RESUMO: Através do presente estudo, anlisar-se-á a natureza jurídica do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com redação outorgada pelo artigo 5º da Lei n. 11.960/2009, para fins de aplicação aos processos pendentes quando de sua entrada em vigor. O tema foi objeto de insensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial, muitas vezes por confusão feita quanto aos institutos envolvidos. O estudo explanará, preliminarmente, a lei formal e a lei material sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro, fixando, em seguida, a natureza jurídica da correção monetária e dos juros de mora. Enfim, será analisada a natureza jurídica do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com redação dada pelo artigo 5º da Lei n. 11.960/2009, definindo, assim, sua aplicação imediata aos processos em curso quando da sua edição.

Palavras-chave: Direito Processual Civil. Correção Monetária. Juros de Mora. Artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997. Artigo 5º da Lei n. 11.960/2009. Natureza Jurídica.  Aplicação aos Processos em Curso.

Sumário: Introdução; 1. A Lei Formal no Direito Brasileiro; 2. A Lei Material no Direito Brasileiro; 3. A natureza jurídica do Artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, e sua aplicação aos processos em curso; 4. Conclusão.

INTRODUÇÃO

O artigo 5º da Lei n. 11.960/2009, desde a sua entrada em vigor, tem sua aplicação discutida das mais inúmeras formas. A primeira delas, sem dúvida, referiu-se à sua aplicação temporal aos processos que já estavam em curso quando de sua edição. Por tratar de dois institutos com naturezas jurídicas distintas – a correção monetária e os juros de mora –, seu caráter instrumental ou material foi por muito tempo objeto de grandes controvérsias, a ponto de terem sido firmados pelo Superior Tribunal de Justiça dois precedentes vinculantes distintos em sede de recurso repetitivo, no mesmo ano, em sentidos absolutamente opostos (STJ, EDcl no REsp n. 1.116.364/PI, Primeira Seção, j. 13/04/2011; e STJ, EREsp n. 1.207.197/RS Corte Especial, , j. 18/05/2011, DJe 02/08/2011).

Em que pese a declaração de inconstitucionalidade parcial do referido dispositivo legal promovida pelo Supremo Tribunal Federal em 2013, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4.357-DF, ratificada em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário 870.947-SE (Tema 810), a relevância da questão tratada no presente estudo ainda é atual e de extrema relevância. Em primeiro lugar, porque a declaração de inconstitucionalidade foi parcial, permanenco incólume a aplicação do dispositivo legal no ponto em que regulamenta a forma de incidência dos juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública. Além disso, mesmo quanto à parte do dispositivo que trata dos índices de correção monetária, declarada inconstitucional, contra o precedente vinculante foram opostos embargos de declaração objetivando a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada, pendentes de julgamento, tendo o eminente Ministro Relator, Luiz Fux, atribuído efeito suspensivo ao recurso. Em 06 de dezembro de 2018, o Ministro Relator levou os embargos para a apreciação do Plenário, votando no sentido de conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade do índice de correção monetária previsto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, tendo, em seguida, havido pedido de vista pelo Ministro Alexandre de Moraes[1].

A questão, pois, é de extrema relevância e pertinente a toda ação ajuizada antes da vigência da Lei n. 11.960/2009 na qual se discute sua incidência, sendo estimado que quase 90 mil processos permaneçam sobrestados no País[2], aguardando a decisão sobre a questão, ante o efeito suspensivo deferido aos embargos de declaração que perseguem a modulação dos efeitos do precedente.

