DIANE JÉSSICA MORAIS AMORIM [1]

(Orientadora)

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo a análise de duas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça da Bahia a fim de perceber qual o posicionamento do referido órgão quanto à fixação da guarda compartilhada, que passou a ser a regra desde a publicação da Lei nº 13.058/2014, bem como entender quais os critérios para aferir a existência da Alienação Parental e a aplicação das sanções previstas pela Lei nº 12.318/2010. Toda a análise do tema foi norteada com os conceitos doutrinários e a apreciação das leis que dispõem sobre a Guarda Compartilhada e a Alienação Parental.

Palavras-chave: Guarda Compartilhada, Alienação Parental, Jurisprudência do TJ-BA.

ABSTRACT: The purpose of this study is to analyze two decisions handed down by the Bahia Court of Justice in order to understand the position of this body regarding the establishment of joint custody, which has become the rule since the publication of Law 13.058 / 2014, as well as to understand the criteria for assessing the existence of Parental Alienation and the application of the sanctions established by Law 12.318 / 2010. The whole analysis of the theme was guided by the doctrinal concepts and the appreciation of the laws that dispose on joint Guidance and Parental Alienation.

Keywords: Joint Custody, Parental Alienation, Jurisprudence of the TJ-BA.

1. INTRODUÇÃO 

O direito de família trata de algo inerente a todas as pessoas, porém, a maioria da população não sabe conduzir suas relações interpessoais, suas diferenças nos relacionamentos amorosos e ter os devidos cuidados com a prole fruto dessas relações.

Nesse contexto, muitas vezes conturbado, ocorrem os divórcios ou rompimentos nas relações entre os cônjuges. Deste modo, são desfeitas as famílias; os lares perdem o aconchego e o caráter de segurança, assim se perdem as referências que são imprescindíveis para ensinar, incentivar, acolher, educar e preparar para a vida de crianças e adolescentes.

Contudo, a grande celeuma do tema não são os divórcios, mas as consequências destes, já que os filhos são expostos a vários tipos de traumas quando os pais não se entendem após o rompimento e, na maioria dos casos, expõem os menores a conflitos sem precedentes e que não deveriam presenciar.

Surgem, nesse contexto, os inúmeros casos da Alienação Parental, que ocorrem quando os genitores tentam, por vários meios, afastar o outro progenitor do convívio com os filhos. Muitas vezes, inconformados com o fim do relacionamento, veem nos menores um instrumento de vingança contra o ex-companheiro(a).

 O presente trabalho se dispõe, primeiramente, a fazer uma breve exposição acerca do poder familiar, que é inerente a todos os genitores, cujo dever é de criar, educar e proteger sua prole. Em seguida, de forma sucinta, explicita os tipos de guarda, dando enfoque à guarda compartilhada, prevista em lei extravagante (Lei n° 13.058/2014) e, por fim, conceitua a Alienação Parental e trata do que dispõem os principais artigos da Lei n° 12.318/10 (Lei da Alienação parental).

A Lei nº 12.318/2010 traz mecanismos para inibir os atos alienatórios, sempre tendo um cuidado em apurar os fatos buscando, assim, a proteção dos infantes e a continuidade dos seus laços familiares sempre levando em consideração o princípio do melhor interesse do menor. O intuito da Lei em comento é nortear as ações tomadas pelo ordenamento jurídico para frear ou inibir os atos cometidos pelos genitores ou responsáveis da criança ou adolescente, que caracterizam a alienação.

Neste sentido, este artigo se dispõe a trazer duas decisões do Tribunal de Justiça da Bahia que abordam os temas da guarda compartilhada e da alienação parental, com o intento de evidenciar a forma de identificação, combate, tratamento e as consequências punitivas dadas pelo Judiciário.

 Ante o exposto, o que se pretende é ver como o Judiciário, em especial, o Tribunal de Justiça da Bahia, tem enfrentado a questão do ponto de vista prático, por meio de seus acórdãos, analisando se tais questões têm sido suscitadas pelas partes e aplicadas no cotidiano com a garantia da preservação do interesse da criança e do adolescente.

2. PODER FAMILIAR

É sabido que a nomenclatura Poder Familiar, adotada pelo Código Civil, advém do antigo pátrio poder estabelecido no direito romano, no qual, somente o pater (pai) exercia seu poderio sobre os filhos. E, mesmo com toda a evolução da sociedade, esse poderio masculino continuou arraigado na ideia de patriarcalismo.

