RESUMO: O presente trabalho destina-se a analisar a recente decisão do STJ que definiu a natureza do rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil de 2015, o qual prevê as hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento. Para tanto, analisa a redação do dispositivo que tratava do Agravo de Instrumento no antigo Código (1973) e busca as possíveis razões pelas quais o legislador elaborou o dispositivo em vigor para concluir pela sua compatibilidade com o entendimento exarado pelo STJ.

Palavras-chave: rol, agravo de instrumento, cabimento, taxativo, exemplificativo.

Sumário: Introdução. 1. Análise comparativa do tratamento legal do Agravo de Instrumento pelo Código de Processo Civil/73 e pelo Código de Processo Civil de 2015. 2. A controvérsia no âmbito do STJ. 3. A definição da controvérsia. 4.          Dos efeitos da decisão do STJ e possíveis desafios. 5. Como, então, interpretar o inciso XIII do art. 1.015? 6. Conclusões. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Dentre as diversas mudanças promovidas pelo Novo Código de Processo Civil (NCPC), encontra-se aquela referente à previsão normativa contida no art. 1.015, que dispõe acerca do cabimento do recurso de Agravo de Instrumento, meio tradicional de impugnabilidade das decisões interlocutórias.

O mencionado recurso não perdeu a sua característica de meio típico de impugnação de decisões interlocutórias. Porém, o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15) ofereceu tratamento claramente diferente daquele previsto no Código de 1973, o qual previa, em primeiro lugar, a existência do Agravo Retido, extinto com o Novo Código, e o de Instrumento, que se destinava a impugnar o não recebimento do recurso de Apelação ou os efeitos nos quais este recurso era recebido, e as decisões que pudessem causar prejuízo à parte. Com a novel legislação, o texto foi substancialmente alterado, de modo que foram previstas novas hipóteses para seu manejo, nenhuma coincidente com as anteriormente previstas.

A problemática instaurada em torno do artigo diz respeito à sua interpretação. Isso porque ainda não há consenso sobre se tratar de rol exemplificativo (numerus apertus) ou taxativo (numerus clausus). Tal definição é fundamental para, sobretudo, conferir segurança jurídica ao sistema, pois aceitar que se trata de rol exemplificativo importaria em admitir futuras interpretações extensivas, promovidas pelas mais diversas fontes, de modo a criar novas hipóteses de cabimento.

No dia 05 de Dezembro de 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao se debruçar sobre o conjunto de questionamentos acerca das mais diversas hipóteses de cabimento, firmou posição acerca da natureza do rol do art. 1.015 e, ao mesmo tempo, adicionou mais um capítulo a uma discussão que, muito embora o Tribunal possa ter tentado solucionar, não promete um final iminente.

1.     ANÁLISE COMPARATIVA DO TRATAMENTO LEGAL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/73 E PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

O Código de Processo Civil de 1973 possuía a seguinte previsão:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.[1]

Segundo a lição de Fredie Didier, Leonardo Cunha, a redação do artigo supracitado permite concluir que o Agravo de Instrumento possui utilização subsidiária, já que mencionado apenas após a ressalva na redação do artigo. Porém, conforme ensinam os professores, tal conclusão é equivocada, pois o que há é um campo de cabimento específico para cada uma das modalidades de Agravo. A expressão “salvo”, portanto, não significa ordem de preferência no manejo dos recursos.[2]

No códex anterior, tinha-se o extinto Agravo Retido, e o Agravo de Instrumento, cuja hipótese de cabimento era delineada a partir de conceitos jurídicos abertos. Ou seja, todas as vezes em que houvesse uma decisão capaz de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, cabia à parte prejudicada comprovar tal lesão ou ameaça, o que, inegavelmente, demandaria esforço argumentativo do recorrente não apenas em demonstrar a lesão em si, mas também de promover o exercício de subsunção do fato à norma para demonstrar que a lesão é aquela exigida pela lei para cabimento do recurso.

