RESUMO: O novo Código de Processo Civil positivou a necessidade de utilização e de análise dos precedentes na fundamentação de todas as decisões judicias. Ocorre que usualmente os órgãos julgadores, sob o manto do fundamento de observância dos precedentes judiciais, limitam-se a transcrever ementas de decisões anteriormente proferidas. Trata-se, na realidade, de um mero processo de subsunção. A utilização de precedentes é indispensável para a concretização do direito e para a garantia da isonomia, mas apenas a partir da previsão e efetiva utilização de um procedimento lógico de regras de fundamentação e de instrumentos para a elaboração e a aplicação de tais precedentes será possível garantir as almejadas estabilidade e coerência da jurisprudência.

Palavras-chave: Argumentação jurídica. Precedentes. Ementas. Código de Processo Civil.

INTRODUÇÃO

O novo Código de Processo Civil positivou o dever de observância dos precedentes judiciais pelos Tribunais e juízes singulares brasileiros. O referido diploma delimitou balizas que devem ser respeitadas, sob pena de não se considerar fundamentada a decisão judicial (art. 489, parágrafo 1º), e previu a necessidade de formação de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926).

Rompeu-se com a tradição do livre convencimento motivado do juízo no claro intuito de garantir a uniformidade na jurisprudência e, assim, conceder maior isonomia, previsibilidade e segurança jurídica aos jurisdicionados.

Em seu art. 489, parágrafo único, o Código de Processo Civil determinou expressamente a necessidade de utilização e/ou análise dos precedentes na fundamentação de todas as decisões judicias:

(...)

§ 1^o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (grifo nosso)

 Reforçam ainda o interesse na prevalência dos precedentes na nova sistemática processual, os artigos 926 e 927 do referido diploma.[1]

Inobstante, verifica-se que a jurisprudência brasileira ordinariamente tem utilizado o precedente como um argumento de autoridade com o qual o juiz se limita à mera subsunção do caso concreto à decisão proferida no precedente sem desenvolver qualquer esforço argumentativo.

Francisco José Borges Motta e Maurício Ramires (2016, p. 102) contextualizam a referida problemática no sistema jurídico brasileiro:

Muito embora nossa tradição nunca tenha consagrado a doutrina do stares decisis, desde sempre os juristas brasileiros – sejam os magistrados em suas sentenças, as partes em suas petições ou os doutrinadores em suas obras teóricas – têm invocado casos passados para demonstrar a viabilidade das posições que encampam. Vários problemas têm se acarretado dessa prática. Um deles é o uso indiscriminado de conceitos e abstrações, colhidos em situações concretas e descolados a posteriori dos casos que lhes deram origem. Outro é a legitimação de uma “escolha arbitrária” entre precedentes antagônicos.

Dentro do novo contexto legislativo apresentado, deve ser analisada a adequação da previsão legal de utilização de precedentes e, ainda, a forma como o Poder Judiciário brasileiro tem aplicado essa sistemática na fundamentação das decisões judiciais.

1. A utilização do precedente como critério de racionalidade das decisões judiciais e a problemática de reprodução de ementas

O controle racional de toda conduta humana geral impõe a consciência de como a ação humana será avaliada, ou seja, implica na previsibilidade dos resultados das ações e dos eventos (MARINONI, 2016). É justamente a partir desse ideal de previsibilidade e, assim, de segurança jurídica que se passa a adotar os precedentes judiciais como argumento jurídico de fundamentação das decisões judiciais.

Deve-se ter em mente que as decisões judiciais, ao solucionar os conflitos, criam uma norma jurídica para o caso concreto. Na definição de Eros Grau (2006, p. 29), são normas de decisão. Logo, para o controle de racionalidade das decisões judiciais e para a segurança jurídica dos jurisdicionados é necessário que se exista um mínimo de previsibilidade das chamadas normas de decisão.[2]

A segurança jurídica permite que, ao saber de antemão a compreensão do Poder Judiciário sobre uma determinada situação, as partes possam pautar suas condutas e a celebração de contratos e de relações jurídicas a partir do cenário jurídico desenhado pelos tribunais, visando evitar a formação do conflito judicial (FREIRE, 2017).

É exatamente nesse contexto que a utilização dos precedentes judiciais se faz relevante, uma vez que traz a garantia de estabilidade nas decisões judiciais proferidas, evitando-se que cada juízo decida casos semelhantes de forma diametralmente oposta e possibilitando-se o controle da atuação do Poder Judiciário.

