MARCEL GOMES DE OLIVEIRA[1]

(Coautor)

INTRODUÇÃO

Recentemente foi amplamente propalado pela imprensa à apresentação de um pacote anticrime para atacar o seio do crime organizado e da criminalidade crescente pelo atual Ministro da Justiça, Sérgio Fernando Moro. Afinal, sabe-se que ao longo dos anos o Brasil tem enfrentado uma crise no sistema de segurança pública, onde, normalmente, o legislador, através de um direito penal de emergência, busca, apenas, alterar o quantitativo das penas – muito pouco se alterando no âmbito do direito processual penal e do efetivo cumprimento de pena.

Destarte, o pacote trouxe elogios de uma ala jurídica e crítica da outra ala.

Fato que ninguém pode ignorar é que a criminalidade avançou nas últimas décadas e que os desdobramentos da Operação Lava-Jato entre outras revelaram a necessidade do enfrentamento da criminalidade organizada e de lavagem de capitais de forma mais eficiente.

Dividiremos didaticamente os pontos mais altercados no meio jurídico:

1 Legítima defesa do policial em atividade

Tem-se falado muito que o pacote anticrime seria uma carta branca para a polícia matar.

Isso é uma grande falácia, transvertida de uma linguagem ideológica garantista e laxista amplamente propalada no Brasil nos últimos anos. A criminalidade nunca foi tão atrevida e enfrentou o Estado-polícia como a criminalidade contemporânea.

Nada melhor após um ambiente político de mais de 1 (uma) década por ideologia da bandiolatria se dar um tratamento mais rigoroso e inédito ao crime.

Ademais, fazendo uma breve análise das modificações propostas no art. 25 do Código Penal, percebe-se que o pacote traz apenas para o texto da lei a realidade já enfrentada pelas forças de segurança pública. Muitos críticos só observam a aplicação do aludido dispositivo aos casos das favelas cariocas, todavia, esquecem das ações de “novo cangaço”, onde bandidos sitiam pequenas cidades do interior fazendo corredores humanos como forma de proteção contra investidas policiais; as últimas ações de roubo a banco nas cidades do interior de São Paulo, onde bandidos com armamentos de guerra, impediram qualquer tipo de reação da forças policiais[2].

2 Prisão após julgamento em decisão de 2ª instância (execução provisória de pena)

Talvez aqui resida a maior polêmica de todas.

Em que pese à posição atual da jurisprudência dos Tribunais Superiores, sobre a prisão após julgamento em decisão de 2ª instância, indagamos: se uma Lei Federal teria condão de sobrepor à Constituição Federal?

Sublinhamos inicialmente nesse ponto que, não somos a favor da impunidade e somos sabedores da necessidade de aprimoramento da legislação e do texto constitucional.

Com isso, apesar de concordamos que na verdade é a Constituição Federal deveria ser alterada quanto à prisão após julgamento em 2ª instância para aí se imprimir a interpretação atual dos Tribunais Superiores, a Lei Federal em nossa análise não teria força jamais de prevalecer sob a Constituição pela pirâmide de Hans Kelsen.

Não bastasse isto, ainda visualizamos outro empecilho de ordem legal: o Pacto de São José da Costa Rica, onde permite ao acusado no processo penal a possibilidade de recorrer de decisão e isso tem um reflexo no trânsito em julgado, porquanto não preclusa as vias recursais não há que se falar em transito em julgado. Legislação em sentido oposto como a que contempla o Pacote Anticrime, sem “denunciar o pacto” e deixar a República Federativa do Brasil de ser signatária do Pacto, transforma a medida legislativa (em hipótese de prosperar) no mínimo em inconvencional – acaso se supere a alteração constitucional formalmente falando por meio de Emenda.

3. Regime fechado para crimes no cumprimento de pena, ou regime fechado para quem integrar organização criminosa ou associação criminosa

O Projeto de Lei estabelece o regime fechado para crimes no cumprimento de pena, ou regime fechado para quem integrar organização criminosa ou associação criminosa.