1. A LEI FORMAL NO DIREITO BRASILEIRO

A lei formal, também chamada de instrumental ou processual, segundo já esclarecia Pontes de Miranda em sua obra “Comentários ao Código de Processo Civil”, “é a que regula a constituição, o desenvolvimento e a terminação da relação jurídica processual”[3], estando geralmente dirigida ao juiz, condutor do processo, e não às partes, detentoras de direito material. E prossegue o doutrinador alagoano em suas lições:

A lei processual é, quase toda, direito formal, e ramo do direito público. O fato de ser formal não tira ao direito processual o gerar direitos de ordem material, dentro da sua formalidade fundamental. Em princípio, as regras de direito processual são cogentes, se se referem à forma ou a prazos; a dispositividade é exceção.[4]

Carlos Alberto Álvaro Oliveira leciona que a norma formal, cuja principal vertente é a lei formal, compreende não só a forma, mas os poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, e alerta que “não se deve, contudo, confundir a técnica com a ciência jurídica, com o próprio direito e muito menos com os valores e princípios que o informam”[5]. Na verdade, acrescenta o autor, esta técnica processual, externada pela norma instrumental, está a serviço do direito material, porquanto é através dela que se atingem os objetivos do processo.

Do mesmo modo, recomenda Adolfo Schönke[6] que a lei processual não pode constituir um obstáculo que frustre o direito material da parte, mas deve contribuir para uma resolução justa e imparcial, devendo, segundo Humberto Theodoro Júnior[7], para atingir tais objetivos, ser interpretada segundo o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/42), o qual determina que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

A norma formal, neste trilhar, é fundamental na busca da efetividade do direito material perseguido, podendo ser dividida, segundo Cândido José Dinamarco et al., em três classes:

a) normas de organização judiciária, que tratam primordialmente da criação e estrutura dos órgãos judiciários e seus auxiliares;

b) normas processuais em sentido restrito, que cuidam do processo como tal, atribuindo poderes e deveres processuais;

c) normas procedimentais, que dizem respeito apenas ao modus procedendi, inclusive a estrutura e coordenação dos atos processuais que compõem o processo. [8]

A norma formal, como se vê, se relaciona com a técnica e procedimentos utilizados para garantir e dar efetividade ao direito material, tendo como objetivo final exatamente a paz social. Neste sentido, destaca Carnelutti:

La voz proceso sirve, pues, para indicar un metodo para la formación o para la aplicación del derecho que tiende a garantizar la bondad del resultado, es decir, una tal regulación del conflicto de intereses que consiga realmente la paz y, por tanto, sea justa y cierta: la justicia debe ser su cualidad interior o sustancial; la certeza, su cualidad exterior o formal; si el derecho no es cierto, los interessados no saben, y si no es justo, no sienten lo que es necessário para obedecer.[9][10]

Ingressando na análise da incidência da lei formal aos processos em curso quando de sua edição, deve-se registrar, inicialmente, que a lei, como criação humana que é, está sujeita a um princípio e um fim, ou seja, a um período de vigência e a um momento de cessação de eficácia[11]. Conforme estabelece a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, antiga Lei de Introdução ao Código Civil (Lei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942), salvo disposição em contrário, a lei entra em vigor 45 dias após sua publicação (art. 1º), quedando-se em vigência até que outra a modifique ou revogue (art. 2º). Sua vigência, todavia, deve sempre estar balizada pelo ato jurídico perfeito, pelo direito adquirido e pela coisa julgada (art. 6º), institutos que, nas hipóteses de aplicação temporal da lei formal, merecem atenção especial.

É certo que um processo deve se iniciar de acordo com a lei em vigor, contudo, diante da falta de critérios objetivos para delimitar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, sobretudo no âmbito processual, José Fernando Vieira da Silva aponta pelo menos 3 correntes doutrinárias acerca da aplicabilidade temporal da lei formal aos processos em curso:

a) Unidade Processual - Segundo esta corrente, o processo deve ser considerado uno, de maneira que, durante todo o processo, só uma lei deve viger. Assim sendo, geralmente só teria vigência a lei velha. (...)

b) Sistema das fases processuais - Segundo esta corrente, o processo deve ser dividido em 04 fases autônomas: postulatória (fase dos pedidos), probatória (fase da produção de provas), decisória (instante da decisão) e recursal (momento para recursos). Cada uma destas fases poderia ser disciplinada por uma lei processual diferente. (...)

