Resumo: O trabalho tem por objetivo analisar o conflito entre o mínimo existencial e a reserva do possível, envolvendo decisões relacionadas ao direito fundamental à saúde. Para isso, necessário se torna a apresentação do fenômeno da judicialização política, desde o surgimento, passando pela ascensão global até sua chegada Brasil. Em seguida, será abordado o instituto da saúde pública no Brasil, com um breve histórico do sistema adotado antes da Constituição Federal de 1988, o surgimento do SUS e suas legislações, o percentual mínimo de investimento da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios na saúde pública, bem como os impactos negativos para a saúde oriundos da PEC do teto dos gastos públicos. Posteriormente, serão analisadas questões abordadas pela Audiência Pública 04/2009 do Supremo Tribunal Federal, envolvendo a judicialização da saúde, a fim de solucionar ou mitigar o crescente do número de demandas, assim como, os critérios e cautelas que devem ser adotados pelos operadores do direito e pelos gestores públicos. A posição atual do STJ e STF sobre o fornecimento de medicamentos não listados no SUS e os que não dispõem de registro junto à ANVISA. Adiante, será apresentado o conflito entre dois importantes institutos, o mínimo existencial garantido a todo ser humano e a reserva do possível representada pela limitação dos recursos públicos, além da garantia do núcleo essencial, concluindo com algumas considerações sobre a possibilidade de superação ou mitigação deste conflito.  

Palavras-chave: Judicialização da Política, Judicialização da Saúde, Saúde Pública, SUS, Fornecimento de Medicamentos. Mínimo Existencial, Reserva do Possível. Garantia do Núcleo Essencial.

Introdução

Nos últimos anos, tornou-se imprescindível o aprofundamento dos estudos sobre a judicialização da saúde, isso se deu em virtude da vultosa ascensão de demandas envolvendo a matéria. Os processos judiciais ajuizados contra a União, entre o ano 2010 a 2016, cresceram em 727% segundo Observatório de Análise Política em Saúde - OAPS, isso sem falar das ações demandadas em desfavor dos Estados e dos Municípios, que também são responsáveis pelo costeio da saúde pública, nos termos da Constituição Federal e da Lei 8.080/90.

Neste sentido, será objeto do presente estudo a judicialização da saúde pública, com vistas a demonstrar que o conflito entre o mínimo existencial e a reserva do possível é aparente, pois a garantia do núcleo essencial sempre deverá ser observada.

O estudo pretende ainda, submeter à discussão da comunidade científica e política, o atual modo de distribuição dos recursos públicos, sobretudo, nas atividades não essenciais do Estado, além da sugestão de criação de novos fontes e mecanismos para obter recursos e destiná-los em sua integralidade a saúde.

Para tanto, será abordado o surgimento e o crescimento do fenômeno da judicialização, o sistema público de saúde, antes e após o surgimento da Constituição Republicana de 1988, o SUS e suas principais legislações, a Audiência Pública nº. 04/2009, do Supremo Tribunal Federal que tratou da judicialização da saúde, além dos institutos da reserva do possível e o mínimo existencial.

A metodologia utilizada para a elaboração do presente estudo se dividirá em seções e subseções, e baseará na pesquisa de obras de Direito Constitucional, com ênfase nos Direitos Fundamentais, sobretudo no direito à saúde. Além dos artigos científicos e publicações por meio digital (internet) relacionadas aos assuntos abordados, principalmente, sobre a judicialização da saúde, o mínimo existencial e a reserva do possível.

O estudo baseará também nas jurisprudências dos Tribunais Superiores, almejando traçar um caminho harmônico aos dois institutos tão essenciais, de modo que, essa harmonia ocasionará, inevitavelmente, a redução de demandas envolvendo a judicialização da saúde e uma considerável melhora no precário Sistema Público de Saúde.

1. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

No direito constitucional contemporâneo, a judicialização da política tem sido objeto de inúmeros estudos, relacionados principalmente aos limites de atuação dos tribunais nas políticas públicas. Atualmente, esse fenômeno tem se verificado em diferentes países e tradições, tanto nos que adotam um sistema Commom Law, quanto Civil Law, até porque, tais institutos a cada dia se aproximam.

Neste contexto, o Judiciário cada vez mais é acionado para manifestar sobre assuntos envolvendo as políticas públicas, matéria atribuída legal e tipicamente ao Poder Executivo. Com isso, o Poder Judiciário se viu na obrigação de atuar de modo proativo, a fim de atender aos anseios sociais e garantir os direitos fundamentais dos cidadãos.

Contudo, ao protagonizar essas políticas, surgem questionamentos sobre as reais atribuições do Judiciário. E mais, se essa atuação não levaria a perda de sua identidade, já que constantemente analisa questões afetas à política e não ao direito.

A crise social contemporânea, acarretada pelo evidente descrédito social em relação aos poderes republicanamente constituídos, fez com que o Judiciário ocupasse um papel central nas questões envolvendo políticas públicas.

Portanto, o Poder Judiciário, mesmo diante de uma moderna sociedade, com visões políticas, sociais, econômicas e religiosas diversas, se consagrou como uma esperança aos injustiçados e aos descrentes dos representantes típicos.

Os escândalos políticos, a demagogia e a ineficiência evidenciada nos poderes, acrescido a constitucionalização do direito e o controle de constitucionalidade, figuram como preponderantes instrumentos para a judicialização das políticas públicas.

Ao tratar da origem da judicialização, Tocqueville já assinalava no século XVIII, que tratava de um fenômeno Norte Americano, vejamos:

Não creio que, até agora, alguma nação do mundo tenha constituído o Poder Judiciário da mesma maneira que os americanos. O mais difícil para um estrangeiro compreender nos EUA é a organização judiciária. Não há, por assim dizer, acontecimento político em que não ouça invocar a autoridade do juiz; e daí conclui naturalmente que nos EUA o juiz é uma das primeiras potências políticas. (TOCQUEVILLE, 2002, p. 89).

Em que pese à teoria clássica da separação dos poderes de Montesquieu ao situar o judiciário como um poder neutro, pois buscava preservar a liberdade individual. O presidencialismo instituído com o advento da constituição americana de 1787 possibilitou a realização do controle dos atos do Executivo e do Legislativo, trazendo ao Judiciário uma considerável ascensão, tornando-se um poder do Estado.

Entretanto, pertinente se faz destacar, que o texto constitucional americano de 1787, não previu expressamente, como nos demais países, o controle de constitucionalidade. Esse controle se deu mediante a Suprema Corte EUA, no conhecido caso Marbury vs. Madison pelo Chefe de Justiça John Marchall, no ano de 1838. Assim iniciava a participação pelo Poder Judiciário nas questões envolvendo as políticas públicas.