Não podemos olvidar que, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos crimes hediondos entendeu ser inconstitucional lei que vede abstratamente o regime integralmente fechado.

Será que esse mesmo raciocínio não será aplicado neste Projeto de Lei, caso na instância legislativa, seja exitoso? Como resposta, apenas o tempo irá nos dizer[3].

Entendemos ainda que o projeto de lei é claro ao afirmar que tal medida só seria possível se no decorrer do cumprimento da pena fica evidenciado que o suspeito mantém o vínculo associativo.

Neste caso, de se comprovar que o suspeito preso ainda permanece com o vínculo associativo, o mais correto seria, a nosso ver, a instauração de novo procedimento e, com a eventual condenação, o quantitativo da nova pena fixada serviria de parâmetro para a obtenção de progressão de pena e outros benefícios.

4. Criminalizar caixa dois e lavagem de capital na esfera eleitoral

As propostas do Pacote Anticrime criminalizam o caixa dois e lavagem de capital na esfera eleitoral.

Isso é visto de forma positiva, por se procurar combater uma prática que fomenta o círculo vicioso da corrupção e de práticas espúrias entre o empresariado e os políticos, embora entendemos que na atual conjuntura, nosso ordenamento já permitiria a responsabilização criminal frente ao caixa dois e lavagem de capital.

A nossa preocupação na verdade, é que o pacote nesse ponto, seja um “atestado” para o Poder Judiciário de que eventuais condenações realizadas anteriormente a sua vigência, sejam revistas, pois isso implicaria em reconhecer numa prognose de que não existia lei antes que contemplassem essas condutas como crimes – lembrando de que não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena.

Aliás, esse viés já estava previsto entre “As 10 Medidas Contra à Corrupção”, que foram elencadas da seguinte forma:

a)    evitar a ocorrência de corrupção (via prestação de contas, treinamentos e testes morais de servidores, ações de marketing/conscientização e proteção a quem denuncia a corrupção);

b)    criminalizar o enriquecimento ilícito;

c)     aumentar penas da corrupção e tornar hedionda aquela de altos valores;

d)    agilizar o processo penal e o processo civil de crimes e atos de improbidade;

e)    fechar brechas da lei por onde criminosos escapam (via reforma dos sistemas de prescrição e nulidades);

f)      criminalizar caixa dois e lavagem eleitorais;

g)    permitir punição objetiva de partidos políticos por corrupção em condutas futuras;

h)    viabilizar a prisão para evitar que o dinheiro desviado desapareça;

i)       agilizar o rastreamento do dinheiro desviado;

j)       fechar brechas da lei por onde o dinheiro desviado escapa (por meio da ação de extinção de domínio e do confisco alargado);” [grifos nossos].

Dentre essas medidas visualizadas (dentre as 10 medidas contra à corrupção) data máxima vênia, se infere omissões de detalhes importantíssimos, tais como:

a)    Não prevê a independência e autonomia administrativa e financeira das Polícias Judiciárias (inclua-se a Polícia Federal e as Polícias Civis);

b)    Não aponta a necessidade de alterações constitucionais quanto ao trânsito em julgado (para sepultar a discussão de execução provisória na segunda instância);

c)     Não visualiza a necessidade do fortalecimento e investimentos maciços nas Polícias Judiciárias;

d)    Não preconiza a inamovabilidade do Delegado de Polícia, que acaba ficando sujeito a remoções políticas e ao talante de governantes, a título de retaliações;

e)    Não permite técnica de intrusão em celulares e outros equipamentos tecnológicos com autorização judicial;

f)      Não permite desburocratizações para que valores e bens (imóveis, veículos, aeronaves entre outros) em decorrência de lavagem de capital entre outros, sejam vertidos com maior agilidade, em prol do Estado e das Polícias Judiciárias;

g)    Não visualiza à desburocratização quanto a destruição com maior rapidez de armas e drogas;

h)    Não prioriza investimentos em inteligência policial e nem em vigilância às fronteiras e divisas.

