilidade ou não do cumprimento da pena de prisão antes do trânsito em julgado da condenação, sendo que em 2016, no Habeas Corpus 126.292 decidiu-se pela possibilidade, entendimento que era diverso desde 2009[8], configurando um verdadeiro “pouco me importa” de lembranças autocráticas[9].

Seguindo o mesmo entendimento, o julgamento do HC 152.752 cujo relator foi o ministro Edson Fachin, valeu-se de doutrinas que prezam o não apego total pela literalidade, como também tentam equilibrar a discricionariedade afirmando que o contrário também não é correto. Ora, sabe-se que qualquer coisa que é lida de fato é passível de interpretação[10], contudo, tal ação não modifica o sentido das palavras tornando-as uma caixa de pandora ao que se refere às suas intenções, ou seja, a interpretação por muitas vezes, quando nitidamente não dúbias, está restrita às palavras que estão dispostas. Ainda mais, quando a interpretação refere-se a direitos fundamentais, e restrição de tal garantia, a fundamentação deslocada e incoerente, torna-se perigosa, colocando em jogo o próprio Estado democrático.

A aparência se sujeita a mera formalidade quanto à leitura de um dispositivo. Antes fosse. A Constituição de 1988 deve ser parâmetro, ser cuidadosamente manuseada, e como é a função magna[11] do referido relator, cuidadosamente resguardada. A não raridade da inconstância de entendimentos é um sinal de atenção quanto à segurança jurídica, e, além disso, abre espaço para a comparação com a Sereníssima República[12], em que não se adianta questionar decisões por conta de figuras de retórica, ou como no caso, de interpretações, sendo facilmente possível a adequação para que o entendimento seja pacificamente aceitado. Afinal, como aponta Machado de Assis: “infelizmente, senhores, o comentário da lei é a eterna malícia”, sendo contemporâneo à realidade brasileira.

Além da importância intrínseca do direito comparado, por alargar a fronteira do conhecimento jurídico, é usual que nos votos do Supremo Tribunal Federal esteja presente, desta feita, a análise do direito comparado fica em um patamar de relevância ainda maior, pois colocado em um cenário de sustentação que limita direitos dos cidadãos. Isto posto, salutar o entendimento do princípio da presunção de inocência em outros países.

3. Direito comparado: a presunção de inocência em outras Constituições

Nesse raciocínio, a Constituição de Portugal, trouxe expressamente o princípio após um regime político autoritário, e está disposto em seu artigo 32 nº 2[13] como direito fundamental, colocando foco também na celeridade processual, resguardando o tratamento como inocente dentro e fora do processo, não tendo qualquer ônus de prova em relação aos fatos que está sendo acusado. Com origem histórica semelhante a do Brasil, por conta de uma influência jurídica ocidental, também possui obrigações derivadas dos tratados internacionais em relação ao princípio.

A Comissão Constitucional do país defendeu que o princípio da presunção de inocência tem estreita relação com a legalidade do processo penal, a aplicação do in dubio pro reo e a vedação da criação de leis infraconstitucionais que estabeleçam um princípio de presunção da culpabilidade. São pressupostos do já aludido Estado de Direito que preza pela segurança jurídica. Logo, no que diz respeito ao direito português, há uma influência europeia semelhante ao que ocorre no Brasil, configurando o princípio como direito fundamental nas respectivas constituições.

Assim, o que se retém no direito português é que a presunção de inocência é um princípio basilar para o processo penal e como sendo um direito subjetivo, deve ser observado como sendo o meio mais eficaz de garantir a dignidade da pessoa humana quando inserido na persecução criminal, somando a isso, limita o legislador à elaboração de normas que o contraponha, orientam a conduta do aparato policial e da magistratura, e além do mais, possui reflexos extraprocessuais, ao expor a imagem de um sujeito relacionado à certeza ou não de uma acusação[14].