Portanto, parte da aferição do conceito de “lesão” era conferido ao próprio julgador, de modo que, ao não receber o recurso, não apenas estaria lhe negando seguimento mas também afirmaria, indiretamente, que a lesão ou ameaça não se verificou, o que na verdade consiste em uma análise fática, e não jurídica. Surge, pois, uma lacuna aberta para divergências interpretativas no próprio dispositivo instituidor do recurso.

Portanto, o cabimento era verificado através do risco de lesão. Quanto à sua natureza, não há o que se discutir, pois não há, ao nosso sentir, como enquadrar as hipóteses de cabimento em “exemplificativas” ou “exaustivas”, uma vez que não há sequer um rol (aqui entendido como uma relação sequencial de itens). O que há, na verdade, é uma norma permissiva fundada, repita-se, em conceitos abertos, o que deixa à cargo da prática forense os contornos do cabimento do recurso.

No atual Código, o Agravo de Instrumento ganhou mais espaço topológico. São dedicados a ele 5 (cinco) artigos nos quais são apresentadas suas hipóteses de cabimento e o seu procedimento. Inaugura o Capítulo III (destinado ao Agravo de Instrumento) o art. 1.015, que assim dispõe:

Art. 1.015.  Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;

XII - (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único.  Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.[3]

Desta vez, não há conceito aberto e interpretativo-argumentativo como no Código anterior. O que foi feito, na verdade, foi uma previsão taxativa (pelo menos assim nasceu) das hipóteses de cabimento do recurso, pois o art. 1.015 lista situações especificamente apontadas nas quais o recurso é cabível.

A mudança, portanto, é radical. Agora, o recorrente não precisaria demonstrar a lesão ou ameaça de lesão a direito, mas sim a ocorrência de uma das situações ali previstas. A legislação ganha, portanto, em termos de objetividade. Por outro lado, existe uma problemática em se apresentar hipóteses especificamente enumeradas pois, não raro, o legislador não consegue contemplar pela via legislativa as situações verificadas no mundo dos fatos, mormente pela dinamicidade e volatilidade com que a realidade social muda.

Dessa forma, ao assumir a incumbência de prever taxativamente as situações de cabimento do Agravo de Instrumento, o legislador invocou para si o risco de pecar pela falta, e assim suscitar futuras discussões sobre a possibilidade de se considerar, também, hipóteses não previstas inicialmente na lei. Tal crítica, contudo, não altera o dever de respeitar a opção tomada pelo legislador, sob pena de se admitir desobediência a qualquer dispositivo legal com fundamento em eventual discordância dos comandos legislativos. Dura lex sed lex[4].

O antigo diploma processualista, conforme já afirmado, previa apenas duas hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento: a da decisão sobre o recebimento da Apelação e aquela suscetível de causas lesão à parte. Quanto à primeira, não há dúvida sobre sua objetividade. Em relação à segunda, aparentemente foi construída de modo a conferir certa abertura às hipóteses de manejo, pois encontravam-se presentes expressões de aplicabilidade normativa aberta, subjetiva.

Apesar de não ser o caso, a utilização, pelo legislador, de cláusulas gerais, que também são conceitos de aplicabilidade normativa aberta, já foi elogiada por parte respeitável da doutrina. Exemplo disso é o magistério histórico de Judith Martins Costa, segundo quem cláusulas gerais podem ser fatores de mobilidade do sistema jurídico[5], em razão de sua adaptabilidade normativa sem a necessária alteração textual. Mas também, caso sua utilização seja desmedida, podem culminar em um alargamento indesejável do sistema jurídico, tornando-o maleável e ineficaz.

Desta forma, o legislador, quando da elaboração do Novo Código de Processo Civil, poderia ter mantido as redações anteriores sem que estas se mostrassem obsoletas, pois, em razão da maleabilidade inerente às cláusulas gerais, assim como aos conceitos de “lesão” e “ameaça de lesão” presentes no citado artigo, as mesmas não seriam revogadas, mas apenas reinterpretadas conforme as práticas jurídicas que hoje se observa.