c) Isolamento dos atos processuais - Segundo esta corrente, a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, mas se aplica àqueles a serem praticados, independentemente das fases processuais.[12] 

Assevera o citado jurista que apenas a terceira corrente, do isolamento dos atos processuais, vem sendo amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência. As demais correntes, observa, têm pouquíssima aplicabilidade prática, na medida em que seria absurdo admitir, adotando-se a corrente da unidade processual, que todo um processo se submeta a uma única lei, cuja vigência é possível que tenha cessado há décadas; e, da mesma maneira, impraticável o sistema de fases processuais, já que as fases processuais não possuem divisão nítida e organizada.

Corroborando a doutrina majoritária, Darlan Barroso[13] assegura que “a lei processual nova tem aplicação aos processos em curso, mas sem influir nos atos processuais já praticados ou perfeitos”. De fato, esse foi o posicionamento adotado pelo legislador processual civil brasileiro tanto de 1973 como de 2015, na forma do artigo 1.112 do Código Processual revogado e do art. 1.046 da atual codificação de ritos.

Favoravelmente à doutrina, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é iterativa no sentido de que “tratando-se de norma de natureza processual, a sua aplicação é imediata, inclusive nos processos em curso” (STJ, REsp 1.681.184-RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21/09/2017, DJe 09/10/2017).

É de bom alvitre reiterar, todavia, que, na forma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, devem ser preservados os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados[14], e, portanto, válidos e eficazes, já realizados na vigência e conformidade da lei antiga[15]. Neste tocante, conlui o processualista Humberto Theodoro Júnior, com sua autoridade:

E mesmo quando a lei nova atinge um processo em andamento, nenhum efeito tem sobre os fatos ou atos ocorridos sob o império da lei revogada. Alcança o processo no estado em que se achava no momento de sua entrada em vigor, mas respeita os efeitos dos atos já praticados, que continuam regulados pela lei do tempo em que foram consumados.[16]

2. A LEI MATERIAL NO DIREITO BRASILEIRO

Bem leciona Darlan Barroso que “o direito processual não encontra fim em si mesmo, caracterizando apenas um instrumento de realização do direito material” [17]. De fato, a norma material, que tem por alicerce a lei material, é hipótese abstrata e genérica[18], necessitando do processo, fruto do direito formal, para individualiza-la, conforme leciona Hans Kelsen, em sua “Teoria Pura do Direito”:

Como o Direito formal designam-se as normas gerais através das quais são regulados a organização e o processo das autoridades judiciais e administrativas, os chamados processo civil e penal e o processo administrativo. Por Direito material entendem-se as normas gerais que determinam o conteúdo dos atos judiciais e administrativos e que são em geral designados como Direito Civil, Direito Penal e Direito Administrativo, muito embora as normas que regulam o processo dos tribunais e das autoridades administrativas não sejam menos Direito Civil, Direito Penal e Direito Administrativo. (...) As normas gerais a aplicar pelos órgãos jurisdicionais e administrativos têm, portanto, uma dupla função: 1^a - a determinação destes órgãos e do processo a observar por eles; 2^o - a determinação do conteúdo das normas individuais a produzir neste processo judicial ou administrativo.[19]

A norma material é a que determina o seu conteúdo, sendo parte integrante do direito material, consoante corrobora Cândido Rangel Dinamarco ao afirmar que “Direito material é o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista etc.)”[20].

Nesse diapasão, George Goldschimidt estabelece que “as normas que constituem uma ação são de índole justiça, mas não processual, senão material”[21], acrescentando que “o conceito da exigência de proteção jurídica não é de índole processual, ainda sendo pública. Pertence, mas bem, ao âmbito de direito justiça material[22][23]”. Em outras palavras, norma material é aquela que tem conteúdo de regra de direito e eficácia inovadora[24], correspondendo não apenas ao bem jurídico protegido, mas também ao próprio teor da ação ou ato praticado.