Todavia, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu nos seus artigos fundamentais o tratamento isonômico entre homem e mulher, e com isso, passou a assegurar a igualdade de direitos e deveres entre ambos na sociedade conjugal, conforme preceitua o artigo 5º, inciso I, da CF.

De outro lado, o Código Civil Brasileiro de 2002 seguiu uma nova perspectiva em que as leis estão em consonância com a Constituição Federal. Essa nova perspectiva levou a uma evolução na igualdade de condições entre homens e mulheres. Nesse sentido, estabeleceu-se uma nova visão de como as relações familiares são formadas e quais são os papéis dos genitores, que, atualmente, estão equiparados, conforme estabelece artigo 226, § 5º da CF.

O doutrinador Miguel Reale (2014) destaca que houve uma substituição imprescindível do termo “pátrio poder” para “poder familiar” a fim de torná-lo adequado à igualdade entre homens e mulheres determinada pela Constituição, adotada pelo Código Civil e, posteriormente, seguida pelo Código de Processo Civil de 2015.

Por conseguinte, o Poder Familiar é um conjunto de direitos e deveres dos genitores em relação à sua prole. Tendo como premissa básica, segundo Maria Berenice (DIAS, 2016), que os filhos deixaram de ser objeto do poder familiar e passaram a ser sujeitos de direitos. Diante dessa nova visão, foi necessária a modificação no conteúdo do poder familiar, em face do interesse social que o envolve. Não se trata somente do exercício de uma autoridade, mas também de um encargo imposto por lei aos pais.

Vale mencionar ainda, o doutrinador Miguel Reale, o qual defende que o Estado é responsável por estabelecer limites ao poder de atuação dos titulares do poder familiar, situação esta que até então não era prevista no Código Civil de 1916.  A ideia predominante é de que poder deixou de ser somente dos pais e passou a ser incumbido ao Estado, como uma fixação jurídica do interesse dos filhos.

Tal entendimento também é defendido pela doutrinadora Maria Berenice Dias, a qual ressalta que o Estado pode agir de forma subsidiária na autonomia familiar:

“A autonomia da família não é absoluta, sendo cabível, e vez por outra salutar, a intervenção subsidiária do Estado. O grande desafio é encontrar o ponto de equilíbrio entre as duas situações opostas; a supremacia do Estado nos domínios da família e a onipotência daqueles que assume o poder de direção da família”. (DIAS, 2016, pág. 783)

Por fim, ainda nessa linha, estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, com base no Princípio da Proteção Integral, em seu artigo 249, que o inadimplemento dos deveres inerentes ao poder familiar configura infração susceptível à pena de multa, “in verbis”:

Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009).

Malgrado o pátrio poder seja no âmbito privado, quando não exercido conforme os preceitos legais, torna-se um mú­nus público imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Assim sendo, mesmo que o Estatuto esteja regulado no Princípio do melhor interesse, que determina prioridade das necessidades da criança e do adolescente como critério de interpretação da Lei, tal sanção, prevista no artigo em comento, não possui grande incidência do seu uso pelo Judiciário. 

3. DA GUARDA E SEUS TIPOS

A guarda é a consequência do poder familiar e se traduz no binômio: direitos e deveres dos pais em relação às crianças e adolescentes, projetados na assistência material e moral, conforme preceitua a legislação pátria vigente. Essa noção de guarda não era prevista no Código Civil de 1916, pois não havia o reconhecimento dos filhos como ser humanos e, sim, como objetos.  Destarte, somente no Código Civil de 2002 os filhos passaram a ser reconhecidos como seres humanos dotados de dignidade, sendo relacionados seus direitos fundamentais, apontando também o direito de convívio com ambos os pais, independente de coabitação.

Essa abordagem surgiu somente no Código Civil de 2002, sendo alterado, posteriormente, pela Lei nº 13.058/2014, sempre pautando a guarda em premissas como inalterabilidade das relações pais e filhos e da continuidade das relações parentais. 

Segundo Dias (2016), a afetividade é o princípio que fundamenta o direito das famílias na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia em face de considerações de caráter patrimonial ou biológico. Assim, hodiernamente, o que importa para o direito de família é a afetividade, os laços de afeto e solidariedade entre os familiares.

O tema guarda gera muitos conflitos, no sentindo de que as pessoas têm confundido a guarda compartilhada com o regime de convivência que é estabelecido após o divórcio.