Contudo, não foi essa a escolha do legislador. O artigo que continha os conceitos jurídicos abertos, suscetíveis à variadas aplicações conforme o caso prático, e perfeitamente resistentes ao passar do tempo, se transformou em um rol com 13 incisos (um deles vetado), nos quais são previstas situações especificamente descritas, de modo a não deixar dúvidas sobre o seu conteúdo ao seu objeto de destino.

Assim, a redação atual dos incisos que tratam das hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento prevê situações processuais singulares, particularmente escolhidas e detalhadas pelo legislador a cada alínea.

A conclusão que se extrai, portanto, é a de que a intenção do legislador foi, de fato, alterar a natureza das hipóteses de cabimento do Agravo. Aliás, diferentemente do que era apresentado no CPC/73, a redação dos incisos hoje vigentes não se utiliza nem de cláusulas gerais, nem de conceitos que possam deixar margem de atuação discricionária ao aplicador da norma. São, portanto, hipóteses típicas, objetivamente descritas.

O método interpretativo teleológico se impõe, uma vez que, a partir dele, busca-se averiguar a intenção do legislador ao elaborar a norma, o que, sem dúvida, contribui para a sua aplicação de forma fiel às circunstâncias que motivaram sua criação. Uma norma que preserva, na sua vigência, a identidade do seu processo elaborativo, é, sem dúvida, bem aplicada. Sobre o citado método interpretativo, é válida a lição:

A interpretação teleológica supera a lógica formal e dirige sua atenção para o bem jurídico tutelado pela norma, isto é, para o fim que a norma procura alcançar (Bettiol). A conclusão interpretativa deve estar afeiçoada à preservação desse valor bem jurídico, o que extrapassa o âmbito da lógica formal para introduzir no método jurídico um elemento material. Pode ser incluída aqui, ainda, a corrente que se preocupa com os efeitos da decisão, fazendo reflexão sobre as consequências[6].

Portanto, se no diploma anterior a intenção foi prever uma previsão normativa mais enxuta que, por sua redação aberta, admitissem uma maior quantidade de interpretações e, consequentemente, aplicações, no atual diploma ocorreu o contrário. O aumento da quantidade de incisos foi acompanhado de redação direta e específica, de modo a contemplar todas as situações em que seria cabível o referido recurso.

2.     A CONTROVÉRSIA NO ÂMBITO DO STJ.

A prática forense começou a forçar os tribunais (especialmente o STJ) a se manifestarem sobre a admissibilidade de agravo contra outras decisões, cujo mérito não estava previsto no artigo 1.015. A Corte especial e as Turmas do STJ suscitaram quatro teses que poderiam ser adotadas na definição do julgamento.

A primeira teoria que poderia surgir sobre o caso é a da taxatividade restrita. Ou seja, o que não se encontra no rol do art. 1.015 não oferece impugnação por Agravo. Não haveria esforço argumentativo capaz de alargar os limites impostos pelo artigo. Tal tese foi proposta, no âmbito do STJ, pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, entendeu que a vontade do legislador em atribuir natureza taxativa poderia ser alterada somente pela via legislativa.

Em direção totalmente contrária, foi suscitada a hipótese de adoção do caráter exemplificativo do rol. Ou seja, cabe Agravo de Instrumento nas hipóteses do artigo 1.015 mas também em outras hipóteses, desde que comprovados urgência e risco (CPC/73). Dessa forma, o rol previsto no artigo seriam apenas exemplos do cabimento do Agravo.