Para Robert Alexy (2014, p. 262), o fundamento da utilização dos precedentes jurídicos é justamente o princípio da universalidade que consagra que os iguais devem ser tratados de maneira igual. A universalidade, segundo o autor, é inerente à própria pretensão de correção das decisões judiciais e está ínsita à toda e qualquer concepção de justiça.

Portanto, as decisões judiciais que foram considerados a mais corretas, a partir da utilização de um procedimento racional, estão autorizadas a se repetir nos próximos julgamentos desde que postos sob as mesmas condições fáticas e jurídicas.

Ocorre que, pela análise da jurisprudência pátria atual, verifica-se que usualmente as decisões judiciais, sob o manto do argumento de observância de precedentes judiciais, limitam-se a transcrever ementas de decisões anteriormente proferidas sem, contudo, haver qualquer preocupação com a fundamentação jurídica anteriormente adotada e a sua adequação ao novo caso. Parte-se apenas da conclusão anteriormente encontrada, resumida em poucas linhas, sem qualquer esforço metodológico de adequação ao problema jurídico ora enfrentado e que muitas vezes sequer corresponde ao que foi posto em discussão no precedente. Tem-se, assim, uma cultura de simples menção de ementas, aplicando-as aos mais diversos casos muitas vezes de forma descontextualizada (ALVIM e Schmitz, 2017).

As ementas, ainda segundo os professores Arruda Alvim e Leonardo Schmitz (2017), são apenas instrumentos de pesquisa e não de interpretação. A ementa é apenas um resumo bastante sucinto dos principais argumentos e questões decididas por um órgão colegiado e, portanto, devem servir apenas como uma espécie de catálogo das decisões judiciais proferidas pelos tribunais.

A problematização da reprodução de ementas, sem análise pormenorizada da decisão judicial adjacente e de sua fundamentação correspondente, é bem explicitada no seguinte trecho (ALVIM e Schmitz, 2007):

A ruptura sistêmica mais evidente observada aqui decorre da propositada generalidade do texto das ementas. O objetivo disso é compreensível: por meio de palavras-chave (ou “orações-chave”) menos voltadas ao caso concreto, permitir que o julgado do tribunal alcance quem pesquisa não apenas por aquela específica questão, mas por situações jurídicas semelhantes, análogas, que possam ser solucionadas mediante esforço argumentativo.

Portanto, pode-se afirmar que as ementas não podem ser caracterizadas como as próprias normas de decisão e nem se prestam como elemento de fundamentação de futuras decisões judicias.

De outro lado, desde de antes da vigência do novo CPC, há a paulatina consolidação de um modelo de política judiciária baseado em julgamentos-paradigma, fenômeno denominado por “padronização decisória preventiva” (NUNES, 2012). Tal padronização preventiva foge à lógica natural da teoria dos precedentes, pois já institucionaliza uma decisão como paradigma e impõe a sua aplicação a todos os casos análogos posteriores.[3]

Dessa forma, institui-se a supremacia das decisões consideradas paradigmas e a limitação à técnica de subsunção ao precedente, ensejando uma situação propícia para que os juízes se eximam de seu dever de desenvolver uma fundamentação adequada no caso concreto.

Sobre a tema, reflete o professor doutor Dierle José Coelho Nunes (2012, p. 245):

A opção adotada, em vez de gerar a isonomia com legitimidade (fruto da máxima análise de argumentos após a divergência de entendimentos), promoverá, no mais das vezes, um julgado empobrecido por parcos argumentos analisados, em face do pinçamento preventivo dos primeiros casos que forem submetidos ao Poder Judiciário e que puderem gerar a multiplicação de processos sobre idêntica controvérsia.

Nesse contexto, surge a necessidade de utilização regras de fundamentação jurídica na formação do precedente e na sua posterior utilização no caso concreto como forma controle da racionalidade e, assim, da correção das decisões judiciais.

2. Da necessidade de fundamentação e do desenvolvimento de um esforço argumentativo na utilização ou afastamento de um precedente jurídico

A racionalidade e a universalidade, provenientes da elaboração de uma fundamentação a partir da argumentação jurídica, são instrumentos de legitimação da legislação e de controle das decisões judicias, o que favorece também a imparcialidade do discurso (TOLEDO, 2005, p. 55).

Apenas a partir de uma fundamentação jurídica racional, explicitada de forma clara e objetiva de todas as etapas do processo decisórios, pode-se evitar escolhas subjetivistas e aleatórias na aplicação dos precedentes, garantindo a segurança jurídica e a universalidade almejadas pela própria técnica de utilização dos precedentes.