O Código Civil, no capítulo atinente ao direito de família, traz, de forma expressa, que quando o casal tem seu divórcio decretado, o poder familiar dos genitores e a convivência com seus filhos deve permanecer de forma íntegra. E isso é indiferente ao tipo de guarda adotada pelo casal ou, até mesmo a estabelecida por lei.

Levando em conta que o poder familiar é bastante complexo no que tange aos direitos e deveres, e que para seu exercício não é necessário que os pais estejam convivendo, vez que a titularidade desses direitos e obrigações subsistem ao fim da sociedade conjugal, cabe aos pais – mesmo após o divórcio – a responsabilidade de manutenção da criança, educá-la, cuidar da saúde, bem como definir os melhores caminhos, tanto no âmbito extrapatrimonial quanto patrimonial.

Dissolvida a sociedade conjugal, o poder familiar é exercido de diversas formas pelos genitores, sendo por meio da guarda, a qual pode ser unilateral, compartilhada ou alternada.

Neste sentido, o artigo 1583 do Código Civil de 2002:

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.(Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.  (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2ºA guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

Extrai-se do Código Civil que a denominada guarda unilateral ou exclusiva é exercida por apenas um dos genitores, quando um deles não tem interesse em exercer a guarda (art. 1.584, § 2º). Mesmo com a guarda unilateral, subsiste o direito de convivência, vez que não retira ou impõe limitações ao poder familiar do genitor que não é guardião.

Cabe registrar que somente é suspenso ou extinto o poder familiar quando a guarda da criança é deferida a um terceiro. A lei estabelece que ocorrendo situações em que a criança é colocada em família substituta (ECA art. 28) ou a guarda é deferida a um terceiro (art. 1.584, § 5º CC/02), ocorrem as hipóteses de suspensão ou extinção desse poder familiar, persistindo tão somente a obrigação de prestar alimentos.  Confira:

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

Frise-se ainda que não há transferência ou perda do poder familiar quando o cônjuge guardião contrai nova sociedade conjugal, haja vista o Princípio da Incomunicabilidade previsto no art. 1.636 do CC/02. A lei, novamente, põe a salvo qualquer modalidade de interferência do novo cônjuge ou companheiro na relação entre os genitores e seus filhos.

Outra modalidade de guarda é conhecida como alternada e ocorre quando os genitores se revezam em períodos exclusivos de guarda, resguardado o direito de visita. A doutrina defende que não é recomendável que esse tipo de guarda seja deferido, pois, na prática, pode gerar confusões psicológicas ao menor, fazendo com que a criança perca um referencial, já que receberá tratamentos diferentes quando na casa da mãe ou do pai.

Já a modalidade de guarda conhecida como Compartilhada ou Conjunta, que será objeto desse artigo, ocorre quando ambos os genitores são responsáveis pela guarda do filho.

Estabelece o art. 1.583, § 1º CC/02, segunda parte, compreende-se “por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

Com a guarda compartilhada, manter-se-á, mesmo que impositivamente, o casal parental, ou seja, será conservado o contato da prole com os seus dois genitores: pai e mãe dividirão isonomicamente o mesmo tempo e a mesma responsabilidade legal em relação aos filhos, compartilhando as obrigações e resolvendo conjuntamente todas as questões importantes da vida do infante, tais como a escolha da escola que o menor iniciará e permanecerá até o fim de seus estudos, as atividades extracurriculares (judô, ballet, línguas estrangeiras, natação etc.), as decisões relativas à saúde, além de outras questões importantes e fundamentais para o bom desenvolvimento da criança. Esse rol de incumbências deixa de ser uma obrigação unilateral (genitor guardião), passando a ser dever de ambos os genitores, que participarão de forma intensa e efetiva da vida de seus filhos. (DELGADO, 2018, pág. 39)

Nesse sentido, a alteração do Código Civil foi no sentido de que a regra para a fixação da guarda será a compartilhada, mesmo que residam em lugares distintos não será empecilho. Nestes casos específicos, o critério para fixação da guarda será a moradia que atenderá o melhor interesse do infante conforme preceitua o artigo 1583, § 3º, CC.

Além do elencado, percebe-se que para que se tenha sucesso na guarda compartilhada os pais devem se dar bem, pois é necessário que convivam em harmonia para entrar num acordo e perceberem o que é melhor para os filhos. Ressaltando que a guarda tem efeitos limitados, não se confunde com o exercício do poder familiar, pois este sempre será de ambos os genitores.