Num brilhante artigo científico intitulado “Judicialização da Política”, publicado na Revista de Direito Público da PUC Minas pelos professores André Luiz Vieira Elói e Paulo Enderson de Oliveira Teixeira, resumiram os múltiplos fatores responsáveis pela expansão da globalização do poder judicial, caracterizado pelo fortalecimento do Poder Judiciário frente ao Legislativo e ao Executivo nas políticas públicas “a mudança de paradigma pós-guerra, bem como a instauração do Estado de bem estar social e a busca de garantia de novos direitos; a criação de Tribunais constitucionais; e a declaração universal dos direitos Humanos”.

A expansão do poder judiciário frente ao executivo e ao legislativo, marcado contemporaneamente por uma atuação proativa na analise de politicas públicas, sobretudo as relacionadas aos direitos sociais, fizeram surgir expressões como judicialização e ativismo judicial.

Em que pese à judicialização e o ativismo serem termos com considerável proximidade, imperioso se faz distingui-los. Para isso, utilizaremos dos preciosos ensinamentos do Ministro Luís Roberto Barroso, vejamos:

A judicialização e o ativismo são traços marcantes na paisagem jurídica brasileira dos últimos anos. Embora próximos, são fenômenos distintos. A judicialização decorre do modelo de constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de ações judiciais. Vale dizer: a judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do constituinte (BARROSO, 2008 p. 17)

Já o ativismo revela uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso. Os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias. (BARROSO, 2008 p.17)

Enquanto a judicialização pode ser compreendida como um fenômeno típico do constitucionalismo analítico, onde assuntos de elevada importância política e social são levados ao Judiciário, em virtude das atribuições conferidas pelo próprio poder constituinte; o ativismo revela-se numa postura proativa e extensiva na interpretação da Constituição. Neste, existe uma vontade do Poder Judiciário em maximizar a aplicabilidade das normas, mesmo que não expressamente previstas no texto Constitucional.

A Judicialização no Brasil é cristalinamente evidenciada após a promulgação da Constituição Republicana 1988. A possibilidade da realização do Controle de Constitucionalidade, tanto difuso quanto concentrado, o Mandado de Injunção, a possibilidade de decidir sobre conflitos entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, a exemplo da derrubada do veto Presidencial sobre os royalties, o livre acesso à justiça e a ampliação dos direitos fundamentais, levaram a ascensão deste fenômeno no país.

Assim, com a inserção na Carta Magna do direito fundamental à saúde e sua universalização, previsto no artigo 6º e 196 a 200; o Poder Judiciário passou a ser acionado frequentemente para analisar pretensões não exitosas no âmbito administrativo, sendo tal fenômeno denominado judicialização da saúde.

2. A saúde pública e o Sistema Único de Saúde – SUS

Antes da criação do SUS (Sistema Único de Saúde), a União, por meio do Ministério da Saúde, os Estados e os Municípios, promoviam ações ligadas à promoção e prevenção de doenças, principalmente realizando campanhas de vacinação. Contudo, a assistência médica e hospitalar não era universal, visto que, somente os trabalhadores formais e seus dependentes poderiam usufruírem da aludida assistência, à época fornecida pelo INPS, e posteriormente chamado de INAMPS. Esse era o modelo Previdenciário da Saúde, instituído em 1923, pela Lei Eloy Chaves.

Entretanto, nas décadas de setenta e oitenta, o modelo Previdenciário de Saúde, começou entrar em crise, visto que, além de ter um elevado custo de manutenção, em razão dos métodos adotados, abrangia pequena parcela da população. Assim, iniciou-se um movimento denominado “Reforma Sanitária”. 

Uma reforma sanitária, analisada sob a ótica histórica, pode se dar por duas grandes formas, quais sejam: por uma revolução, onde há significativas alterações na forma de condução do Estado, sobretudo no campo da política e da economia, a exemplo das revoluções chinesas e cubanas; ou quando a classe de trabalhadores e estudiosos da área se juntam para esse fim, que foi como ocorrera na reforma sanitária italiana.

A reforma sanitária brasileira nasce também da luta contra o sistema ditatorial, na década de 1970, sendo que, não foi uma reforma apenas setorial, como consta na literatura internacional, mas um movimento que transcendeu até mesmo o SUS, abrangendo diversas políticas sociais.

Assim, o período de hostilidade vivido no país, seguido da crise no modelo de financiamento da Previdência Social, acrescido ao movimento implementado pela classe de trabalhadores da saúde, bem como dos estudiosos e setores da sociedade, fizeram com que o Movimento da Reforma Sanitária conquistasse espaço na Assembleia Constituinte em 1987.

O Movimento da Reforma Sanitária e as conclusões extraídas da 8ª Conferência Nacional de Saúde, são considerados os grandes responsáveis pela inclusão da seção II, intitulada “saúde”, no texto da Constituição Republicana, cuja previsão encontra-se contida do artigo 196 ao 200.

2.1 - A saúde na Constituição Republicana:

Em 05 de outubro de 1988, em Brasília, foi promulgada a Constituição Federal, denominada Constituição Cidadã, em razão de sua abrangência aos direitos e garantias de diversas classes sociais. Entre esses direitos, encontrava-se o direito à saúde.

A saúde está inserida na Carta Magna, no título atinente aos Direitos e Garantias Fundamentais, no capítulo referente aos Direitos Sociais, no artigo 6º, que são os direitos de segunda geração ou prestacionais, eis que, impõe ao Estado uma conduta positiva, a fim de garantir justiça social, vale dizer, igualdade tanto formal quanto material.

A Constituição Republicana concedeu relevante destaque no capítulo referente à seguridade social, na seção II, denominado SAÚDE, ao garantiu a universalidade da saúde, ou seja, atribuindo ao Estado o dever de garantir a todos o direito à saúde, além da gratuidade do serviço, integralidade no atendimento e a equidade no acesso, num sistema regionalidade, hierarquizado e descentralizado, com a participação da comunidade e mantido com recursos do orçamento da Seguridade Social e da União, dos Estados e dos Municípios.

Assim, a Constituição previu a tão sonhada universalidade do sistema público de saúde e a equidade no acesso a esse direito fundamental, previsto no artigo 196.

A Constituição Cidadã também previu como de relevância pública as ações e serviços de saúde no artigo 197, e que a assistência à saúde é livre a iniciativa privada, que atuará de modo complementar ao sistema único de saúde, observando suas diretrizes, conforme descrito no artigo 199 do mesmo diploma legal.

O artigo 200 da Constituição Republicana, foi o responsável por definir o sistema único de saúde, rompendo com o ultrapassado modelo Previdenciário de Saúde, com métodos curativistas e hospitalocêntricos, passando para métodos de maior abrangência, sobretudo os preventivos, onde são observados os fatores determinantes e condicionantes.