Quanto à aplicação da lei material aos processos em curso quando de sua edição, tal qual a processual, sua incidência também é moldada pelas garantias constitucionais do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), na forma que estabelece a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Lei n. 4.657/1942, que em seu artigo 6º dispõe sobre cada um desses institutos nos seguintes termos:

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. 

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Frise-se que, nesse contexto, a lei nova não pode atingir os atos já consumados segundo a norma vigente ao tempo em que se efetuou (ato jurídico perfeito), nem mesmo aqueles que, em que pese ainda não estarem consumados, já poderiam ter sido exercidos e praticados (direito adquirido). A coisa julgada, por sua vez, já apreciada em definitivo pelo Poder Judiciário, tampouco poderá ser atingida pela entrada em vigor da nova lei. Sobre o tema, Pontes de Miranda é esclarecedor:

A regra jurídica de garantia é, todavia, comum ao direito privado e ao direito público. Quer se trate de direito público, quer se trate de direito privado, a lei nova não pode ter efeitos retroativos (critério objetivo), nem ferir direitos adquiridos (critério subjetivo), conforme seja o sistema adotado pelo legislador constituinte. Se não existe regra jurídica constitucional de garantia, e sim, tão-só, regra dirigida aos juízes, só a cláusula de exclusão pode conferir efeitos retroativos, ou ofensivos dos direitos adquiridos, a qualquer lei. [25]

É de se observar ainda que, conforme assentou o Ministro Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 188.366/SP[26], do qual foi Relator, também viola o direito adquirido a aplicação da lei nova a efeitos futuros de fatos já ocorridos, situação que configura retroação da norma.

Em conclusão, considerando que, conforme dito alhures, o processo judicial tem por fim aplicar a regra jurídica a um caso concreto[27], já passado e consumado - protegido, portanto, pelo ato jurídico perfeito -, infere-se que não pode, a lei material nova, incidir sobreo mérito debatido nos processos em curso, sob pena de contrariedade à citada garantia constitucional (artigo 5º, XXXVI) e à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (artigo 6º).

3. A NATUREZA JURÍDICA DO ARTIGO 1º-F DA LEI N. 9.494/1997, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/2009, E SUA APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO 

Consoante já se afirmou neste estudo, segundo os entendimentos doutrinário e jurisprudencial majoritários, a lei processual tem aplicação imediata aos processos em curso, independentemente da fase em que se encontram, resguardando-se apenas os atos processuais já praticados quando de sua entrada em vigor, segundo a legislação então vigente; a lei material, por seu lado, somente atinge o mérito das ações ajuizadas após sua entrada em vigor, em respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.

O art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com redação dada pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, possui o seguinte teor:

Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Veja-se que a disposição legal trata de dois institutos: a correção monetária e os juros de mora, estabelecendo sua forma de incidência nas condenações impostas à Fazenda Pública, “independentemente de sua natureza”.

Nesse diapasão, a análise da natureza juridical e dos contornos de aplicação temporal do referido dispositivo legal aos processos penentes depende do exame na natureza jurídica desses institutos por ele tratados.

Certo de que o objeto deste trabalho nao é esgotar a matéria[28], tem-se que a correção monetária é “o meio econômico pelo qual se objetiva exatamente preservar o poder aquisitivo da moeda, corroído no tempo em face da inflação verificada em dado período de tempo”[29]. Assim, é mero instrumento para a preservação do patrimônio do credor[30], regramento que visa garantir o valor real do patrimônio do credor, possuindo natureza processual, de modo a que a lei que versa sobre a questão possui aplicabilidade imediata as processos em curso, conforme entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores (STF, AgRg em AgRg em RE 217561, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, j. 06/10/2009, DJe 29/10/2009; STJ, REsp n. 179.027, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 05/06/2001, DJ 07/10/2002).