5. Medidas para aumentar a efetividade do Tribunal do Júri:

Outro ponto a ser destacado acerca do Pacote Anticrime se trata justamente da efetividade do Tribunal do Júri.

Sabe-se que por força constitucional (art. 5º, inc. XXXVIII, alínea “d”) o tribunal do júri tem competência para julgar os crimes dolosos contra a vida. O Brasil enfrenta uma enorme onda de homicídios – cerca de 60 mil homicídios por ano[i]. E, na análise de muitos estudiosos um dos problemas é a vagarosidade no julgamento de tais crimes, bem como a falta de recursos das polícias judiciárias.

Com as modificações o legislador permite dar maior celeridade aos procedimentos do tribunal do júri, porém, olvida da necessidade de investir nas Polícias Judiciárias – órgão responsável pela grande maioria dos crimes de homicídios ocorridos no país.

6. Medidas para introduzir soluções negociadas no Código de Processo Penal e na Lei de improbidade – “plea bargain à brasileira”[ii]:

O sistema de soluções negociadas (plea bargain) de pronto, já é amplamente utilizado no direito norte americano e, através da Projeto Anticrime, tenta-se introduzi-lo ao direito brasileiro.

Tal instituto pode ser conceituado como “uma barganha (ou negociação) entre o promotor e o réu, representado por seu advogado. No final, eles entram em um acordo (às vezes chamado de contrato), em que o réu concorda em confessar a culpa, em troca de uma pena menor do que a que poderia pegar se fosse a julgamento”[iii].

No Brasil, ao contrário do direito norte americano, o instituto sofreria limitações, isto é, não poderia ser amplamente aplicado a todo e qualquer crime. Por exemplo, não seria cabível negociações nos crimes praticados com violência ou grave ameaça e nos crimes com pena máxima inferior a quatro anos[4]. Aliás, com exceção dos crimes de menor potencial ofensivo, temos dúvidas se poderia ser aplicado a outros crimes de média ou grave potencialidade, pois a liberdade como direito indisponível, em que pese lá nos crimes de menor potencial ofensivo, se superaram essas discussões.

A doutrina costuma ainda traçar as vantagens e desvantagens da plea bargain, seriam vantagens[iv]: “Eliminação de julgamentos; Tramitação rápida (Julgamentos levam dias, semanas ou mesmo meses, enquanto a negociação e fechamento do contrato de plea bargain podem ser resolvidos em minutos ou horas); Economia de recursos (evita os custosos julgamentos); Mais sucesso com menos trabalho; Esvaziamento das prisões; Bom negócio para réus culpados; Caso encerrado. Por outro lado, seriam desvantagens[v]: Enorme risco para inocentes; Custo da inocência (não é raro que réus inocentes aceitem fazer o acordo por medo); Blefe da Promotoria; Coerção e “tortura” (a experiência dos EUA mostra que a coerção existe — sempre existiu e existirá — na negociação do plea bargain); Favorecimento a ricos (réus endinheirados, acusados de crimes de fraude ou corrupção, contrata um advogado especializado em contencioso, incluindo negociação).

7. Matérias do pacote anticrime idênticas às matérias versadas no Novo Código de Processo Penal

Podemos constatar pela proposição legislativa do governo encaminhada ao Congresso Nacional, que partes das matérias do pacote anticrime são idênticas às matérias versadas no Novo Código de Processo Penal.

Tanto é assim, que pensamos naturalmente que no curso das discussões legislativas, haverá o apensamento de ambos os projetos para tramitarem conjuntamente.