Entre as duas teorias anteriores, existe a teoria da interpretação extensiva ou analógica, utilizada para que se admita a maleabilidade das situações ali narradas, de modo a entender que o legislador disse menos do que queria (ou do que deveria) e o intérprete poderia ampliar, casuisticamente, o âmbito de incidência dos conceitos ali previstos para englobar outros congêneres, similares, etc. Assim, o julgador, no caso a caso, decidiria o que pode ou não ser atacado via Agravo de Instrumento. Sua adoção, contudo, assim como a corrente exemplificativa, poderia configurar uma possível afronta ao princípio da isonomia, uma vez que determinada decisão que fosse entendida como agravável poderia estimular o uso de outro Agravo, contra decisão semelhante ou até mesmo idêntica, o qual poderia ser inadmitido por o julgador entender que a decisão era não agravável.

O início das discussões sobre a natureza do rol, no STJ, afastou a ideia da taxatividade restrita, tamanha a quantidade de recursos atacando decisões não previstas no art. 1.015. Serviram como parâmetro os Recursos Especiais nº 1.679.609/RS e 1.694.667/PR. No primeiro, o STJ admitiu Agravo de Instrumento para atacar decisão interlocutória relacionada a definição de competência e, no segundo, admitiu o Agravo contra decisão interlocutória relacionada à efeito suspensivo dado aos embargos à execução. Tais recursos inauguram, no STJ, a discussão sobre a natureza jurídica do rol do art. 1.015/CPC.

Em Fevereiro de 2018, o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.704.520/MT reconheceu a importância da discussão e decidiu afetar tal REsp. para que se definisse a natureza do rol além de se verificar a possiblidade de interpretação extensiva para admitir o cabimento contra decisões não expressamente referidas no art. 1.015/CPC.

Em Agosto, o julgamento foi retomado e a Ministra Nancy Andrighi, relatora, expôs os primeiros argumentos que culminaram nas conclusões do Tribunal sobre a matéria. Primeiramente, afirmou que o rol do art. 1.015 não é suficiente para contemplar todas as hipóteses de decisões agraváveis e o Mandado de Segurança não é meio processual adequado para provocar reexame da decisão.

Além disso, a Ministra afastou as três teorias apontadas anteriormente. Paripassu, foi apresentada uma quarta teoria: a da interpretação com base na urgência da situação. Ainda, a relatora propôs modular os efeitos para alcançar apenas as interlocutórias proferidas após a decisão do REsp.

Portanto, no entender da ministra, caberia agravo as hipóteses do rol do art. 1.015 como também todas as vezes em que a parte demonstrar a urgência da decisão interlocutória no que diz respeito à lesão e a impossibilidade de se discutir o mérito da decisão agravada em preliminar de Apelação.

Ao enunciar o requisito da urgência, de certo modo a Ministra retoma as características presentes no Agravo de Instrumento do Código de 1973, uma vez que a decisão que possui urgência é aquela capaz de gerar na parte alguma espécie de lesão.

3.     A DEFINIÇÃO DA CONTROVÉRSIA.

Até o momento da definição do posicionamento do STJ, o Tribunal caminhou por diversos entendimentos de modo a admitir o cabimento de Agravo de Instrumento em variadas hipóteses. Admitiu-se, inclusive, o manejo do recurso em situações não previstas no rol do art. 1.015 mas desde que fossem demonstrados os requisitos de urgência ou grave lesão, o que de certo modo ressuscitou as exigências previstas no Código de Processo de 1973.

No dia 05 de Dezembro de 2018, a Corte Especial do STJ, em julgamento bastante apertado (7 a 5), proferido no Tema Repetitivo 988 (que englobava os REsp 1696396/MT e 1704520/MT) definiu a natureza do rol do art. 1.015 do CPC/15. Em contraponto às três teorias apresentadas no tópico anterior, foi apresentada uma quarta teoria: a da taxatividade mitigada, que, ao final, foi o conceito adotado pela Corte.

No entendimento da Ministra Nancy Andrighi,

A taxatividade do artigo 1.015 é incapaz de tutelar adequadamente todas as questões em que pronunciamentos judiciais poderão causar sérios prejuízos e que, por isso, deverão ser imediatamente reexaminadas pelo segundo grau de jurisdição.