Os juros de mora, por seu turno, são “a remuneração que o credor pode exigir do devedor por se privar de uma quantia em dinheiro”[31], conforme ensina Silvio Salvo Venosa (2009), representando verdadeiro acréscimo patrimonial do credor. Têm por finalidades, basicamente, remunerar o credor pelo uso da coisa ou quantia pelo devedor e cobrir os riscos que suportou[32], de modo que possuem caráter material, como bem asseverou o Ministro Maro Aurélio, nos autos do Recurso Extraordinário n. 135.193, do qual foi Relator[33].

Assentada a natureza formal da incidência de correção monetária e o caráter material dos juros de mora, parece-nos suficientemente claro que, em princípio, a lei que versa acerca da forma de aplicação de correção monetária tem emprego imediato aos processos em curso, e a lei que dispõe sobre os juros de mora, aplicação restrita às ações ajuizadas na sua vigência.

O artigo 5º da Lei n. 11.960/2009, como já dito, alterando a redação do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, estabeleceu que, nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança “para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora”, abrangendo, dessa sorte, tanto a correção monetária, de natureza processual, como os juros moratórios a ser aplicados, de caráter material.

Diante dessa natureza mista do dispositivo legal em estudo, não seria irrazoável propor sua aplicação parcial aos processos em curso, consistente apenas na parte que estabelece a forma de incidência da correção monetária, de natureza formal portanto. Tal medida, contudo, mostra-se incabível, haja vista que, nos termos do inciso I do artigo 12 da Lei n. 8.177/1991, os índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança são os da TRD (TR), os quais não refletem a perda do poder aquisitivo da moeda, não podendo ser considerados para fins de correção monetária, conforme já asseverou o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 493[34] e da ADI 4.357.

No que tange à parte do dispositivo que versa sobre os juros moratórios, a despeito da natureza material desses valores - o que em tese justificaria a aplicação da norma que versa sobre a questão somente às ações ajuizadas após sua entrada em vigor -, impõe-se reconhecer que os juros de mora têm por fundamento a inadimplência do devedor, fator que se renova a cada mês, com o novo inadimplemento. Não é difícil concluir, neste liame, que o direito subjetivo do credor ao recebimento de juros de mora nasce a cada mês, com o novo inadimplemento do devedor; ou seja, a decisão condenatória à incidência de juros moratórios tem efeitos que se arrastam no tempo, abrangendo direitos que sequer existiam quando de sua prolação. A Lei que versa sobre a forma de incidência de juros de mora, neste sentir, passaria a reger os juros moratórios que nascessem dentro de sua vigência, mês a mês, como se aplicação imediata tivesse, embora possua caráter material, sem contrariar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, na medida em que, quando de sua entrada em vigor, sequer havia nascido o direito à percepção dos juros de mora alusivos aos meses subsequentes.

A riqueza do tema, mormente em razão da natureza mista da norma e da impossibilidade de aplicação parcial do que dispõe, gerou amplo debate jurisprudencial nas Cortes Superiores, quando da edicao da Lei n. 11.960/2009.

Ao apreciar a questão relativa à natureza jurídica e aplicabilidade do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997 com redação dada pelo artigo 5º da Lei n. 11.960/2009, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 13 de abril de 2011, julgando o recurso de Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 1.116.364/PI, submetido ao regime de recurso representativo de controvérsia (artigo 543-C do CPC/1973), decidiu no sentido de não ser possível sua aplicação aos processos em curso, pelos fundamentos sintetizados nos seguintes trechos da ementa do julgado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADEPÚBLICA. REFORMA AGRÁRIA. JUROS COMPENSATÓRIOS. IMÓVEL IMPRODUTIVO.