Assim, na guarda compartilhada, a modificação foi somente no convívio que passou a ser dividido entre os genitores, já que o direito de custódia e as responsabilidades permanecem os mesmos para ambos.  Portanto, essa modalidade de guarda deve ser interpretada como um incentivo à participação igualitária dos genitores na educação, convivência e responsabilidade afetiva e financeira dos filhos.

4. DA ALIENAÇÃO PARENTAL

O fenômeno da alienação Parental ocorre há muitas décadas, mas somente começou a ser reconhecido e ter destaque na década de 80, com o professor de psiquiatria dos EUA Richard Gardner, que definiu a existência da síndrome da alienação parental. Assim:

A síndrome de alienação parental é um distúrbio da infância que aparece quase que exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças, sua manifestação preliminar é acompanhada da denegatória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz lavagem cerebral, programação, doutrinação) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. (GARDNER, 2002, não paginado).

No Brasil, esse problema, que é enfrentado por muitas famílias, era tratado como uma doença, denominada Síndrome da Alienação Parental, a qual era regulada, inicialmente, pela Convenção sobre os Direitos das Crianças de 1989 e, posteriormente, em 2003, mas não foi reconhecida pelo Poder Judiciário (devido à incidência desse fenômeno nas lides familiares) como uma patologia. Assim, para analisar de forma aprofundada esses casos, o Judiciário passou a se utilizar de profissionais como psicólogos e assistentes sociais, para a possível identificação do transtorno em crianças.

No entanto, somente em 2010 foi criada a Lei nº 12.318/2010 que trata especificamente do assunto. Maria Berenice Dias (2016, pág. 907) explica que:

Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, se um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, como sentimento da rejeição, ou a raiva pela traição, surge o desejo da vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Sentir-se vencido, rejeitado, preterido, desqualificado como objeto de amor, pode fazer emergir impulsos destrutivos que ensejam desejo de vingança, dinâmica que faz com que muitos pais se utilizem de seus filhos para o acerto de contas do débito conjugal.

A alienação acontece, na maioria das vezes, de forma sutil e traz consequências desastrosas na vida da criança. Os pais as utilizam como “moeda de troca”, com forma de atingir o ex-cônjuge de forma que esquecem que aquele “objeto” é um ser humano, uma folha de papel em branco que necessita de bons exemplos para crescer e construir sua própria história.

Assim sendo, percebe-se que os critérios de identificação da alienação se dão quando o genitor alienado (vítima) percebe que o infante passa a atacá-lo, profere palavras injuriosas e agressões desmotivadas. Esse momento inicial caracteriza-se quando a criança já absorveu a campanha do genitor alienante (autor) e, ela mesma, passa a assumir o papel de atacar o genitor alienado.

Outra forma de identificação da patologia é a ausência de ambivalência no ódio dirigido a progenitor, pois é inerente ao ser humano a noção de que ninguém é absolutamente bom que não tenha uma parte má, pois todas as situações têm dois lados. Mas para o infante, nessa situação, só há maldade. Nesse sentido, Madaleno (2014, não paginado) explica que:

O ódio demonstrado pelo filho em relação ao pai alienado é equiparado ao fanatismo terrorista, não existem brechas, não há espaço para diálogo ou concessões. De outro modo, o genitor alienador é visto como um indivíduo totalmente bom, imaculado e sem falhas, onde qualquer reprovação à sua conduta é prontamente refutada, em defesa visceral, como se fosse um ataque à sua própria pessoa, sendo o conflito entre os pais vivido pelos filhos, que, ao se aliarem a um dos genitores, se transformam em guerreiros fiéis e cruéis.

A alienação parental causa uma confusão mental à criança, pois esta se sente desencantada pelo genitor alienado (vítima) ou acredita que odeia, mas, no seu íntimo, ama-o. Esse turbilhão de sentimentos reflete de forma incisiva na sua personalidade, vez que a mesma passa a definir que seus atos e decisões são de sua vontade e que não há interferência do outro genitor. Ainda sobre o assunto, destaca Maria Berenice:

Os resultados são perversos. Pessoas submetidas à alienação mostram-se propensas a atitudes antissociais, violentas ou criminosas; depressão, suicídio e, na maturidade – quando atingida - revela-se remorso de ter alienado e desprezado um genitor ou parente, assim padecendo de forma crônica de desvio comportamental ou moléstia mental, por ambivalência de afeto (DIAS, 2016, pág. 909).

Diante da patologia instalada, os filhos demonstram ausência de culpa em relação aos sentimentos do genitor alienado. Assim, o vínculo afetivo começa a se deteriorar, há um distanciamento qualitativo, não apenas com a relação ao genitor, mas também em relação à sua família.

