ADEMIR GASQUES SANCHES

(Orientador)[1]

RESUMO: A inviolabilidade de domicílio é um direito fundamental de primeira geração, pois consiste numa limitação da intervenção do Estado na liberdade individual. Trata-se de pesquisa bibliográfica e documental. Propõe-se como objetivo descrever sobre efeitos constitucionais ligados a inviolabilidade de domicílio. No intuito de alcançar este os objetivos específicos consistem em apresentar um conceito histórico da inviolabilidade de domicilio, seus direitos e garantias fundamentais preservados, bem como exceções da inviolabilidade do domicílio. Por fim os direitos e garantias fundamentais sofrem limitações ao se deparar com a inviolabilidade do domicilio, vez que é necessário dosar a necessidade do homem com a necessidade da sociedade para que o asilo seja violado.

PALAVRAS CHAVES: Inviolabilidade. Domicílio. Violação. Constituição Federal. Garantias fundamentais.

ABSTRACT: The inviolability of domicile is a fundamental right of first generation, since it consists in a limitation of the intervention of the State in the individual freedom. This is a bibliographical and documentary research. It is proposed to describe constitutional effects related to the inviolability of domicile. In order to achieve this the specific objectives are to present a historical concept of the inviolability of domicile, its preserved fundamental rights and guarantees, as well as exceptions to the inviolability of the domicile. Finally, fundamental rights and guarantees are limited when faced with the inviolability of the home, since it is necessary to measure the need of man with the need of society for the asylum to be violated.

KEY WORDS: Inviolability. Home. Infraction. Federal Constitution. Fundamental Guarantees.

SUMÁRIO: 1       Introdução. 2   Historicidade da inviolabilidade de domicílio. 3    Direitos e garantias fundamentais. 4       Exceções da inviolabilidade do domicílio. Conclusão.

1   INTRODUÇÃO

A inviolabilidade do domicílio é uma das posições jurídicas específicas que integram, de forma expressa, o direito a privacidade como um todo. Conforme o ambiente - público ou privado, em pessoa se encontre, a privacidade poderá receber maior ou menor proteção. Os atos praticados em locais reservados gozam de uma proteção mais intensa que os ocorridos em locais públicos. Dentre todos, o que recebeu o maior grau de proteção constitucional foi a casa, considerada asilo inviolável do indivíduo (RESENDE, 2018).

Atualmente, o asilo inviolável do indivíduo será posto em xeque nos casos de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Além dessas quatro formas de violação domiciliar, há também a hipótese de o morador consentir com a devassa (GRANJA, 2012).

 Influenciados pelo clamor popular e pela sede de democracia houve por bem os constituintes dedicaram todo um capítulo aos direitos e garantias individuais e coletivas, a inviolabilidade do domicilio é a condição social essencial ao exercício do direito a reserva da intimidade (CARVALHO, 2012).

A inviolabilidade de domicílio é um direito fundamental de primeira geração, pois consiste numa limitação da intervenção do Estado na liberdade individual, caracterizando-se como uma atitude negativa por parte dos poderes públicos. Tal direito tem supedâneo no art. 5º inciso XI da Constituição Federal, onde afirma que ninguém poderá entrar na casa de outrem sem o seu consentimento, pois esta é asilo inviolável (MACHADO, 2014).

No âmbito da assim denominada dimensão negativa ou daquilo que também tem sido chamado de uma função defensiva dos direitos fundamentais, verifica-se que a moradia, como bem jurídico fundamental, encontra-se, em princípio, protegida contra toda e qualquer sorte de ingerências indevidas (SARLET, 2008, p.53).

O Estado, assim como os particulares, tem o dever jurídico de respeitar e de não afetar a moradia das pessoas, de tal sorte que toda e qualquer moradia que corresponda a uma violação do direito a moradia passível, em principio, de ser impugnada em juízo, seja na esfera do controle difuso e incidental, seja no meio do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, ou mesmo por intermédio de instrumentos processuais específicos disponibilizados pela ordem jurídica (SARLET, 2008, p.53).

De acordo com Sarlet (2015), sinteticamente, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu que a entrada em domicílio sem a determinação judicial somente apresenta-se respaldado de legalidade quando razões justificadas devidamente no caso concreto apontem que no interior da residência ocorra situação de flagrante delito, sob pena de responsabilização na esfera penal, cível e administrativa do agente ou autoridade, além da nulidade dos atos praticados.