2.2 - Regulamentação do Sistema Único de Saúde - SUS

Apesar da Constituição Republicana definir o Sistema Único de Saúde – SUS, sua regulamentação se deu somente em 19 de setembro de 1990, por meio da Lei 8.080/90, chamada de Lei Orgânica da Saúde, responsável pelo funcionamento e organização do novo modelo operacional, dispondo sobre a proteção, promoção e a recuperação da saúde.

A referida lei estabeleceu a saúde como um direito fundamental que deve ser promovido pelo Poder Público, além de estabelecer como fatores determinantes e condicionantes de saúde, tais como: o meio ambiente, o saneamento básico, a alimentação, trabalho, moradia, renda, educação, entre outros, conforme definido no artigo 2º e 3º da Lei 8.080/90.

A Lei Orgânica da Saúde estabeleceu no artigo 7º, utilizando como base as diretrizes fixadas no artigo 198, da Constituição Federal, os princípios doutrinários e organizativos do SUS. São princípios que regem o SUS: a universalidade no atendimento a todo e qualquer cidadão; a equidade nas ações e serviços de saúde, levando em consideração as diferenças dos grupos existentes na sociedade; a integralidade na atenção ao indivíduo nos diversos graus de complexidade, prestando uma assistência completa, seja na prevenção e proteção, seja na recuperação da saúde com tratamento médico, hospitalar e farmacêutico integral; a descentralização, consistente na redistribuição da obrigação estatal nas ações e serviços de saúde entre os entes da federação, notadamente os município; o controle social representado pela participação popular na gestão do SUS, por meio das Conferências de Saúde e Conselhos de Saúde; e a regionalização e hierarquização que versa sobre a separação de áreas geográficas por regiões de saúde e por níveis de complexidade tecnológica crescente.

2.3 - Lei 8.142/90 – Controle Social do SUS e Transferência de Recursos e o pacto pela saúde

Em dezembro de 1990, portanto no mesmo ano da criação da Lei Orgânica da Saúde, foi criada a Lei 8.142/90, com apenas sete artigos, que veio dispor sobre a participação da população na gestão do SUS, bem como sobre a transferência intergovernamental de recursos na área da saúde.

Assim, a mencionada lei estruturou e organizou as instâncias colegiadas nas três esferas, composta pela Conferência de Saúde e pelo Conselho de Saúde. Destacou, ainda, que a composição dos colegiados serão paritária entre os usuários e representantes do governo, prestadores de serviços e profissionais da saúde. E, por fim, estabeleceu a alocação de recursos do FNS e os requisitos para o recebimento de recursos financeiros pelos Municípios, Estados e Distrito Federal, como ter o fundo de saúde, Conselho de Saúde, plano de saúde, contrapartida de recursos para saúde, entre outros.

a Portaria nº 399/06, do Ministério da Saúde, instituiu o conhecido Pacto pela Saúde, na expectativa de superar as dificuldades enfrentadas pelo SUS durante sua trajetória, e, observando os princípios e diretrizes constitucionais e legais, seria anualmente revisado, visando atender aos anseios da população.

2.4 – Portaria Nº 1.820/09 MS - Direitos e deveres dos usuários do SUS

Nas atribuições legais, o Ministério da Saúde publicou Resolução, considerando os dispositivos constitucionais previstos no art. 6º e 196, e na Lei 8.080/90 a tão reivindicada Carta de Direitos e Deveres dos Usuários do SUS.

Na Carta dos usuários do SUS foram estabelecidos deveres como a busca de atendimento de saúde, a obrigação de informar adequadamente ao médico o estado de saúde, bem como o bom trato dos usuários aos profissionais da saúde.

Nesta Portaria, os direitos dos usuários do SUS recebeu merecido destaque. Foi reafirmado o direito de todos os cidadãos ao atendimento com ordem e organização, bem com o atendimento prioritário daqueles em estado grave ou com maior sofrimento, além do direito a ter informações sobre o estado de saúde e prontuários, o respeito à intimidade, a cultura e a religião, além do não preconceito, a liberdade de permitir ou recusar procedimentos médicos, e o espaço destinados a receber sugestões e críticas sobre o Sistema.

2.5 - Lei Complementar 141/12 - Percentual Mínimo de aplicação recurso dos Entes

Em 2012, com a crise do subfinanciamento do SUS, agravado pela histórica audiência pública nº. 04/2009, do Supremo Tribunal Federal, sobre a judicialização da saúde, fora aprovada pela Emenda Constitucional nº. 29/2012, a Lei Complementar nº. 141 de 13 de janeiro de 2012, que dispôs sobre o percentual mínimo de aplicação dos recursos anuais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios nas ações e serviços de saúde, além de estabelecer métodos de rateio e avaliação, controle e fiscalização de despesas com a saúde publica.

O artigo 5º, da Lei Complementar 141/12, fixou que a União deverá aplicar anualmente o valor empenhado no exercício financeiro anterior, mais a variação do Produto Interno Bruto – PIB do ano anterior à lei orçamentária anual, nas ações e serviços públicos de saúde.

Entretanto, com o advento da Emenda Constitucional nº. 86/2015 alterou as regras sobre o investimento pela União na saúde, estabelecendo no inciso I, §2º, do artigo 198, CF, o percentual mínimo de 15% (quinze por cento) da receita corrente líquida, ou seja, do remanescente dos repasses aos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Já os Estados e o Distrito Federal, a Lei Complementar 141/12 determina em seu artigo 6º, que anualmente os Estados deverão aplicar o percentual mínimo de 12% (doze por cento) sobre a arrecadação dos impostos nas ações e serviços de saúde. Por outro lado, os Municípios aplicarão, no mínimo, 15% (quinze por cento) dos impostos arrecadados na saúde, conforme estabelecido no artigo 7º, da referida Lei Complementar, sendo que, o percentual destes entes federados devem ser revistos a cada cinco anos, à luz do artigo 198, CF.

Em relação ao rateio dos recursos financeiros da União para as ações de saúde, a LC estabelece a observância de alguns critérios, tais como: o perfil demográfico, socioeconômico, espacial, a dimensão epidemiológica e a necessidade da população, conforme descrito nos artigos 17 a 22 da mencionada Lei. Incorporando assim, o espírito da equidade que é um dos princípios regentes do SUS.

2.6 - PEC DO TETO DOS GASTOS PÚBLICOS E OS REFLEXOS NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

Contemporaneamente, foi objeto de discussão no cenário nacional, a aprovação da Proposta de Emenda Constitucional conhecida como a “PEC do teto dos gastos públicos”, que fora aprovada nas duas casas e sancionada pelo governo Michel Temer, onde foram estabelecidos limites de gastos públicos da União, ao argumento que tal medida seria essencial para a retomada do crescimento econômico do país e a estabilidade da inflação.