O rol do artigo 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.[7]

Pela importância e elogiável didática adotada na emenda do julgado, pede-se escusa ao leitor para a sua transcrição integral:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA. EXCEPCIONALIDADE DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS.

1- O propósito do presente recurso especial, processado e julgado sob o rito dos recursos repetitivos, é definir a natureza jurídica do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar a possibilidade de sua interpretação extensiva, analógica ou exemplificativa, a fim de admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente previstas nos incisos do referido dispositivo legal.

2- Ao restringir a recorribilidade das decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, exceção feita ao inventário, pretendeu o legislador salvaguardar apenas as “situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação”.

3- A enunciação, em rol pretensamente exaustivo, das hipóteses em que o agravo de instrumento seria cabível revela-se, na esteira da majoritária doutrina e jurisprudência, insuficiente e em desconformidade com as normas fundamentais do processo civil, na medida em que sobrevivem questões urgentes fora da lista do art. 1.015 do CPC e que tornam inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que deveria ser lido de modo restritivo.

4- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria taxativo, mas admitiria interpretações extensivas ou analógicas, mostra-se igualmente ineficaz para a conferir ao referido dispositivo uma interpretação em sintonia com as normas fundamentais do processo civil, seja porque ainda remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o cabimento do agravo das situações enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos.

5- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria meramente exemplificativo, por sua vez, resultaria na repristinação do regime recursal das interlocutórias que vigorava no CPC/73 e que fora conscientemente modificado pelo legislador do novo CPC, de modo que estaria o Poder Judiciário, nessa hipótese, substituindo a atividade e a vontade expressamente externada pelo Poder Legislativo.

6- Assim, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

7- Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.

8- Na hipótese, dá-se provimento em parte ao recurso especial para determinar ao TJ/MT que, observados os demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que se refere à competência, reconhecendo-se, todavia, o acerto do acórdão recorrido em não examinar à questão do valor atribuído à causa que não se reveste, no particular, de urgência que justifique o seu reexame imediato.

9- Recurso especial conhecido e parcialmente provido

(STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.696.396 - MT (2017/0226287-4), Relatora: Min. MINISTRA NANCY ANDRIGHI, Data de julgamento: 05/12/2018, Corte Especial, Data de Publicação: DJe: 19/12/2018)

De início, a partir das conclusões do julgado é possível admitir a fixação de duas premissas pelo STJ. A primeira, o reconhecimento da incompletude do rol do art. 1.015 do CPC/15. E em segundo lugar, a advertência de que as hipóteses a serem admitidas fora do rol devem ser excepcionalíssimas.

Diante de tais conclusões, é inevitável, pois inerente à atividade científica, questionar se não há, ainda que timidamente, um desrespeito ao trabalho do legislador infraconstitucional que, ao elaborar um rol de cabimento do recurso, intencionalmente alterou a disciplina do Agravo, rechaçando a margem interpretativa prevista no CPC/73.

Ora, de que adiantaria a manifesta mudança de curso implementada pelo legislador que, ciente da existência de demanda interpretativa no código anterior optou por prever hipóteses taxativas de cabimento se, mais tarde, o Tribunal responsável pela interpretação infraconstitucional poderá alterar a ratio deliberadamente empregada?

A possibilidade de a jurisprudência conferir interpretação própria a um dispositivo legal e inclusive desnaturá-lo pode representar indesejável violação à separação de poderes e aos limites funcionais do Poder Judiciário, cuja função típica consiste em interpretar, e não em legislar.

A situação se mostra ainda mais preocupante quando se nota que a norma objeto de interpretação foi editada pouquíssimo tempo antes da interpretação que alterou sua substância. Dessa forma, não é possível invocar alterações nos contextos fáticos, sociais ou jurídicos como forma de justificar a releitura do dispositivo por parte da jurisprudência. O legislador que editou a norma o fez quase que contemporaneamente com a jurisprudência que a modificou, ou seja, projetando sua visão sobre os mesmos dispositivos jurídicos, sobre a mesma realidade social e científica.