1. Embargos de declaração da União. A embargante sustenta haver omissões argumentando que ‘a incidência dos juros compensatórios em ação de desapropriação de imóvel improdutivo para fins de reforma agrária seria ilegal, eis que está diante de um imóvel que descumpriu sua função social por improdutividade’, bem assim porque não foi aplicado o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação conferida pela Lei nº 11.960/09.

1.1. A embargante pretende, em verdade, rediscutir o mérito do julgamento do especial, no qual o acórdão embargado foi muito claro ao reconhecer o cabimento dos juros compensatórios em desapropriação que tenha por objeto imóvel improdutivo.

1.2. Não logra êxito a alegação subsidiária de que deve ser aplicado o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei nº 11.960/09, porque esse dispositivo refere-se a juros moratórios, e não compensatórios, hipótese tratada nos autos. Ainda que assim não fosse, é assente o entendimento nesta Corte de que o art. 1º-F da Lei 9.494/97, por ser espécie de norma instrumental-material não deve incidir nos processos em curso.

(...)

3. Embargos de declaração da União e do Incra rejeitados. (grifos meus) 

Ficou consignado, conforme se percebe, pela natureza instrumental-material da norma, tendo o Relator do recurso, Ministro Castro Meira, fundamentado o posicionamento perfilhado em precedente da Terceira Seção daquela Corte Superior que, preteritamente, em julgado também submetido aos auspícios do artigo 543-C do CPC/1973, já havia consignado que o art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com redação da MP 2.180-35/2001, ou seja, anterior à edição da Lei n. 11.960/2009, “que fixa os juros moratórios nas ações ajuizadas contra a Fazenda Pública no patamar de 6%, é de ser aplicado tão somente às demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor.” (STJ, Terceira Seção, REsp n. 1.086.944/SP, Rel. Min. Maria Thereza Moura Assis, j. 11/03/2009, DJe 04/05/2009). No julgamento do aludido Recurso Especial n. 1.086.944/SP, a Ministra Relatora Maria Thereza Moura Assis, no corpo de seu voto condutor, fundamentou que a não aplicação da norma aos processos em curso se dá “sobretudo  em  razão  de  sua  eficácia  material,  bem  como  do  princípio  que  determina  que  os  atos  processuais  devem  ser realizados de acordo com a norma vigente ao tempo de sua realização”. É oportuno lembrar que o artigo 1º-F redigido pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001 somente dispunha acerca dos juros moratórios contra a Fazenda Pública, nada versando acerca da forma de aplicação da correção monetária.

Ocorre, todavia, que em 18 de maio de 2011, a Corte Especial do mesmo Superior Tribunal de Justiça apreciou a matéria e, revendo o posicionamento adotado pela Primeira Seção, passou a entender pela aplicação imediata do dispositivo legal aos processos pendentes, em julgado assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. DIREITO INTERTEMPORAL. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. ARTIGO 1º-F, DA LEI Nº 9.494/97. MP 2.180-35/2001. LEI nº 11.960/09. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO.

1.  A maioria da Corte conheceu dos embargos, ao fundamento de que divergência situa-se na aplicação da lei nova que modifica a taxa de juros de mora, aos processos em curso. Vencido o Relator.

2.  As normas que dispõem sobre os juros moratórios possuem natureza eminentemente processual, aplicando-se aos processos em andamento, à luz do princípio tempus regit actum. Precedentes.

3. O art. 1º-F, da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09, tem natureza instrumental, devendo ser aplicado aos processos em tramitação. Precedentes.

4. Embargos de divergência providos.

(STJ, Corte Especial, EREsp n. 1.207.197/RS, j. 18/05/2011, DJe 02/08/2011)

Entendeu-se no julgamento que as normas que versem sobre os juros de mora - ressalvado o posicionamento do Relator, que entendia pela natureza substantiva adjetiva de tais dispositivos -, possuem natureza instrumental, devendo ser fixados em observância ao princípio do “tempus regit actum”, na medida em que seu fato gerador (inadimplemento) se desdobra no tempo, produzindo efeitos mesmo após a prolação da sentença.