Desta feita o problema que se levanta é: a população tem conhecimento de seus direitos constitucionais referidos à inviolabilidade de seu domicílio?

Justifica-se, pois sendo um tema com assunto polêmico e mediante minha observação dos fatos contados pela população de ocorrências de inviolabilidade em suas residências e ou uma inversão de valores quando o indivíduo faz uso desses direitos individuais para cometer ilícitos, partindo dessa premissa o fato de aprofundar meus conhecimentos, visto que a violação ofende os direitos e garantias fundamentais.

Para repontar ao questionamento suscitado, propõe-se como objetivo geral: descrever a importância do conhecimento sobre efeitos constitucionais ligados a inviolabilidade de domicílio. No intuito de alcançar este os objetivos específicos consistem em apresentar nos capítulos seguintes um conceito histórico da inviolabilidade de domicilio, seus direitos e garantias fundamentais preservados, bem como exceções da inviolabilidade do domicílio.

Metodologia a ser utilizada é um estudo exploratório e descritivo, optou –se pela documentação indireta através da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, buscando em artigos, teses, livros, capaz de analisar todas as informações possíveis para se obter uma resposta concreta com base na realidade. Este método de pesquisa consiste em uma síntese do conhecimento já produzido em pesquisas científicas, que facilita a utilização do conhecimento produzido, ao ser aplicado na prática e fornece subsídios para melhorias (MENDES, et al, 2008).

Realizar uma revisão bibliográfica faz parte do cotidiano de todos os estudantes e cientistas. É uma das tarefas que mais impulsionam o aprendizado e o amadurecimento na área de estudo. Atualmente, as bibliotecas digitais têm facilitado e simplificado muito essa tarefa, pois trazem recursos de busca e cruzamento de informações que facilitam a vida de todos (FLOGLIATO E SILVEIRA,2017).

O segredo de uma boa revisão bibliográfica é a organização e o planejamento (SANTOS, 2015). 

2  Historicidade da inviolabilidade de domicílio

De acordo com Machado, (2014, p.137), a tutela à inviolabilidade de domicílio é uma das garantias mais antigas criadas pelo homem. Sua gênese também remonta as tradições inglesas, na idade média, onde lorde Chatham discursou a respeito:

O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode em ela entrar.

O Direito Romano tratou violação de domicílio prevendo que o ingresso violento em casa alheia era considerado delito de ofensa à pessoa (seja o proprietário, inquilino ou hóspede). O Direito Germânico elevou o domicílio a um prolongamento da personalidade do próprio homem. Ao longo da Idade Média, tal instituto sofreu acentuado retrocesso, até que, já à luz da Revolução Francesa, o código penal francês de 1810 tipifica tal delito, influenciando o Código Criminal do Império brasileiro de 1830. Posteriormente, o Código Penal brasileiro de 1890 foi influenciado pelo Código italiano MORAES, 2014

Segundo Sarlet (2012), no que tange à evolução histórica da inviolabilidade domiciliar nas constituições brasileiras, evidencia-se que, desde a Independência do Brasil, no período do Império (1822-1889), a Carta Imperial de 1824 já trazia a previsão da inviolabilidade domiciliar, conforme seu artigo 179, inciso VII, in verbis:

Todo o Cidadão tem em sua casa um asilo inviolável. De noite não se poderá entrar nela, senão por seu consentimento, ou para defender de incêndio, ou inundação; e de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a Lei determinar (BRASIL, 1824).

Durante o Regime Militar (1964-1985), os direitos humanos no Brasil perderam quase que completamente o sentido de existência, já que o Governo Militar fazia praticamente apenas o que era bom para o próprio regime, desde torturas até invasões ilegais dos domicílios. Tendo isso em vista, a Assembleia Nacional Constituinte promulgou uma constituição que visava principalmente a redemocratização da República Federativa do Brasil, que previsse a proteção e a manutenção dos direitos e garantias dos cidadãos, não somente os brasileiros natos, mas todos aqueles que no Brasil estiverem (PEDIRIVA, 2018).

Com o fim dos governos militares e as democratizações do pais a Constituição de 1988 pretendeu criar um verdadeiro Estado Democrático de Direito, com a previsão de uma imensa quantidade de obrigações para estado frente ao indivíduo. Nesta esteira a Carta Magna de 1988 consagrou a inviolabilidade do domicilio como autentica barreira principalmente a atuação dos agentes estatais da persecução penal, impondo contornos a garantia fundamental a intimidade (CARVALHO, 2012).