Dessa forma, a mudança da natureza do rol do art.1.015, por parte do STJ, pode ser justificada apenas por ter a Corte entendido que o legislador, na verdade, disse menos do que queria (ou deveria), muito embora, repita-se, a opção legislativa pela mudança de tratamento das hipóteses de cabimento do Agravo tenha sido manifesta.

O ponto positivo sobre a derradeira manifestação do STJ, proferida com o intuito de pôr fim à controvérsia sobre a natureza do rol do artigo 1.015, consiste em ter o Tribunal assumido a responsabilidade de exercer seu mister constitucional de intérprete da legislação infraconstitucional e definir um sentido que seja observado pelos órgãos inferiores, de modo a evitar a perpetuidade da controvérsia e as possíveis variações argumentativas que sobremaneira aumentariam a incerteza jurídica sobre o caso.

Em primeiro lugar, é inevitável pontuar que a expressão escolhida pelo STJ não é a mais desejada, pois “taxatividade” é um conceito que já existia e já oferecia significado próprio, ao passo em que acompanhá-lo de “mitigada” atenua sua aplicação em quantidade não determinada. Ou seja, não se sabe, apenas pela leitura do conceito, o quão taxativo deixou de ser o rol, ou o quão exemplificativo ele passou a ser. Afirmar que o mesmo é mitigado não esclarece de modo suficiente a redução de sua taxatividade. Além disso, afirmar que um conceito é mitigado parece negar a própria natureza do conceito. Ou seja: se algo é mitigado, é porque não é taxativo, o que apenas reforça a conclusão de que “mitigada” é usado como álibi, à disposição de conceitos que não se sabe ao certo o alcance.

Nos parece que a melhor tradução do conceito adotado seria a de que o rol é taxativo, mas que admite flexibilização apenas excepcionais e previamente determinadas pelo intérprete infraconstitucional, e não passíveis de serem criadas pelo julgador caso a caso.

Dessa forma, as hipóteses excepcionais, segundo o STJ, seriam aquelas em que se mostraria inútil discutir o mérito da decisão interlocutória em preliminar de apelação. Disse o STJ que “a taxatividade do art. 1.015 é incapaz de tutelar adequadamente todas as questões em que pronunciamentos judiciais poderão causar sérios prejuízos e que, por isso, deverão ser imediatamente reexaminadas pelo segundo grau de jurisdição”. É possível conceber que “sérios prejuízos” aos quais o STJ refere se aproxima do requisito constante no art. 522 do CPC/73, que exigia lesão ou ameaça de lesão.

Além disso, o STJ mostrou preocupação em afirmar que, muito embora se admita a interposição de Agravo em hipóteses não previstas taxativamente, as que não constam no rol do art. 1.015 devem ser excepcionalíssimas.

A demonstração de inutilidade de discussão em preliminar de apelação surge, portanto, como requisito instituído pelo STJ na admissão de hipótese não prevista pelo legislador ordinário.

4.     DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STJ E POSSÍVEIS DESAFIOS.

Muito embora o Tribunal da Cidadania tenha – como dito – positivamente exercido com responsabilidade o múnus de intérprete da legislação federal, algumas situações conflituosas podem surgir mesmo após a proposta de definição do rol acima analisada.

Como já pontuado, o STJ admitiu o cabimento de Agravo de Instrumento contra decisões não previstas no rol do art. 1.015 do CPC desde que demonstrada a urgência e a inviabilidade de se discutir tal decisão em preliminar de apelação.

Ocorre que ambos os requisitos criados, inevitavelmente, desembocam em um juízo casuístico de análise cabimento, de modo que caberá ao julgador, no caso concreto, aferir a compatibilidade da postulação do recorrente às hipóteses admitidas pelo STJ. Assim, o Tribunal de certa forma ressuscita a análise subjetiva que existia quando da vigência do Código de 1973.