Enfrentar essa síndrome é extremamente difícil também para o pai alienado que se sente impotente e, em muitos casos, acaba se afastando do filho tornando irreparável a lacuna formada nessa unidade familiar. Nesse mesmo sentido, também é difícil para o profissional do direito demonstrar que ocorre essa patologia, muitos não sabem como alegar, pois as provas são subjetivas e difíceis de serem colhidas.

Porém, mesmo recrutada, a equipe multidisciplinar (composta por psicólogos e assistentes sociais), muitas vezes esses profissionais podem ser, inicialmente, ludibriados pelo genitor alienador. Isso é muito comum, há livros e documentários com relatos que tratam de tal conduta, como “A morte inventada” dos cineastas Alan Minas e Daniela Vitorino. E até ser descoberta a farsa, o mal já se entranhou e devastou o lar desse infante. 

Há uma forma ainda mais perigosa de alienação parental que é posta em prática ao afirmar que houve abuso sexual daquela criança, trazendo para a mesma uma falsa memória do ocorrido em época passada. Além disso, traz ainda a sensação de que aquela situação de fato aconteceu, causando uma repulsa e uma revolta muito maior dentro do infante. Além de criminosa, essa conduta é de uma crueldade imensurável que pode causar problemas psicológicos infinitos na vítima e isso, infelizmente, interferirá decisivamente no modo de conduzir sua vida bem como em suas relações interpessoais.

Nesse contexto, foi editada a Lei nº 12.318/2010 (Lei da Alienação Parental), visando amenizar tais casos. A Lei considera a alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou adolescente, promovida por um dos genitores, avós, ou qualquer outra pessoa que detenha a guarda na tentativa de fazer com que o menor não estabeleça vínculos com um dos seus genitores.

Nesse sentido, a referida Lei foi sancionada com intuito de abortar qualquer início ou tentativa de alienação parental, pois impõe ao juiz a tomada de providências de urgência, tendo prioridade na tramitação do processo nos casos de suspeita de alienação.

A legislação posta foi essencial para sanar a lacuna no direito familiar, pois, anteriormente, não havia legislação específica tratando do assunto. A doutrina majoritária adota apenas o termo alienação parental, não a considerando uma síndrome, conforme os estudos de Richard Gardner, sendo termo o adotado também pela lei e pelos posicionamentos dos próprios tribunais.  

 A doutrina e a Lei esclarecem o conceito da alienação parental, em seus incisos, e estabelece um rol exemplificativo de condutas da prática de alienação. Assim, além de servir de parâmetro para a atuação dos operadores do direito, esclarece que a função precípua do Judiciário, nesses casos, é restabelecer os laços entre o infante e o ascendente alienado e, havendo necessidade, ordenará a realização de perícia psicológica ou biopsicossocial, com perito que tenha experiência na área e, inclusive, acompanhando o juiz na oitiva do infante.

O artigo 2º da lei, no caput e seus incisos, estabelece um rol exemplificativo de casos de alienação parental, prescrevendo de forma incisiva que seu exercício fere os direitos fundamentais das crianças e adolescentes.  In verbis:

Art. 2^o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;  

II - dificultar o exercício da autoridade parental; 

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; 

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. 

Já o artigo 4° estabelece alguns cuidados que o Poder Judiciário deve ter ante a situação, vejamos:

Art. 4º Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Parágrafo único.  Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

O parágrafo único do artigo 4° impõe um combate à alienação parental, sendo necessária uma imediata e rigorosa aplicação das medidas impostas para assegurar ao genitor e ao menor o direito ao contato constante, ressalvados os casos de riscos à integridade física ou psicológica do infante, mediante laudo atestado por profissional designado pelo juiz para o acompanhamento das visitas. 

[...] O ato declaratório de indício de alienação parental opera-se, pois, em cognição sumária, devendo haver a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, para que se torne possível a designação de medidas urgentes de reaproximação da criança os adolescente com o pai ou mãe em relação ao qual esteja havendo a prática de embaraço ao exercício do poder familiar (LÉPORE e ROSSATO, 2010).

O artigo 6° da Lei estabelece, mediante laudo comprobatório, várias sanções possíveis de serem aplicadas ao genitor alienante, num processo judicial, estando listadas nos incisos deste artigo. Portanto, a lei tem caráter educativo e punitivo, devendo ser enérgica nas punições para que haja uma perfeita harmonia do discurso previsto na lei e a efetiva sanção e, assim, tentar coibir a prática desse mal que assola grande parte dos lares brasileiros.