Diante disso, percebe-se que há íntima relação entre direito português e brasileiro na discussão e compreensão do princípio, até mesmo quanto as variações de entendimento[15]. Não obstante, o voto do ministro José Celso de Mello no julgamento do habeas corpus do ex-presidente do Brasil, Luís Inácio Lula da Silva, foi em favor à concessão do remédio constitucional, uma vez que a presunção de inocência trata-se de uma limitação constitucional ao poder do Estado de investigar, processar e julgar. Utilizou-se do direito comparado para refutar que a exigência do trânsito em julgado para a condenação penal não é exclusivo do Brasil, mencionando o direito italiano e português.

Entretanto, ao discorrer sobre o princípio da presunção de inocência no Código de Processo Penal português, Sérgio Neves Coelho[16] afirma que foi equivocada a colocação do ministro, já que em Portugal a aplicação do princípio se restringia ao período de provas, expondo os mecanismos recursais do país. Em contraposição, através de ampla pesquisa de dissertação, Cláudia Marina Veridial Pina[17] coloca que o princípio em questão “corresponde a um direito fundamental dos cidadãos perante o Estado e perante o Outro, aplica-se a todas as fases do processo com a mesma intensidade”. Por conseguinte, a fundamentação de Celso de Mello reafirma a relevância do princípio e da sua correta aplicação.

Em razão de uma síntese da vertente europeia quanto ao princípio, é notório a semelhança do aspecto dentre os países, com algumas exceções. Na Alemanha, diferentemente do Brasil, não está expresso na sua Lei Fundamental, mas devido a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o aludido princípio faz parte do seu ordenamento jurídico. Em seu Código de Processo Penal por outro lado, traz a impossibilidade da execução da pena antes do trânsito em julgado, com a ressalva de quando houver fortes indícios de autoria e materialidade pelo acusado[18].

Na Itália por seu turno, com o surgimento da presunção de inocência ocorreu uma resistência quanto a sua incorporação pois vivia uma época de autoritarismo do Estado, e logo, a sua aplicação impediria o interesse de alcançar seus ditos inimigos. Na sua Constituição de 1947, em seu art. 27, com nítido viés democrático, trouxe expressamente o princípio, que de modo diverso do Brasil, no lugar de colocar “até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” coloca “até condenações definitivas”, não resguardando diferenças quanto à aplicação da norma. Inclusive, o acusado não é considerado réu na Itália enquanto tiver meios de modificação da situação penal.

A Espanha, de forma distinta dos países supracitados, não é exigido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para que seja aplicada a sanção, apesar do princípio estar expresso em sua Constituição no artigo 24, bastando que as provas se mostrem suficientes para a demonstração da culpa. Assim, a sentença pode ser executada mesmo que esteja pendente algum recurso.

Por fim, na França, local da inserção do princípio, por conjuntura da Revolução Francesa, tinha o intuito de evitar atrocidades pelo Estado. Assim, em 1789 foi positivado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que então tinha uma conceituação que abrange hoje o entendimento da Alemanha, com a culpa como parâmetro. Ainda nesse raciocínio, o Código de Processo Penal francês estabelece a possibilidade de execução de sentença penal condenatória antes do trânsito em julgado.

Em outra perspectiva, o modelo anglo-saxônico tem as jurisprudências como elemento, por ser um sistema de Common Law, não conferindo à doutrina a ampla conceituação do principio da presunção de inocência, sendo este utilizado como orientação para o júri[19]. A origem do princípio nesse modelo está intrínseco ao processo penal, não o relacionando necessariamente como direito fundamental, como ocorreu com o percurso histórico que teve a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 como fato central. Logo, depreende-se que no Brasil ocorreu a influência de ambos os modelos, por ter base constitucional e infraconstitucional, sendo o princípio direito fundamental e formalidade processual.

A máxima “inocente até que se prove culpado” então, possui influências de Beccaria, que entendia que a sanção era irreversível[20], utilizado como fundamentação em casos relevantes nos Estados Unidos. Neste país não há de forma expressa o princípio, mas algumas de suas emendas possuem nítida influência, como é o caso da 5ª 6ª e 14ª[21]. Teve como marco principal o acórdão Coffin VS Estados Unidos em 1875, que reportava ao princípio como formalidade necessária para o processo penal.