A PEC limita os gastos públicos, abrangendo os três poderes no âmbito da União, bem como a Defensoria Pública, Ministério Público e Tribunal de Contas da União. Ela terá validade de vinte anos, a contar do exercício de 2017, podendo, entretanto, a partir do décimo exercício, mediante proposta do Presidente da República, ser alterada no método de correção dos limites.

Nos termos do texto, o teto será representado pelo valor gasto no exercício anterior, corrigido pela inflação acumulada nos últimos doze meses, utilizando como indicador o IPCA, publicado pelo IBGE. É pertinente destacar, que a regras estabelecidas pela PEC do teto dos gastos públicos, somente se aplicará para à saúde e à educação, a partir do exercício 2018.

Em relação aos reflexos da PEC na saúde pública, especialistas dividem opiniões, uns argumentam a necessidade da instituição desta medida para conter a crise, sob pena de haver um significativo aumento da inflação.

Entretanto, a professora Cristina Helena de Mello, da PUC SP, citada no sitio do jornal “O povo on line” entende como inadequado colocar um teto para os gastos com a saúde, pois não dá para prever como os atendimentos vão crescer. “Você pode ter movimentos migratórios intensos, aumento da violência e das emergências, aumento dos nascimentos. Vai ter hospital superlotado, com dificuldade para atender.” (Mello, 2016).

Segundo a prestigiada professora, com a PEC, existe preocupação, inclusive, com as futuras gerações a esses serviços públicos, que poderá estar comprometida. “Estamos prejudicando vidas inteiras.”

Em que pese a PEC do teto dos gastos públicos ter atribuído tratamento diferenciado à saúde, pois a aplicabilidade da correção com base na inflação somente incidirá a partir de 2018, e a antecipação para o ano de 2017 do investimento de 15% (quinze por cento) da receita corrente líquida da União, o que pela Emenda Constitucional 86/15 ocorreria somente em 2020, entendemos como imprópria a aplicação do teto nessa área tão essencial do Estado.

Portanto, com a limitação dos gastos públicos, os investimentos dos Poderes e Órgãos da União ficarão congelados, visto que o aumento que terá entre um ano e outro, consistirá apenas na recomposição da desvalorização que houve na moeda em virtude da inflação, razão pela qual, mesmo com tratamento diferenciado, entende-se como inadequada a aplicação desta limitação ao âmbito da saúde.

3. Audiência Pública nº. 04/2009 do stf

A audiência pública é um importante instrumento democrático, pois permite a manifestação dos diversos setores interessados e especializados, antes de uma decisão. As audiências públicas foram introduzidas no sistema pátrio pela lei 9.868/99, que dispõe sobre ADI e ADC, e pela lei 9.882/99, sobre ADPF.

Contudo, a regulamentação no âmbito do Supremo Tribunal Federal, somente se deu com a Emenda Regimental 29/2009, onde atribuiu ao Relator ou ao Presidente a competência para a convocação da audiência pública, nos termos artigos 13, XVII e 21, XVII.

A primeira audiência pública realizada pelo STF, referiu-se a ADI 3510, que versava sobre dispositivos da Lei de Biossegurança e ocorrera no ano de 2007.    

Já a audiência que discutiu a judicialização da saúde pública, vale dizer, no âmbito do SUS, foi a 11ª audiência pública realizada pelo Supremo, e ocorrera no dia 27, 28 e 29 de abril, e em 04, 06 e 07 de maio de 2009, sendo presidida pelo Ministro Gilmar Mendes, à época presidente STF.

O eminente Ministro, iniciou sua exposição de abertura da audiência pública, destacando a importância do tema a ser discutido, envolvendo, sobretudo, a ordem, a economia e a saúde pública. Portanto, uma temática de elevado interesse público e repercussão geral.

Destacou, ainda, que o tema ganha maior evidência por afetar não somente os operadores do direito, mas também os trabalhadores da saúde, gestores públicos e toda sociedade. Tanto é que, a presidência do STF recebeu mais de 140 pedidos de participação, sendo que, as considerações apresentadas, poderão ser utilizadas pelos órgãos do Poder Judiciário de todo o país.

Em seguida, o consagrado Ministro citou demandas enfrentadas pelo STF, envolvendo a judicialização da saúde pública, tais como: o Agravo Regimental 223, sobre a condenação do Estado de Pernambuco em arcar com a realização de procedimento experimental; o conhecido Pedido de Suspensão de Liminar 228, onde o magistrado havia determinado que a União, o Estado do Ceará e o Município de Sobral, providenciasse a transferência de pacientes do UTI para hospitais públicos e privados, e que houvesse a quantidade mínima legal de leitos, sob pena de aplicação de multa, entre outras determinações; a Suspensão da Tutela Antecipada 198, que deliberou sobre o fornecimento de medicamento pelo Estado do Paraná à criança portadora de doença rara no valor de mais de 1 milhão de reais por ano; além da Suspensão da Tutela Antecipada 268, do Município de Igrejinha, envolvendo medicamento indisponível na farmácia municipal.

Ao concluir, fora apontada algumas indagações sobre a temática discutida, como: os reflexos do reconhecimento da responsabilidade solidária entre os entes públicos na prevenção, proteção e recuperação da saúde para as finanças públicas; tendo por base o princípio da universalidade e a gestão do SUS, poderia medicamentos prescritos por profissionais da rede privada, subsidiar ações judiciais ou deve ser prescrito por profissionais do SUS; quanto ao princípio da integralidade, sugere a análise das consequências dos medicamentos ou insumos sem registro na ANVISA ou não indicado no protocolo nem nas diretrizes terapêuticas;         

Na audiência pública sobre a judicialização da saúde, conforme bem descreveu a professora Teresa Robichez de Carvalho Machado, dividiu-se basicamente em três assuntos, quais sejam: a dispensação de medicamentos, a interligação dos poderes e a alocação de recursos. Destaca-se que, os medicamentos foi tema central da audiência, inclusive, com destinação de um dia para tratar exclusivamente do tema. Sendo que, mais de 50 exposições abordaram o assunto.  

A ênfase em relação à concessão de medicamentos se dá em virtude dos elevados custos fármacos, bem como do fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA, e dos denominados experimentais, que são com frequência concedidos pelo Judiciário. E mais, alguns expositores destacaram a influência das indústrias farmacêuticas no processo de judicialização.

Sobre a alocação de recursos, os expositores ressaltaram a questão do subfinanciamento da saúde, e a necessidade de dar prioridade a despesas com a saúde em detrimento de gastos públicos não essenciais. Fora abordado, ainda, a limitação dos recursos públicos.