Portanto, a referida lei está em perfeita consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual já prevê mecanismos de punição para inibir os efeitos da alienação parental, tais como a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental.

Além da efetiva utilização da lei, é necessária a conscientização da população quanto à prática dessa violência silenciosa e que é assunto de caráter público que deve ser extirpado da nossa sociedade.

5. TRIBUNAL DE JUSTIÇA -BA: DECISÕES DE GUARDA COMPARTILHADA E ALIENAÇÃO PARENTAL

A pesquisa do presente trabalho tem por finalidade a análise das decisões gerais proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia sobre os casos de guarda compartilhada e a comprovação da existência da alienação parental.  Assim, primou-se por uma análise sucinta, do ponto de vista prático, das decisões relativas a agravos de instrumento, apelações e sentenças que são submetidas ao duplo grau de jurisdição.

Todavia, como tais processos, que envolvem o direito de família, correm em segredo de justiça, não foi feita uma análise com maior profundidade. Porém, teve-se acesso, através da pesquisa, a duas decisões distintas proferidas pelo Tribunal de Justiça da Bahia, a respeito da fixação da guarda compartilhada e da comprovação da prática da alienação parental.

A principal finalidade da análise é a verificação da ocorrência dos casos de alienação parental e as sanções aplicadas, embasadas na lei que dispõe sobre a alienação parental. Para isso, em consulta ao site do Tribunal de Justiça da Bahia foi pesquisada, do dia 27 de outubro ao dia 31 de outubro, jurisprudência contendo as expressões “alienação parental e guarda compartilhada”.

Eis, o primeiro caso: a ementa em comento trata-se do indeferimento da guarda compartilhada, por estar patente a ausência de condição da genitora cumulada com a comprovação da alienação parental de ambos os genitores.

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DE CADA CASO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES DA MÃE EM EXERCER A GUARDA UNILATERAL OU COMPARTILHADA. ATRIBUIÇÃO DA GUARDA UNILATERAL AO PAI. DIREITO DE VISITAS DESACOMPANHADAS. NECESSIDADE DE AMPLIAÇÃO. ALIENAÇÃO PARENTAL. OCORRÊNCIA. ADVERTÊNCIA. CABIMENTO. 1. A fixação da guarda dos filhos menores, no casos de separação do casal, deve atender ao princípio do melhor interesse da criança, diante de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Somente o exame atento das circunstâncias de cada caso concreto, com sensibilidade, poderá revelar a melhor solução para a criança, de modo que não há falar em preferência pela mãe, inclusive em face do princípio constitucional da igualdade entre os genitores. 2. Constatada a inaptidão da mãe para o exercício da guarda unilateral ou mesmo compartilhada, revela-se acertada a sentença que determina a permanência dos filhos menores sob a guarda unilateral do pai, sobretudo quando amparada em relatórios psicossociais, lavrados por profissionais qualificados e imparciais. 3. Em respeito à vontade dos filhos, deve ser resguardado e ampliado o direito de visitação, fora da residência paterna e sem vigilância, a fim de que aqueles possam cultivar e reforçar os laços afetivos com a mãe. 4. Verificada a prática de atos de alienação parental pelos genitores, deve o magistrado aplicar uma das sanções previstas no art. 6º, da Lei nº. 12.318/2010, com atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo certo que a advertência é a mais branda dentre elas. Apelo do autor improvido. Apelo da ré parcialmente provido. (TJ-BA 2016).

 No primeiro caso, em apertada síntese, o juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de Poções, julgou procedentes os pedidos formulados em ação de modificação de guarda pelo autor (genitor), em desfavor da ré (genitora), para conceder a guarda dos filhos ao autor e conceder à ré o direito de visitas não supervisionadas em finais de semanas alternados, julgando improcedente o pedido contraposto em face da inaptidão da ré para o exercício do poder familiar, revelando-se desaconselhável, ainda, a guarda compartilhada, até porque comprovada a existência de graves conflitos entre os genitores. Ao final, o juiz advertiu as partes a não mais praticar atos de alienação parental.

Nesse contexto, as partes ainda interpuseram Apelações cíveis simultâneas, cuja análise coube aos desembargadores componentes da terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, que em unanimidade de votos, conheceram e negaram provimento à apelação. O colegiado ratificou, assim, a decisão do juízo a quo em que ficou estabelecida a guarda unilateral, visto que há a ausência de condições da genitora exercer a guarda. Restou patente a alienação parental por ambos os genitores, conforme atestam os depoimentos do infante, das testemunhas e os relatórios psicossociais.