Nesse ensejo, o novo Código de Processo Civil brasileiro previu de forma expressa a necessidade de adoção de técnicas de fundamentação das decisões judiciais que utilizam precedentes. Assim, em seu art. 489, § 1º, inciso VI, dispõe que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

Contudo, o maior avanço na tentativa de ruptura da tradição brasileira de reprodução de ementas e julgados e de consolidação da necessidade de elaboração de uma fundamentação jurídica encontra-se previsto no art. 489, § 1º, inciso V, no qual foi positivado o dever de fundamentação de utilização de um precedente, não sendo mais suficiente sua mera reprodução:

Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:

(...)

§ 1^o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

Revela-se, portanto, que o novo Código de Processo Civil brasileiro traz um novo panorama para a aplicação dos precedentes e para a fundamentação das decisões judiciais na busca de adequar o modelo brasileiro às exigências das garantias constitucionais da segurança jurídica e do dever de motivação, positivando ainda importantes ferramentas de controle da racionalidade dessas decisões judiciais.

CONCLUSÃO

A necessidade de coerência e estabilidade da jurisprudência como forma de garantir a efetivação do princípio segurança jurídica e da universalidade não afasta a obrigatoriedade de desenvolvimento de uma fundamentação jurídica racional no sistema de utilização de precedentes. Portando, a elaboração do precedente e a sua utilização, por se constituírem decisões judiciais, devem sempre ser devidamente fundamentadas, não constituindo o precedente no fundamento em si próprio.

Inobstante o inegável avanço das novas previsões do Código de Processo Civil, a utilização de sistemas de precedentes no Brasil não está livre de percalços inerentes à cultura que se criou em nosso Poder Judiciário de reprodução de ementas, fundamentações remissivas e de ausência de exposição das regras e métodos utilizados na elaboração das decisões judiciais.

A utilização de precedentes é indispensável para a concretização do direito e para a garantia da isonomia, mas apenas a partir da previsão e efetiva utilização de um procedimento lógico de regras de fundamentação e de instrumentos para a elaboração e a aplicação de tais precedentes será possível garantir as almejadas estabilidade e coerência da jurisprudência.

Referências

ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Tradução de Manuel Atienza. Segunda edición en español. Madri: Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 2014.

ALVIM, Arruda, Schmitz. Leonardo. EMENTA. FUNÇÃO INDEXADORA. (AB)USO MECANIZADO. PROBLEMA HERMENÊUTICO. In: A Nova Aplicação da Jurisprudência e Precedentes No CPC/2015. Estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Ed. RT, 2017. Paginação irregular.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

FREIRE, Alexandre. Precedentes judiciais: conceito, categorias e  funcionalidade.  In: A Nova Aplicação da Jurisprudência e Precedentes No CPC/2015. Estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Ed. RT, 2017. Paginação irregular.

GRAU. Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4a ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006.

MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes. Justificativa do novo CPC. São Paulo: Ed. RT, 2016.

MARINONI, Luiz Guilherme, Arenhart, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. 4. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

MOTTA, Francisco José Borges, RAMIRES, Maurício. O novo código de processo civil e a decisão jurídica democrática: como e por que aplicar precedentes com coerência e integridade? In: STRECK, Luiz Lenio, ALVIM, Eduardo Arruda, SALOMÃO, George (coords.). Hermenêutica e jurisprudência no novo código de processo civil. Coerência e integridade. São Paulo: Ed. Saraiva, 2016.

NUNES, Dierle. Precedentes, padronização decisória preventiva e coletivização. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – a exigência de coerência e integridade no novo código de processo civil? In: STRECK, Luiz Lenio, ALVIM, Eduardo Arruda, SALOMÃO, George (coords.). Hermenêutica e jurisprudência no novo código de processo civil. Coerência e integridade. São Paulo: Ed. Saraiva, 2016.

TOLEDO. Cláudia. Teoria da Argumentação Jurídica. Veredas do Direito. v. 2, n. 3, p. 47-65, jan/jun 2005.

ZANETI Jr. Hermes e NETO, Alfedro Copetti. Os deveres de coerência e integridade: a mesma face da medalha? A convergência de conteúdo entre Dworkin e Maccormick na teoria dos precedentes judiciais normativos formalmente vinculantes. In: STRECK, Luiz Lenio, ALVIM, Eduardo Arruda, SALOMÃO, George (coords.). Hermenêutica e jurisprudência no novo código de processo civil. Coerência e integridade. São Paulo: Ed. Saraiva, 2016.