Ademais, os conceitos de “urgência” e “inevitabilidade”, que norteiam o cabimento do Agravo de Instrumento fora do rol do art. 1.015 também comportam certa subjetividade, de maneira que será possível o surgimento de situações muito parecidas, submetidas à apreciação de juízos diversos, nas quais uma foi considerada urgente e a outra não.

Ao fim e ao cabo, a intenção do legislador processual, ao elaborar a norma do citado artigo e conferir atuação objetiva do intérprete da norma de certa forma perde sua aplicabilidade, uma vez que o subjetivismo característico do Código de 1973 ainda encontra espaço de atuação, com as diretrizes estabelecidas pelo STJ já expostas.

Além disso, diante da possível existência de situações semelhantes em que sejam proferidos juízos diversos de admissibilidade do Agravo de Instrumento, também é inevitável afirmar que as partes insatisfeitas com a inadmissibilidade provocarão o Superior Tribunal a se manifestar sobre a ocorrência ou não da urgência, da lesão ou da ameaça dela. Ou seja, o posicionamento do Tribunal não evitará, sobretudo diante da facilidade em manejar recursos que o ordenamento prevê, que o STJ continue delimitando o âmbito de aplicação da norma do art. 1.015 e afirmando, especificamente em cada caso, se é admissível ou não o manejo de Agravo de Instrumento.

Consequentemente, também é possível imaginar que, diante de um número grande de provocações que o STJ irá receber, poderão ser produzidos entendimentos vinculantes, seja em Recurso Especial Repetitivo, seja em enunciado de súmula, em que se afirmará que em determinada situação não cabe Agravo de Instrumento, mas em outra tal cabe. Ou seja, o conceito oferecido pelo Tribunal atraiu para si a competência de apontar as hipóteses de cabimento ou não do recurso, atribuição que, pela interpretação do art. 1.015, o legislador buscou deixar a cargo da lei.

5.     COMO, ENTÃO, INTERPRETAR O INCISO XIII do art. 1.015?

Considerando que a linha defendida pelo presente trabalho caminha pela adoção da interpretação restritiva das hipóteses de cabimento do Agravo, poderia surgir questionamento sobre a interpretação do inciso XIII do art. 1.015 que seja mais consentânea com os objetivos do legislador processual.

Isso porque o referido inciso figura como último verbete do art. 1.015 e afirma: “Art. 1.015.  Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: [...] XIII - outros casos expressamente referidos em lei.”

Em primeiro lugar, é imperioso que se diga que não há incompatibilidade entre o entendimento pela natureza restritiva das hipóteses de cabimento e o reconhecimento da validade do referido inciso. Para tanto, defende-se que a expressão mais relevante contida no referido inciso é “em lei”. Tal importância se justifica pela necessidade apontada pela lei da previsão específica da hipótese de cabimento. Ou seja, o legislador não deixou à cargo do intérprete ou do julgador a análise do cabimento do recurso, mas apenas reconheceu que não poderia, em um rol de artigo, esgotar todas as possibilidades de situações, mas, ciente disso, ressaltou que as hipóteses que não fossem ali previstas deveriam provir de comando legal, e não de conclusão interpretativa.

Ademais, tudo que é previsto pela lei, ainda que não seja a lei processual por excelência (o Código de Processo) é taxativo, de modo que, a contrario sensu, enunciativa (ou exemplificativo) é aquela situação que a lei não é capaz de prever, seja no código de processo, seja em outro diploma específico, e, portanto, deixa ao sabor do intérprete ou do julgador admitir a aplicação da norma a um caso que por ele foi apreciado.