No caso em comento, foi aplicada aos genitores também, uma advertência em razão da prática de atos de alienação parental e, o juízo ainda, determinou que o direito de visita fosse exercido pela genitora sem vigilância. Da leitura dos autos, ficou demonstrado que o autor praticou a alienação parental ao dificultar o contato da criança ou adolescente com o genitor e dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar, ambos previstos no artigo 2°, incisos III e IV da Lei 12.318/ 2010.

Segue a ementa do segundo caso:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIANÇA E ADOLESCENTE. AÇÃO DE GUARDA CUMULADA COM ALIMENTOS E REGULAMENTAÇÃO DE VISITA. DIREITO DE VISITA REVOGADO. FIXADO REGIME DE GUARDA COMPARTILHADA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE DESACONSELHASSE A MEDIDA. PRESERVAÇÃO DOS INTERESSES DO INFANTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. O convívio familiar é uma garantia prevista na Constituição da República e no Estatuto da Criança e do Adolescente, e tem como objetivo atender ao melhor interesse do menor. Vale ressaltar que tal direito sofrerá restrições apenas quando evidenciados indícios de violência ou alienação parental, situação não comprovada no bojo dos autos. O § 2º do art. 1.584 do CC, com as alterações introduzidas pela Lei13.058/2014, prevê, como regra, que deve ser aplicada a guarda compartilhada no âmbito familiar em que ocorrer a separação dos pais, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar. Inexiste nos autos elementos que desaconselhassem a medida, ainda mais que os pais dispensam os melhores cuidados com o filho e somado a isso, disputam usufruir por maior tempo com a criança. A decisão combatida de ser mantida, na medida em que preserva os interesses do menor. (TJ-BA, 2016)

O segundo caso escolhido trata-se de um agravo de instrumento interposto pelo autor, vez que o Tribunal de Justiça da Bahia negou o provimento do recurso entendendo de modo diverso do primeiro caso quanto à fixação da guarda compartilhada. Neste caso, fez-se necessário estabelecer o regime de guarda compartilhada, baseando-se em dados relevantes que foram apanhados no desenvolvimento do processo, e levou em conta os fortes vínculos afetivos, recíprocos, da criança com os pais, fixando a guarda compartilhada para resguardar a convivência com ambos e para que os pais possam, conjuntamente, responsabilizar-se pelo exercício de direitos e deveres do filho.

Com base em tudo que foi apresentado, percebe-se que a justiça possui um papel imprescindível na resolução dos conflitos, mas para a justa resolução de casos tão subjetivos, quanto os de direito de família, faz-se necessário uma equipe permanente de técnicos qualificados (psicólogos e assistentes sociais), especialistas em alienação, para saber a gradação da mesma, ou seja, para saber até que ponto a saúde física e psicológica da criança ou adolescente está comprometida.

Assim, pode-se inferir que mesmo com as leis vigentes tanto a guarda compartilhada quanto a alienação parental ainda são considerados temas novos para os tribunais brasileiros, pois tratam-se de novos rumos para as famílias e sem muitos precedentes disponíveis no Tribunal de Justiça da Bahia, sendo, portanto, muito incipientes os julgados.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do estudo de diversas posições doutrinárias de dois julgados proferidos pelo Tribunal de Justiça da Bahia, percebe-se que a fixação da guarda compartilhada não será o medicamento milagroso para a cura dos distúrbios familiares e, mesmo sendo a regra estabelecida pela novatio legis, não tem representado a maioria dos casos que ainda permanecem como guarda unilateral. Constatou-se ainda que situações desse naipe, ocorrem por diversos fatores como, por exemplo, a falta de interesse dos genitores/responsável em manter/obter a guarda bem como as condições psicológicas dos responsáveis.

De um modo geral, tanto na doutrina quanto no texto da Lei, a mãe, que normalmente é quem exerce a guarda da criança, é considerada a alienante. Porém, hodiernamente, considera-se alienante não somente quem tem a guarda, mas o pai ou outra pessoa que possua o direito de visita.

É válido salientar que o Judiciário não deve ser a primeira opção a ser procurada para a resolução desses conflitos. Pois, ao detectar um caso de alienação parental, deverá o genitor (a) alienado procurar apoio psicossocial, tentar manter um diálogo constante com o filho e conversar com o (a) genitor (a) alienante no intuito de dirimir o conflito. Somente após tomar tais medidas, deverá o (a) alienado (a) requerer ao Juízo da Vara de Família, Infância e Juventude as providências cabíveis.