Ao revisitar a matéria, desta feita em 19 de outubro de 2011, novamente na forma do artigo 543-C do CPC/1973, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça ratificou seu entendimento ao julgar o Recurso Especial n. 1.205.946/SP (Temas 491, 492), cuja ementa se transcreve:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às ações em curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observados nas ‘condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza’, quais sejam, ‘os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança’.

2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no sentido de que a Lei  11.960/2009,  a  qual traz novo regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.

3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, que também tratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamente aos feitos em curso.

4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.

5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refere à incidência do art. 5º da Lei n. 11.960/09 no período subsequente a 29/06/2009, data da edição da referida lei, ante o princípio do tempus regit actum.

6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

7. Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao Recurso Especial Repetitivo n. 1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativas impostas pela MP 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97, alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.

8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, a imediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos.

O entendimento sufragado no julgado baseou-se em precedentes do Supremo Tribunal Federal, tendo o Ministro Relator Benedito Gonçalves ressaltado no corpo do seu voto que “esta Corte [STJ], historicamente, adota a tese de que as normas que regem os consectários da condenação tem apenas caráter instrumental (natureza processual), razão pela qual são devidos conforme as regras estipuladas pela lei vigente à época de sua incidência”.

É esse o posicionamento que vem atualmente sendo acolhido de forma majoritária pelo Superior Tribunal de Justiça, sobretudo por se tratar de julgado submetido aos ditames do então vigente artigo 543-C do Código de Processo Civil/1973.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, conquanto ainda não tenha se pronunciado acerca da aplicação temporal da Lei n. 11.960/2009, possui posicionamento firme sobre a incidência do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997 com redação dada pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, posição que vem sendo aplicada de forma análoga pelos demais Tribunais à nova redação. Segundo entende o Pretório Excelso, “a MP 2.180-35/97 (sic), diploma que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97 - objeto de discussão do presente recurso - possui natureza processual, alcançando desta forma os processos em curso” (STF, AgRg em AI 776.497/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15/02/2011, DJe 01/03/2011)[35].

Em 16 de junho de 2011, o Plenário da Corte Constitucional apreciou a matéria, tendo, por maioria[36], reconhecido a existência de repercussão geral e ratificado sua jurisprudência pacífica, nos autos do Agravo de Instrumento n. 842.063/RJ[37].

Com efeito, embora se trate de jurisprudência pacificada, é possível colher precedente da Primeira Turma do Tribunal Constitucional que, negando provimento a agravo regimental, manteve decisão monocrática da Ministra Carmen Lúcia no sentido de que “por se tratar de norma de direito material, a limitação dos juros de mora deve ser aplicada desde o início da vigência do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Medida Provisória n. 2.180/2001, independentemente da data do ajuizamento da ação” (STF, AgRg em AI 746.268/RS, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 15/12/2009).

4. CONCLUSÃO

O artigo 5º da Lei n. 11.960/2009, como ficou evidenciado, promoveu importantes modificações na forma de incidência da correção monetária e dos juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública. Ante seu caráter misto, por versar sobre matéria de caráter formal e material, sua aplicação aos processos que estavam em curso na data de sua entrada em vigor foi objeto de muitas divergências.

Apesar de os juros moratórios gozarem de natureza material, como ganho patrimonial do credor, é imperioso concluir que sua incidência se renova a cada mês, de sorte que a aplicação imediata da norma que trata desse tema não viola o direito adquirido ou o ato jurídico perfeito. Na verdade, o que não é possível é que a lei nova retroaja, para atingir juros de mora já consumados e que já integram o patrimônio do credor.

Nesse contexto, correta a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao determinar a aplicação imediata do artigo 5º da Lei n. 11.960/2009 aos processos em curso quando da sua edição, não por possuir natureza formal, mas sim porque, no ponto em que trata de direito material (juros de mora), sua incidência é sucessiva.

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