A execução imediata da pena dos Estados Unidos é possível, ressalvada exceções que possuem requisitos de difícil alcance. Tendo grande prestígio pelo juízo de primeiro grau, não vislumbram a postergação da aplicação da pena, com a pretensão de garantir a celeridade da resposta jurisdicional.

Em complementação aos países do sistema da Common Law, tem-se o Canadá e a Inglaterra, que não possuem uma Constituição escrita, tendo, contudo, o Canadá, em um documento normativo, qual seja a Carta de Direitos e Liberdades, a presunção de inocência.

4. Conclusão

Depreende-se, portanto, a relevância histórica do princípio da presunção de inocência, sendo observável que os períodos históricos em que se negava tal direito, foram marcados por arbitrariedades no processo penal, qual sejam a Idade Média e seu sistema inquisitorial, e o período autocrático na Itália que resistiu a implementação do princípio. Nesse sentido, sobressai a íntima relação do princípio com um Estado democrático de direito, em respeito aos direitos humanos que com sua carga de discussão e evolução marcados por acontecimentos suficientemente preocupantes para que sejam evitadas interpretações que tenham como consequência o seu desrespeito e incredibilidade.

Desta feita, tendo o Código de Processo Penal sido recepcionado formalmente pela Constituição Federal, sendo aplicado em diversos casos concretos sem com que sua constitucionalidade tenha sido questionada, a sua interpretação deve seguir àquela conforme a Constituição que lhe recepcionou. Apenas assim, existirá o mínimo de previsibilidade e segurança jurídica necessária no ordenamento jurídico, que vai direitamente ao encontro com elementos da dignidade humana.

Além do mais, no que se refere à interpretação da Constituição, deve ser um processo não subjetivo, afinal, o que coordena a identificação dos direitos e deveres postos nas normas interpretativas do texto, é a linguagem, sendo esta dentro da realidade interpretativa, e não dos aforismos de quem interpreta. Se de forma discricionária se dispõe do direito, este nada protege, nada resolve, nada garante. Afinal de contas, se não existe limitações que protejam os direitos humanos, as interpretações podem facilmente feri-los, a despeito do que relata Machado de Assis em Sereníssima República.

Estando então a Constituição Federal de 1988 em consonância com os direitos humanos, exteriorizando um Estado democrático de direito, e seu viés que visa à proteção da dignidade da pessoa humana, respeitando a evolução histórica do conceito, marcados por atrocidades eivadas de legalidade jurídica e política da época e nos países correspondentes, não é razoável que ressurja situações em que a discricionariedade toma o papel principal, descaracterizando a tão árdua luta pelo Estado Democrático.

Soma-se a isso, a indiscutível importância do direito comparado, que possibilita a situação global sobre o tema, e a forma que outros sistemas se relacionam com o princípio, contudo, deve existir um cuidado com os efeitos da supervalorização desse estudo, visto que os sistemas possuem origens e mecanismos diferentes, e cada país possui uma realidade jurídica, política e costumeira, não sendo coerente a mera transposição de entendimentos. Dostoiévski novamente alerta quanto a isso: “Os senhores já notaram que os carrascos mais requintados tinham sido, quase todos, a gente mais civilizada [...] e aparecem mui frequentemente, por serem ordinários, cotidianos”[22]. Logo, o único parâmetro de validade para a interpretação deve ser a própria Constituição Federal.

É pertinente ainda mais, a lembrança das diferenças entre o processo civil e o processo penal, feita por Aury Lopes[23], que evidencia a delicadeza da área penal, pois não se trata de matérias meramente patrimoniais, mas da singularidade do ser humano, característica que é afetada sem com que tenha a mesma facilidade de recomposição do que assuntos patrimoniais. Tendo a Constituição o cuidado com essa particularidade, não cabe, de forma ilegítima, alterá-la. Seguindo a lógica que Machado de Assis coloca em Sereníssima República[24], basta ser um grande filólogo, bom metafísico e não vulgar matemático, que toda interpretação parecerá razoável. Não obstante a isso, na seara jurídica, o que se precisa é de juristas sérios com fundamentos de acordo com a Constituição Federal. 

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