O Judiciário pugna sempre pelo melhor interesse da criança. Sendo que a forma de aferir é medida pelo apego ou indiferença a algum dos pais; condições materiais, como alojamento, proximidade da escola, círculo de amizades, ambiente social, qualidade dos cuidados; e convivência com os irmãos, que não devem ser separados.

Dessa forma, estabelecem qual o melhor para o infante. Assim, na guarda compartilha, buscam devolver aos pais separados a cogestão na autoridade parental para que os filhos não percam suas referências e sigam de forma igualitária com ambos os genitores/responsáveis.

Conclui-se, portanto, que a Lei nº 12.318/2010 apresenta-se como um instrumento de grande importância no Direito de Família, porém a mesma não possui como primordial objetivo, a prevenção da Alienação Parental, serve somente na fase do combate à anomalia. Afinal, a mesma virá a ser utilizada somente após a comprovação por meio de laudos técnicos periciais elaborados por equipe multidisciplinar e somente após tal perícia, é que o magistrado deverá decretar o fato impondo as sanções devidas.

Em suma, mesmo sendo uma lei recente, o Poder Judiciário tem se utilizado dos dispositivos desta para assegurar o bem estar do menor, no intuito de amenizar os danos causados com essa prática tão perversa, de privar o filho do convívio paterno ou materno-filial. Sabe-se que a lei, por si só, não é suficiente para extinguir a alienação parental, porém, trouxe um grande avanço para atenuar os desmandos do pai guardião e assegurar um convívio familiar, da forma mais saudável possível, ao filho.

REFERÊNCIAS

BAHIA, Tribunal de Justiça. APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. APL: 00000519320148050199, Relator: Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 05/10/2016. Disponível em: https://tjba.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/422929439/apelacao-apl-519320148050199. Acesso em outubro de 2018.

BAHIA, Tribunal de Justiça. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIANÇA E ADOLESCENTE. AÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITA. FIXADO REGIME DE GUARDA COMPARTILHADA. AI: 00181664620158050000, Relator: Edmilson Jatahy Fonseca Júnior, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 20/04/2016, disponível em: Acesso em outubro de 2018.

BRASIL. Constituição Federativa do Brasil de 1988. São Paulo: Saraiva, 2018.

______. Lei 8069/90, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: Acesso em setembro 2018.

______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Dispõe sobre Código Civil. Disponível em:. Acesso em outubro 2018.

 ______. Lei 12.318/10, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a Alienação Parental São Paulo: Saraiva, 2018.

______. Lei 13058/2014 de 22 de dezembro de 2014. Dispõe sobre a Guarda Compartilhada. Disponível em:. Acesso em setembro 2018.

CLEMENTE, Isabel. Filhos usados na vingança. Disponível em https://epoca.globo.com/colunas-e-blogs/isabel-clemente/noticia/2014/11/filhos-usados-na-bvingancab.html Acesso dia 25 de outubro de 2018.

DELGADO, Mario./ Antônio Carlos Mathias Coltro, Mário Luiz Delgado. – 3ª ed. rev., atual. e ampliada – Rio de Janeiro: Forense: 2018.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias (livro eletrônico) 4ª ed- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

EDITORA SARAIVA. Vade Mecum Saraiva. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Cespedes e Fabiana Dias da Rocha. – 14ªed. – São Paulo: Saraiva, 2018.

GARDNER, Richard. O DSM tem equivalente para diagnóstico de síndrome de alienação parental SAP. Disponível em Acesso dia 23 de outubro de 2018.

LÉPORE, Paulo Eduardo; ROSSATO, Luciano Alves. Comentários à lei de alienação parental: Lei nº 12.318/10. Revista Jus Navigandi. Disponível em: . Acesso em: outubro de 2018.

MADALENO, Ana Carolina Carpes. MADALENO, Rolf. Síndrome da Alienação Parental: a importância de sua detecção com seus aspectos legais e processuais. 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

PRADO, A. R. Artigo: LEI 12.318/10 – Uma análise da Lei da Alienação Parental. Disponível em:< https://adrianaribeiroprado.jusbrasil.com.br/artigos/185391957/lei-12318-10-uma-analise-da-lei-da-alienacao-parental.> Acesso em outubro de 2018.

REALE, Miguel. Função Social da família no código civil. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoc.htm.> Acesso em outubro de 2018.