Doutrina consagrada defende também defende a ideia aqui apresentada. Vejamos a lição de Daniel Neves:

O rol legal de decisões interlocutórias recorríveis por agravo de instrumento é restritivo, mas não o rol legal, considerando a possibilidade de o próprio Código de Processo Civil, bem como leis extravagantes, previrem outras decisões interlocutórias impugnáveis pelo agravo de instrumento que não estejam estabelecidas pelo disposto legal.[8]

A conclusão do Prof. Daniel Neves é brilhante, e no nosso entender, seria mais consentânea a ser adotada pelo STJ em respeito à vontade do legislador estampada na redação do Novo Código de Processo, conforme já desenvolvido. A necessidade de previsão legal, inclusive, obedeceria ao princípio do paralelismo das formas e ao da separação de poderes, ao passo em que hipóteses fora do rol do art. 1.015 seriam criadas pelo mesmo Poder (o Legislativo) que criou a previsão originária e permitiu a continuação de sua obra.

Assim, a previsão de uma hipótese de Agravo de Instrumento por uma lei (e deve ser por lei, em obediência ao comando do inciso em análise) não desconfigura a natureza exaustiva das hipóteses de cabimento do Agravo. Repita-se: das hipóteses de cabimento, e não do rol do art. 1.015.  

Desta forma, é possível concluir que: o rol do art. 1.015 pode ser encarado como exemplificativo, mas as hipóteses de cabimento são taxativas, pois são necessariamente previstas em lei.

Portanto, a nosso sentir, não é possível justificar a conclusão de que o rol (ou as hipóteses de cabimento) são exemplificativas com base na ressalva contida no inciso XIII do art. 1.015 do CPC/15.

O STJ, ao buscar resolver a questão, assume para si o ônus decisório e não encerra a discussão, pois certamente irão aparecer situações em que se buscará o juízo do Tribunal em afirmar se a decisão é agravável. O tribunal, ao se deparar com um enunciado que buscava ser taxativo e adicionar dois conceitos que dão margem para interpretação, abriu margem para o surgimento de novos questionamentos sobre o cabimento do referido recurso e, apesar de ter buscado pôr fim à discussão sobre a natureza do rol do art. 1.015, será responsável por continuar afirmando quais hipóteses se encaixam no preceito legal.

6.     CONCLUSÕES

A decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a natureza do rol do art. nº 1.015 do Código de Processo Civil, de certo modo, contrariou a manifesta intenção do legislador em conferir caráter mais objetivo às hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento.

A partir do momento em que o legislador elencou situações objetiva e especificamente previstas para o manejo do recurso, uma interpretação que afirme ser o rol de “taxatividade mitigada” afrouxa a rigidez atribuída pelo Novo Código àquelas hipóteses e deixa ao arbítrio do julgador aferir o cabimento do recurso de acordo com a urgência da situação processual.

Conforme já se mencionou, a decisão do STJ emerge no mesmo contexto jurídico, social que permeava a elaboração do Novo Código, de modo que nem a hipotética alteração em tais cenários poderia justificar a mudança empregada.

Dessa forma, o STJ desrespeita a opção claramente tomada pelo legislador e permite que o intérprete, casuisticamente, inove no ordenamento de modo a permitir o manejo do Agravo em situações que não foram as escolhidas pelo Código.

Além disso, enfraquece a segurança jurídica pois, ao permitir a interposição de Agravo em situações de urgência, delega ao julgador a função de indicar quais as situações que se encaixam nesse conceito, o que certamente fará com que o STJ, em grau de recurso ou mesmo em reclamação, determine quais as situações que permitem a utilização de Agravo de Instrumento.

Portanto, a subjetividade presente no antigo diploma processual volta a ganhar espaço no referido recurso, e a intenção do legislador em restringir as hipóteses de cabimento, de certa maneira, perde a razão de ser.

Caso o STJ novamente se debruce sobre a natureza do rol do art. 1.015, poderá levar em conta a ratio propulsora da elaboração do CPC/15 e a possibilidade de se admitir outras hipóteses de manejo, desde que provenientes de comando legal, e não subordinada ao juízo do intérprete.

A discussão que a decisão em comento traz à tona não se restringe ao estudo do Agravo de Instrumento, pois também pode ser um ponto de partida para a análise do papel do Poder Judiciário na interpretação legal e os limites da atuação normativa de cada Poder.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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