Com a evolução constante do mundo, a sociedade sentiu a necessidade de criar normas restritivas e de caráter protecionista contra a violação de seu domicilio, tanto por terceiros como pelo Estado. A origem da proteção ao domicilio se dá na Inglaterra durante o século XI, com a promulgação de sua Carta Magna, sendo resultado de um acordo de um Rei e uma burguesia insatisfeita (PEDIRIVA, 2018).

Ocorre que, domicílio possui diferentes conceitos na Constituição Federal, código penal e código civil.

Salienta Xavier (2004, p.19) o conceito de domicílio para a Constituição:

Logo, a norma constitucional protege não somente a residência, habitação do indivíduo, independentemente do seu caráter transitório ou definitivo, mas todo lugar ocupado por alguém, ainda que seja para trabalho, no qual ele possa refugiar - se sem a intromissão de quem quer que seja.

De acordo com o artigo 150 do Código Penal, com pena de detenção de um a três meses e multa, a invasão de propriedade, que é configurado crime no direito penal, sendo assim, o parágrafo quarto e quinto do mesmo artigo aduz o conceito de casa.

§ 4º - A expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II - aposento ocupado de habitação coletiva;

III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":

I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;

II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

No código civil de 2002, domicílio vem previsto nos artigos 70 a 78, cuja interpretação possui dois elementos, sendo o elemento objetivo e o subjetivo, que se entende por elemento objetivo é a pessoa natural que se estabelece e sua residência e o elemento subjetivo é a pessoa natural possuir um ânimo definitivo (artigo 70, CC).

Nos artigos 71 e 72 o código civil aduz sobre o domicílio plural, que se entende quando o indivíduo possui mais de uma residência e vive alternadamente em todos os locais, bem como o artigo 73, do mesmo código, aduz se o indivíduo não for encontrado em algum domicílio, o mesmo será definido como domicílio.

3  Direitos e garantias fundamentais

Entende-se por direitos fundamentais aquele direito que é reconhecido e positivado pela Constituição, e dessa forma vemos que a inviolabilidade do domicílio é uma garantia que está consagrado na Constituição Federal, no artigo 5°, inciso XI, que a casa é um asilo inviolável.

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Salienta Silva (2002, apud XAVIER, 2011, p.12), os direitos fundamentais devem ser como o Direito Positivo, da mesma maneira que esses direitos se posicionam no ordenamento jurídico. Deste modo, os direitos individuais, situados no art. 5° da Constituição Federal, são direito à vida; direito à intimidade; direito de igualdade; direito de liberdade e direito de propriedade, porém as garantias constitucionais individuais compreendem o princípio da legalidade, o princípio da proteção judiciária, a estabilidade dos direitos subjetivos, o direito à segurança (segurança jurídica) e os remédios constitucionais.

O princípio da legalidade, para Di Pietro (2017, p.95), aduz que tal princípio decorre da Lei, pois ao nascer o Estado de Direito adveio as garantias e direitos individuais, e dessa maneira a Lei faz o papel de definir e estabelecer limites.

O princípio da proteção, conhecido também como princípio da segurança jurídica diz respeito a relação da boa-fé, que abrange uma postura objetiva da conduta da pessoa, quais sejam a lealdade, honestidade, bem como abrange a postura subjetiva, qual seja a crença ou caráter do sujeito se está agindo corretamente ou não, não podendo abarcar uma situação de ilegalidade (DI PIETRO, 2017, p.119).

Por fim, os remédios constitucionais que são mandados de segurança individual e coletivo, mandado de injunção, habeas data, ação popular e habeas corpus, bem como esses remédios constitucionais servem para proteger um direito constitucional.

Desta maneira a Constituição Federal preserva o direito à propriedade, previsto no artigo 5°, X, que aduz “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...)”.

Segundo Tavares, (2012, p.676):

O direito à privacidade é compreendido, aqui, de maneira a englobar, portanto, o direito à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem das pessoas, à inviolabilidade do domicílio, ao sigilo das comunicações e ao segredo, dentre outros.