A adequada utilização dos recursos públicos também foi objeto de debate, pois constatou-se a existência de desvios, razão pela qual se vê como imprescindível o aperfeiçoamento no tocante aos gestores públicos da saúde, juntamente como o efetivo controle social, e a fiscalização pelos Órgãos governamentais e das Associações e Conselhos.

A ineficiência do Poder Executivo foi objeto de discussões, alegando que o próprio fenômeno da judicialização, consistiria no reflexo da ineficiência e na necessidade de melhorias. Os gestores da saúde ganharam, igualmente, destaque, pela relevância de seus trabalhos na melhoria da qualidade da saúde da população, bem como pelo fato de se ver muita das vezes impossibilitada de acatar as decisões judiciais em razão da escassez de recursos.

É relevante mencionar, que na audiência pública sobre a judicialização da saúde, também foi destacada a importância do Poder Judiciário na concessão deste direito fundamental, já que na esfera administrativa tal pretensão nem sempre é exitosa.

Contudo, os expositores destacaram a preocupação com a impropriedade de juízes ao decidirem questões envolvendo concessão de tratamentos e medicamentos sem a busca de meios equivalentes com um menor custo.

Por fim, é conveniente destacar que entre as conclusões extraídas dessa importante audiência pública foi que a judicialização é potencializada pela inexecução de políticas públicas, tendo em vista que a maioria das demandas que são levadas ao Judiciário, estão comtempladas nos planos e metas dos programas de saúde que apesar de previstos, não são implementados.

4. a contemporânea visão do stj e stf sobre o fornecimento de medicamentos

A maioria das demandas envolvendo a saúde pública visa o fornecimento/ dispensação de medicamentos cuja pretensão em âmbito administrativo não fora exitosa. A recusa do poder pública é motivada pelo argumento de que o remédio não estaria incorporado na lista do SUS, denominada Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME, que atualmente conta com 869 fármacos ou, ainda, por não estar registrado junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

Entretanto, quando essas pretensões são levadas ao Poder Judiciário, os magistrados são instados a se manifestar sobre uma complexa e grave situação fática, já que grande parte delas envolve a própria vida dos cidadãos, ou seja, a recusa em fornecer o remédio pode custar a vida do paciente. Assim, visando garantir o mínimo vital e o princípio da integralidade, o Judiciário tem concedido excepcionalmente tais direitos, ainda que o fármaco não esteja na relação de medicamentos do SUS ou registrado junto à ANVISA.

4.1 – dO ATUAL POSICIONAMENTO do STJ sobre o fornecimento medicamentos não INCORPORADOS nos atos normativos do sus

A primeira seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em recente decisão (25/04/2018) no recurso repetitivo Resp nº. 1657156/RJ, relatado pelo eminente Min. Benedito Gonçalves, consagrou o entendimento de que constitui obrigação do poder público o fornecimento de medicamentos que não estejam incorporados nos atos normativos do Sistema Único de Saúde – SUS, desde que, cumulativamente, estejam presentes três requisitos: a) seja comprovado pela parte autora, mediante laudo médico fundamentado e devidamente circunstanciado pelo médico que acompanha o paciente, de que o medicamento pleiteado lhe seja imprescindível, e a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS para o tratamento pretendido; b) a demonstração da incapacidade financeira do paciente de adquirir o medicamento prescrito; c) existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

Além disso, a decisão do citado recurso repetitivo teve modulação de efeitos, no sentido de que tais requisitos somente devem ser exigidos nas demandas que forem distribuídas após a conclusão do julgamento desse Recurso.

É importante destacar que o citado recurso repetitivo também estabelece que, ao transitar em julgado as decisões envolvendo fármacos não listados nos normativos do SUS, seja comunicado o Ministério da Saúde e a Comissão Nacional de Tecnologias do SUS, visando realizar estudos sobre a viabilidade de incorporação do medicamento na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais. Essa decisão busca obter um efeito transindividual do direito fundamental a saúde, eis que, uma vez incorporado na RENAME, esse fármaco estará disponível para a população em geral.

4.2 – da contemporânea visão do STF sobre o fornecimento medicamentos DE ALTO CUSTO, E fármacos SEM REGISTRO NA ANVISA

Foi abordado no item anterior o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ quanto à dispensação de medicamentos, adentrando agora na visão do Supremo Tribunal Federal – STF no tocante ao fornecimento de medicamentos de alto custo e os sem registro junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

Na análise pelo STF da Suspensão de Tutela Antecipada – STA nº. 175, houve o entendimento de que o Estado e os planos de saúde não estariam obrigados a fornecer os medicamentos experimentais, já que sua eficiência e segurança ainda não estariam cientificamente comprovadas. Contudo, os medicamentos novos, em casos excepcionais, ainda que não haja registro na ANVISA, devem ser fornecidos pelo Estado.

Já em 04/04/2016, a Corte Superior, por meio do eminente Min. Ricardo Lewandowski, na Suspensão de Tutela Antecipada – STA nº. 828, suspendeu a decisão que obrigava a Universidade de São Paulo – USP fornecer substância química fosfoetanolamina sintética a pacientes com câncer, deliberando que o fornecimento fosse mantido somente enquanto durasse o estoque e sua dispensação observasse o critério cronológico de primazia dos pedidos mais antigos.

Essa decisão se deu, sobretudo, pelo fato de que a substância química citada “fosfoetanolamina sintética” sequer é considerada medicamento, pois não se tem pesquisas conclusivas sobre a sua toxicidade, eficácia e segurança, além da ausência de demonstração inequívoca da imprescindibilidade do seu uso para a sobrevivência e melhora da saúde de pacientes com câncer, como afirmou em parecer do Ministério Público Federal. Por essas razões e outras ligadas à função da Universidade (ensino e não fornecimento de remédios), houve a suspensão do fornecimento da referida substância.

Entretanto, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal teve novamente a oportunidade de se manifestar sobre a complexa temática do fornecimento de medicamentos de alto custo e os sem registrados junto à Anvisa, mais propriamente nos REs nº. 566.471 e nº. 657.718, com repercussão geral reconhecida por unanimidade. Nesses recursos, houve o voto de três ministros, quais sejam: Marco Aurélio, Luís Roberto Barroso e Edson Fachin.

O douto Ministro Marco Aurélio, reconhece em seu voto a obrigação do Estado em custear remédio de alto custo não constante nos protocolos SUS, nem registrado junto à Anvisa, mas em casos excepcionais e desde que o fármaco seja registrado nos órgãos de vigilância sanitária do país de origem.

Além disso, para fazer jus ao medicamento, deverá ser comprovada a impossibilidade econômica do paciente e seus familiares (admitindo, inclusive, ação regressiva pelo Estado, quanto constatado que familiar é abastado e omisso, pois familiares são solidariamente responsáveis), a imprescindibilidade e a impossibilidade de substituição do medicamento.