DA CONCLUSÃO

Por fim, o projeto intitulado de Pacote Anticrime, apesar de repleto de boas intenções, apresenta com todo respeito problemas que precisam ser corrigidos, sob pena de incorrer em inconstitucionalidades e ineficácia ao combate e repressão ao crime de colarinho branco e das organizações criminosas.

Ademais, como sugestões para o aprimoramento do “Pacote Anticrime” entendemos que:

a)    Deve haver previsão da independência e autonomia administrativa e financeira das Polícias Judiciárias (inclua-se a Polícia Federal e as Polícias Civis) nas Constituições Federal e Estaduais, assim como a criação de Lei Orgânica das Polícias Judiciárias;

b)    Alterações constitucionais quanto ao trânsito em julgado (para sepultar a discussão de execução provisória na segunda instância) e regime de penas;

c)     A necessidade do fortalecimento e investimentos maciços nas Polícias Judiciárias;

d)    Contemplação de inamovabilidade do Delegado de Polícia, nas Constituições Federal e Estaduais, assim como na Lei Orgânica das Polícias Judiciárias (em caso de criação), que acaba ficando sujeito a remoções políticas e ao talante de governantes, a título de retaliações;

e)    Permissão de técnica ou uso de ferramenta de intrusão em celulares e outros equipamentos tecnológicos com autorização judicial para monitoramento em sede de investigações policiais;

f)      Permissão de desburocratizações para que valores e bens (imóveis, veículos, aeronaves entre outros) em decorrência de lavagem de capital entre outros, sejam vertidos com maior agilidade, em prol do Estado e das Polícias Judiciárias;

g)    Medida visando à desburocratização quanto à destruição com maior rapidez de armas e drogas;

h)    Prioridade de investimentos em inteligência policial e em vigilância às fronteiras e divisas.

i)       Dificultar a abertura de pessoas jurídicas e de pessoas físicas ligadas aquelas e vice-versa que são usadas como “testas de ferros” para lavagem de capitais, tráfico de drogas, organizações criminosas ou e crimes fiscais, causando danos imensuráveis.

j)       Dificultar a abertura de pessoas jurídicas e de pessoas físicas ligadas aquelas e vice-versa que são usadas como “laranjas” para crimes ambientais.

k)     Reverter valores recuperados de organizações criminosas, tráfico de drogas, crimes fiscais, corrupção em prol das forças policiais participantes como “bônus”. Tal medida certamente incentivaria concentração de investigações e recuperação de grande número de ativos nessas frentes.

l)       Dificultar a abertura de contas bancárias por pessoas jurídicas e de pessoas físicas ligadas aquelas e vice-versa que são usadas como “laranjas” de organizações criminosas, tráfico de drogas, fiscais, corrupção, crimes ambientais entre outros.

m)   Proibir que terceiros emprestem a conta bancária com objetivos delitivos ou que essa conduta venha ser criminalizada, caso a conta seja emprestada para práticas delitivas.

n)    Identificação civil e criminal única de agentes criminosos sem burocratização e de alta segurança.

o)    Regulamentação do depoimento apócrifo ou da testemunha e informante “sem rosto”, para dar mais eficiência ao desmantelamento de crimes e evitar que essas pessoas sofram retaliações.

p)    Ampliação do prazo de interceptação telefônica de 15 (quinze) dias para 30 dias contínuos, sem prejuízos de prorrogações desde que devidamente fundamentada a prorrogação. A captação ambiental poderia tem o prazo semelhante.

q)    Prever expressamente a interceptação telemática e informática em tempo real e no pretérito do WhatsApp, assim como infiltração e obrigar expressamente que o provedor adote medidas para tanto, sob pena de multa diária entre outras penalidades. Permitir também acesso via QRCODE com espelhamento de conta, mediante ordem judicial;

r)      Acesso mais fácil pela Polícia a Bancos de Dados, tais como: faturas de energias, águas, telefônicas, SPC, SERASA entre outros, diante de práticas delitivas para imprimir celeridade.