Entretanto, a invasão se torna lícita caso esteja ocorrendo alguma infração, bem como é lícita a entrada da polícia em caso de o agente realizar algum delito fora do domicílio, mas utiliza a casa para se refugiar-se (XAVIER, 2004, p. 11).

Para Di Pietro (2017, p.155), existem dois conceitos de poder de polícia, o conceito clássico do século XVIII, que tinha como a “atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança”, bem como  atualmente um conceito moderno, cujo poder de polícia é “atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”.

Sendo assim, Xavier (2004, p.11):

Ressalte-se que a situação de flagrância não pode ser quebrada; se isso ocorrer, a permissão constitucional para a invasão desaparece.

Portanto, a inviolabilidade de domicílio é um direito de todos, sendo assegurados aos indivíduos, sejam brasileiros ou estrangeiros, mesmo que não sejam residentes no país (Idem, Ibidem, p.14).

Para Grotti, (1993, p.104), a proteção é sempre ao morador da residência, pois o domicílio é um local sagrado, que deve ser respeitado a vida privada.

O princípio da dignidade da pessoa humana é um direito fundamental previsto no artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal, cujo princípio oferece proteção ao indivíduo, e dessa maneira, classifica Barroso (2014, p.72) a dignidade da pessoa humana em três elementos:

1. O valor intrínseco de todos os seres humanos;

2. A autonomia de cada indivíduo; e

3. Limitada por algumas restrições legítimas impostas a ela em nome de valores sociais ou interesses estatais (valor comunitário).

Entretanto, para Barroso (2014, apud CARVALHÃES, 2015, p.06), diferencia o valor intrínseco como o modo que cada ser humano age em diversas situações, sendo essas ações o que diferencia cada ser humano, porém a autonomia é o indivíduo tem autonomia para fazer suas próprias decisões tanto pessoais, quanto públicas, por isso, no meio jurídico chama-se de autonomia privada e autonomia publica, por fim o valor comunitário é quando o Estado impõe metas a serem cumpridas de forma coletiva.

Dessa maneira, se observa que os direitos e garantias fundamentais, não tem poder absoluto, pois sofrem limitações, encontrando limites nos outros direitos, ou seja, há uma divergência de direitos, bem como existe a necessidade de garantir os mesmos direitos aos demais (XAVIER, 2004, p.21).

4  Exceções da inviolabilidade do domicílio

A constituição Federal, em seu texto legal do artigo 5°, XI, trouxe consigo algumas exceções da inviolabilidade do domicílio, sendo elas, quatro exceções: a) flagrante delito; b) desastre; c) prestação de socorro e d) determinação judicial, logo, a última exceção o juiz sempre terá uma decisão motivada.

No texto constitucional aduz que não pode adentrar ao domicílio sem o consentimento do morado, salvo nos casos para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial. Sendo assim é considerável notar que o conceito de domicílio é bem amplo, e é um termo jurídico, cuja propriedade é privada, por exemplo, consultórios, pousadas, hotéis, motéis, casas de veraneio, complementos da habitação, escritórios de empresas comerciais, etc. (RODRIGUES, 2011, p. s/n).

Salienta Rodrigues, (2011, p. s/n) que as propriedades como bares, restaurantes, não são considerados domicílios vez que essas propriedades não tem o elo de propriedade particular entre o sujeito e a coisa.

De acordo com Carvalho (2012, p.15), apesar de haver exceções, o legislador tem uma boa postura, sendo cuidadoso com as necessidades do Estado, por isso existem as exceções, para que haja um consenso com as necessidades da sociedade e do homem.

CONCLUSÃO

Em vista dos argumentos apresentados, e ao longo do presente estudo, a inviolabilidade do domicílio está presente desde os tempos do Direito Romano é um lugar que merece respeito e proteção, pois o domicílio é um asilo inviolável.

No entanto, conclui-se que há uma divergência entre a inviolabilidade do domicílio e os direitos fundamentais, vez que só pode adentrar ao domicílio caso tiver uma ordem judicial ou com base nas quatro exceções: a) flagrante delito; b) desastre; c) prestação de socorro e d) determinação judicial, bem como o comum a realizar é a analise do caso e a aplicação do princípio da proporcionalidade.

Portanto, os direitos e garantias fundamentais sofrem limitações ao se deparar com a inviolabilidade do domicilio, vez que é necessário dosar a necessidade do homem com a necessidade da sociedade para que o asilo seja violado

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