Veja trecho do brilhante voto do eminente Ministro Marco Aurélio:

O reconhecimento do direito individual ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo, não incluído em política nacional de medicamentos ou em programa de medicamentos de dispensação em caráter excepcional, constante de rol dos aprovados, depende da demonstração da imprescindibilidade – adequação e necessidade –, da impossibilidade de substituição, da incapacidade financeira do enfermo e da falta de espontaneidade dos membros da família solidária em custeá-lo, respeitadas as disposições sobre alimentos dos artigos 1.649 a 1.710 do Código Civil e assegurado o direito de regresso.

Já o ilustre Ministro Luís Roberto Barroso, em seu pronunciamento, destaca a complexidade dos dois casos (REs nº. 566.471 e nº. 657.718), ou seja, o fornecimento de medicamento de alto custo e os sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Afirma que nenhum país do mundo oferece todo o tipo de medicamento e tratamento às pessoas e que nessa temática “o populismo não é a solução, mas o problema”.

Alerta sobre a necessidade de desjudicializar a saúde, pois essas discussões judiciais acarretam aos entes públicos elevadas despesas, sobretudo nos temas afetos a dispensação de fármacos e tratamentos médico hospitalares. E mais, que a judicialização ocasiona seletividade no sistema, visto que a decisão é específica para a parte.

Quanto aos medicamentos já incorporados na lista do SUS, o Ministro Barroso reconhece a obrigação do Estado, já que estaria apenas efetivando as políticas públicas.

Por outro lado, os medicamentos que não estão na lista do SUS (Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME), incluindo os remédios de alto custo, entendeu o ministro que o Estado, via de regra, não estaria obrigado a fornecer, vejamos parte do voto:

Não há sistema de saúde que possa resistir a um modelo em que todos os remédios, independentemente de seu custo e impacto financeiros devam ser oferecidos pelo Estado a todas as pessoas. É preciso, tanto quanto possível, reduzir e racionalizar a judicialização da saúde, bem como prestigiar as decisões dos órgãos técnicos, conferindo caráter excepcional à dispensação de medicamento não incluído na política pública.      

Em relação aos fármacos sem registro junto à ANVISA, o Min. Luís R. Barroso, consignou igualmente que o Estado, regra geral, não estaria compelido a fornecê-lo por ordem judicial. Contudo, o nobre Ministro ressalva que, nos casos absolutamente excepcionais, quando o medicamento já passou pela fase experimental de eficácia e segurança (testes científicos concluídos) e, preenchido alguns requisitos, seria possível o fornecimento.

Aponta-se os requisitos formulados pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso:

O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais, sem eficácia e segurança comprovadas, em nenhuma hipótese. Já em relação a medicamentos não registrados na Anvisa, mas com comprovação de eficácia e segurança, o Estado somente pode ser obrigado a fornecê-los na hipótese de irrazoável mora da Agência em apreciar o pedido de registro (prazo superior a 365 dias), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil; (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União.

Assim, é possível inferir que o Ministro Barroso não admite o fornecimento pelo Estado de remédio em fase experimental, isto é, aqueles cujos padrões de eficácia e segurança ainda não foram cientificamente comprovados.

Por fim, o nobre Ministro Edson Fachin proferiu seu brilhante voto, citando a Constituição Federal, sobretudo os artigos 6º, 196 e 198, II; Tratados Internacionais (Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e Protocolo de São Salvador); Lei do SUS (Lei Federal nº. 8.080/90) entre outros normativos.

Abordou ainda, a questão afeta ao mínimo existencial e a garantia do núcleo essencial que deve sobrepor às teses de carência orçamentária. Além de dispor sobre o controle judicial de atos multidisciplinares de regulação, os quais são perfeitamente legítimos e baseiam-se em critérios técnicos, logo, a atuação do Poder Judiciário deve ser limitada.

O Ministro Fachin diverge em parte dos Ministros Luís R. Barroso e Marco Aurélio, pois apesar de admitir, em casos excepcionais, que o Estado forneça medicamento de alto custo, deve observar alguns critérios, vejamos: a) ter feito prévio requerimento administrativo, o qual pode ser substituído por oitiva de ofício do agente público; b) que o medicamento seja subscrito por médico da rede pública; c) a indicação do medicamento por denominação comum, brasileira ou estrangeira; d) justificativa de inexistência ou ineficácia de medicamento ou tratamento na rede pública; e) laudo, formulário ou documento prescrito pelo médico que acompanha o paciente onde indique a necessidade do tratamento, seus efeitos e os estudos da medicina baseados em evidência, além das vantagens para o paciente, comparando, se houver, com eventuais fármacos ou tratamentos fornecidos pelo SUS para a mesma moléstia.

Quanto ao fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, o Ministro Fachin se posiciona no sentido de que o Estado, em regra, não estaria obrigado a fornecê-lo, baseando sua convicção, principalmente, nos ditames regulatórios previstos na Lei do SUS (art. 19-T, incisos I e II, Lei 8.080/90), vejamos a tese do nobre Ministro Edson Fachin: “No âmbito da política de assistência à saúde, é possível ao Estado prever, como regra geral, a vedação da dispensação, do pagamento, do ressarcimento ou do reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.”

Portanto, apesar do eminente ministro prever a possibilidade de fornecimento de medicamento de alto custo, observado os requisitos expostos no parágrafo anterior, entende que, regra geral, o Estado não está obrigado a dispensação desses remédios se não registrados junto à Anvisa.

Assim, aguardaremos a votação dos demais ministros do STF sobre essa complexa matéria, e que as reflexões por eles trazidas possam estabelecer parâmetros claros e justos sobre essa temática, e que a integralidade da assistência médica e hospitalar, acompanhada da garantia do núcleo essencial, sobreponha aos demais argumentos. 

5. O mínimo existencial e a reserva do possível na judicialização da saúde

O estudo envolve disciplinas pertencentes ao Direito Público, afetas, principalmente, ao Direito Constitucional (Princípios Constitucionais, Direitos Fundamentais, Direitos Sociais, Direito à Saúde e o contemporâneo Direito Sanitário).

A problemática que será abordada consistirá na tentativa de buscar a harmonização entre o mínimo existencial e a reserva do possível, pois o elevado número de direitos fundamentais previstos na Constituição ocasionou ao Estado a falta de recursos financeiros para efetivá-los, típico de uma Constituição analítica.

O mínimo existencial, que faz lembrar os Direitos e Garantias Fundamentais, está diretamente ligado à justiça social; chamado de direitos positivos ou de segunda geração-dimensão impõe ao Estado a obrigação de garantir uma vida digna ao ser humano, sendo que, segundo a doutrina, o mínimo existencial é o núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana, e a saúde tem especial destaque entre esses direitos consagrados como fundamentais pela Carta Magna.

Por outro lado, a Constituição Federal de 1988, denominada Constituição Cidadã consagrou inúmeros direitos fundamentais prestacionais, a exemplo dos direitos sociais, contidos no artigo 6º. Com isso, o Estado se viu impossibilitado financeiramente a atender todas as garantias e direitos previstos na Carta Política, estando obrigado a justificar o descumprimento com a tese da reserva do possível.

A reserva do possível ou reserva do financeiramente possível, ou ainda, reserva da consistência, foi criada pela doutrina Alemã, e sua origem se deu em virtude dos inúmeros pedidos apresentados por estudantes junto a Corte daquele país, onde pleiteavam com base em dispositivo Fundamental (art. 12, Lei Fundamental Alemã) que previa o direito à livre escolha da profissão, o ingresso em cursos universitários. E, no julgamento, firmou entendimento que, somente poderá ser exigido do Estado, aquela prestação que seja razoavelmente possível. 

Portanto, pode-se compreender que a reserva do possível, preconiza que, ainda que exista a previsão constitucional dos direitos fundamentais prestacionais, o Estado estaria obrigado a prestá-los somente até os limites de sua capacidade econômica e financeira, vale dizer, adstrito ao seu orçamento.

Assim, o objetivo geral que se busca com o presente estudo, é a harmonização do mínimo existencial e a reserva do possível. Para tanto, é fundamental que haja a garantia do núcleo essencial, bem como uma maior capacidade econômica e financeira por parte do Estado, e a observância de critérios mais rígidos por parte dos magistrados ao decidirem demandas envolvendo a saúde pública, assim como os advogados, defensores e promotores no sentido de proporem essas pretensões em desfavor dos Entes com maior capacidade econômico/econômica.

5.1 Considerações visando A superação do conflito entre o mínimo existencial e a reserva do possível

As limitações aos direitos fundamentais podem ser entendidas como toda ação ou omissão do poder público nas três esferas, tendente a afetar direitos fundamentais, seja eliminando, reduzindo ou dificultando seu acesso.

Daí surge à teoria interna e a externa. Em breve síntese, enquanto a teoria interna entende não existir restrições legítimas aos direitos fundamentais, pois eventuais reservas devem ser entendidas como limitações conceituais ou imanentes, vale dizer, inerente ao próprio direito fundamental. A teoria externa permite a previsão de restrição aos direitos fundamentais, a fim de compatibilizar o direito de todos os cidadãos, contudo, tais restrições, sejam provenientes de normas ou atos jurídicos, devem ser submetidas a controle para serem consideradas, efetivamente, legítimas.

Ocorre que, contemporaneamente, prepondera o entendimento que normas infraconstitucionais são aptas a restringir direitos fundamentais. Entretanto, ela não pode reduzir o direito fundamental a ponto de esgotá-lo ou esvaziá-lo completamente, fazendo com que o direito fundamental perca sua mínima eficácia.

Essa eficácia mínima que deve ser preservada é conhecida pela doutrina como princípio da proteção do núcleo essencial, derivada da teoria absoluta que prega que as normas de direitos fundamentais se dividiriam em duas partes, uma suscetível a restrição e outra imune a qualquer intervenção estatal (núcleo essencial). Por outro lado, a teoria relativa admite a flexibilização do núcleo essencial ao ponto de esvaziá-lo em casos extremos.   

Entre as principais limitações impostas aos direitos fundamentais, encontra-se a reserva do possível.

A reserva do possível ou financeiramente possível, como dito, é uma criação da Corte Alemã, no ano de 1973, na ocasião do julgamento pelo Tribunal Constitucional da Alemanha de demanda que impugnava a limitação de vagas no curso superior de medicina, onde ficou consignado a limitação ao acesso universal em razão da capacidade orçamentária do Estado. Entendeu a mencionada Corte, não ser razoável nem proporcional exigir do Estado, esforços superiores a sua capacidade orçamentária para atender determinados direitos, pois isso poderia comprometer a concessão de outros direitos fundamentais ou a implementação de políticas públicas.

Nesta perspectiva, tornou-se frequente a apresentação da tese da reserva do possível por parte da Fazenda Pública, buscando assim, se esquivar da efetivação dos direitos fundamentais, sobretudo, o direito à saúde, previsto nos artigos 6º e 196 a 200, da Constituição Federal.

Em que pese o considerável argumento da reserva do possível, que conflita diretamente com o mínimo existencial, pois de um lado está à limitação de recursos públicos e de outro a garantia do cidadão a uma vida digna, a essência, vale dizer, o núcleo do direito fundamental, deve ser protegido.

Diferente da Constituição Federal de 1988, que não prevê expressamente a proteção do núcleo essencial como nas Constituições Alemã, Portuguesa e Espanhola, nossa Carta Magna resguarda o núcleo essencial implicitamente, conforme cita o ilustre professor Cláudio Chequer.

Assim, a garantia do núcleo essencial busca proteger o mínimo do direito fundamental e, por via de consequência, mitiga a aplicação da reserva do possível a medida que estabelece “conteúdos mínimos” dos direitos sociais que não podem sofrer limitações, nem mesmo sob o argumento de ausência de recursos financeiros.

 Portanto, parte da doutrina concluiu que, somente é legítima a utilização do argumento da reserva do possível, visando limitar direitos fundamentais, quando for aplicável a direitos que estão além da dimensão do que se considera “mínimo vital”.

Neste sentido, a lição do ilustre professor, Vidal Serrano Nunes Junior:

Em conclusão, concatenando-se análise do direito positivo brasileiro aos pressupostos de realidade aos quais é aplicado, temos que a teoria da reserva do possível – em regra, evocada como argumento fazendário para objetar a realização de direitos essenciais à dignidade – é de aplicação excepcional, circunscrita a discussões atinentes à realização de direitos sociais que extrapolem o conceito de mínimo vital e que não estejam incorporadas por normas constitucionais atributivas de direitos públicos a seus destinatários (NUNES JUNIOR, 2009).

É pertinente, ainda, destacar a existência de teorias que não admitem a limitação dos direitos sociais ao argumento da reserva do possível, pois a realidade brasileira se diferencia e muito da alemã, e pelo fato de sempre existir recursos públicos, contudo, inadequadamente distribuídos.

Nesta perspectiva, buscando uma melhor distribuição de recursos públicos e o aumentar a capacidade econômica do Estado, a fim de atender o direito fundamental à saúde, submete-se a discussão acadêmica e política, algumas ideias.

5.2 Considerações sobre a adequada distribuição de recursos públicos e os métodos para aumentar os recursos destinados À saúde

Em relação a adequada distribuição dos recursos, uma opção seria a redução de verbas destinadas às atividades não essenciais do Estado, como os recursos gastos com publicidade e propaganda; viagem para cursos de aperfeiçoamento que muito custam e pouco contribuem com a qualificação do servidor; a redução da quantidade de parlamentas e verbas de gabinete nas três esferas. Tais medidas, mesmo sendo impopulares no meio político, contribuiria consideravelmente para a concretização do direito fundamental à saúde, fazendo com que a população de baixa renda, passe a ter uma vida digna e saudável.

É pertinente destacar, que os magistrados tem importante papel na adequada distribuição de recursos da saúde pública, quando estiverem diante de demandas envolvendo a judicialização da saúde. Os juízes devem se valer de mecanismos de cautela ao proferir decisões envolvendo o acesso as ações e serviços de saúde, tanto em relação à análise orçamentária do Ente que figura na polaridade passiva, por meio de perícia contábil, quanto a observância da capacidade financeira daqueles que ingressam com o processo visando ser custeados pelo SUS, seja com medicamentos, exames ou cirurgias, pois neste caso, entendemos que aqueles que podem custear os tratamentos, devem ter mitigados os princípios da universalidade e da integralidade.

Os operadores do direito também têm importante papel no cenário da boa distribuição dos recursos, e na consequente harmonização entre mínimo existencial e reserva do possível no âmbito da judicialização da saúde, eis que, os advogados, defensores e promotores devem analisar a real capacidade dos Entes, a fim de decidir qual deles tem maior potencial econômico naquele momento para ser acionado a compor o polo passivo das demandas.

Por fim, apesar de aparentar uma medida radial e para outros até imoral, visando obter novas fontes de recursos para o custeio da saúde pública, submete a reflexão da comunidade cientifica e política a sugestão de legalização dos chamados “jogos de azar”, como o jogo do bicho, bingos e cassinos, visto que, em nada diferenciam dos bilhetes de loteria, incluindo tais jogos no conceito de concursos prognósticos, de modo que, a quantia arrecadada, seja destinada integralmente para a saúde nas ações e serviços de promoção, proteção e recuperação.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo do presente trabalho consistiu em dispor sobre o fenômeno da judicialização da saúde pública, e o conflito entre o mínimo existencial e a reserva do possível nas decisões envolvendo o direito fundamental à saúde.

Chegou-se a conclusão que o conflito entre esses dois institutos é apenas aparente, tendo em vista que, a reserva do possível é relativizada pelo princípio da proteção do núcleo essencial do direito fundamental a saúde, garantia esta que assegura um conteúdo mínimo dos direitos sociais, incompatível com qualquer limitação, até mesmo aquelas relacionadas à indisponibilidade financeira da Administração Pública, pois visa resguardar o mínimo vital.

Concluiu-se, também, o fenômeno da judicialização é potencializado pela omissão do Executivo em não aplicar as políticas públicas contempladas em seus planos e metas anuais, fazendo com que o cidadão recorra ao Poder Judiciário. 

E mais, que no âmbito do Poder Judiciário, os magistrados, por meio de critérios mais rígidos, sobretudo envolvendo a dispensação de medicamentos que não estão na relação do SUS ou registrados na ANVISA, podem contribuir efetivamente com a justa aplicação dos recursos destinados à saúde pública.

Submete-se, ainda, a discussão da comunidade científica e política, a possibilidade de modificação do modo de distribuição dos recursos públicos, a fim de reduzir a destinação para as áreas não essenciais do Estado como publicidade e propaganda e, por via consequência, aumentar o repasse as atividades essenciais, sobretudo para a saúde.

Por fim, são apontadas fontes e métodos para obter recursos e destiná-los a saúde, como a legalização dos chamados “jogos de azar”, buscando assim, atender na integralidade esse direito fundamental consagrado na Carta Magna de 1988.       

Referências Bibliográficas

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997

aNDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra. 1987, p. 215.  

augusto, Conrado. Apostila Políticas de Saúde. Curso Preparatório ICL. Concurso fundasus. Uberlândia, 2015.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo e Legitimidade Democrática. Consultor Jurídico, 22 de dezembro de 2008. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2008dez22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?. Acesso em 15/11/2016.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.258-301.

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Revista Jurídica Unijus, Uberaba, v. 11, n. 15, p. 13-38, Nov. 2008. Disponível em: acesso em: 17 de novembro de 2016.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Câmara dos Deputados, edições Câmara, 2015.

BRASIL. Lei Federal nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Diário Oficial da União, 20 de setembro de 1990.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991. p.470.

CHEQUER, Cláudio. O princípio da proteção ao núcleo essencial do Direito Fundamental no Direito Brasileiro (aplicação e delimitação). Jornal Carta Forense, 2013. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/o-principio-da-protecao-ao-nucleo-essencial-do-direito-fundamental-no-direito-brasileiro-aplicacao-e-delimitacao/10163. Acesso em 04/03/2017.

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2014.

ELÓI, André Luiz Vieira, TEIXEIRA; Paulo Enderson de Oliveira. Judicialização Política. Revista Eletrônica de Direito Público da PUC Minas Serro. Serro, n º 10, 2014.

KELSEN, H. Teoria pura do direito. Trad.: João Batista Machado. 4.ed. Coimbra: Armênio Amando, 1976. p.11.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estratégias de Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais. São Paulo: Verbatim, 2009.

Rossi, Fabiano Leitoguinho. Apostila Curso de capacitação a distancia em Gestão e Direito da Saúde. SATeducacional, 2015.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. rev. atual. eampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 312-313. In: OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais. Efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008.

SARLET, Ingo Wolfgang. STJ, STF e os critérios para fornecimento de medicamentos (parte 1). Revista Consultor Jurídico, 27 de abril de 2018, 9h33.

SARLET, Ingo Wolfgang. STJ, STF e os critérios para fornecimento de medicamentos (parte 2). Revista Consultor Jurídico, 11 de maio de 2018, 9h23.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

TATE, Chester Neal; VALLINDER, Torbjörn. The global expansion of Judicial Power: the judicialization of politics. In: ______ (Orgs.). The global expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995.

TOCQUEVILLE, Alexis de. De La démocratieenAmerique I. 13. ed.Publication em versionnumérique par Jean-Marie Tremblay. Chicoutimi, Canada: 2002.

TORRES, Ricardo Lobo, “O Mínimo existencial como conteúdo essencial dos direitos fundamentais”. In: C. P. De Souza Neto e D. Sarmento. Direitos Sociais. Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

VALLE, Gustavo Henrique Moreira. Judicialização da saúde. Artigo apresentado à Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes – EJEF no VI VITALICIAR – Encontro de Vitaliciamento de Magistrados.

VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Dezessete anos de judicialização da política. Tempo Brasileiro, Revista de Sociologia da USP, São Paulo, v. 19, n. 2, 2007.