RESUMO: Esta pesquisa tem por escopo o estudo do Direito Penal do Inimigo em contraposição ao Estado Democrático de Direito com o propósito de verificar a sua compatibilidade ao ordenamento jurídico pátrio. Com o desiderato de desenvolvimento do tema, parte-se de uma conceituação e caracterização do Direito Penal do Inimigo, evidenciando ainda as críticas que a doutrina moderna realiza a este instituto, verificando-se, a uma primeira vista, uma completa incompatibilidade dessa teoria com o ordenamento jurídico brasileiro pautado em uma Constituição Cidadã. Ao longo do trabalho irá perceber que vários elementos do Direito Penal do Inimigo já se encontram incrustados nas nossas legislações penais em prol da segurança coletiva do Estado, sob o manto da aplicação do princípio da proporcionalidade. Objetivando solucionar as controvérsias, fez uso de entendimentos doutrinários. Para a consecução do trabalho, foram utilizados os seguintes procedimentos metodológicos: natureza da vertente metodológica qualitativa; método de abordagem sistêmico; método jurídico de interpretação sistemático; pesquisa explicativa e bibliográfica e técnica de documentação indireta.

Palavras-chave:  Política    Criminal.    Direito    Penal    do    Inimigo. Princípio  da Proporcionalidade. Estado Democrático de Direito.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 - DIREITO PENAL DO INIMIGO. 1.1 Conceito. 1.2 Caracteristicas. 2 - ANÁLISE CRÍTICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO. 2.1 Críticas ao Direito Penal do Inimigo. 2.2 Direitos Humanos Violados pelo Direito Penal do Inimigo. 3 -  DIREITO PENAL DO INIMIGO E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DAPROPORCIONALIDADE.  3.1 Princípio da proporcionalidade. 3.2  Análise da coexistência do Direito Penal do Inimigo e o estado democrático de direito sob o prisma do princípio da proporcionalidade. 3.3 Entendimentos jurisprudenciais acerca do Direito Penal do Inimigo. 3.4 Reflexos do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Este trabalho abordará o polêmico tema do Direito Penal do Inimigo, analisando-o a possibilidade de aplicação ao ordenamento jurídico brasileiro que vive a existência de um Estado Democrático de Direito. Para tanto, far-se-á uso da técnica da ponderação sob o prisma do princípio da proporcionalidade.

Essa teoria voltou a tona nos dias hodiernos, em razão da saturação da população com os altos índices de violência e impunidade, especialmente em razão dos crimes de colarinho branco (que são aqueles praticados por agentes que detém algum poder, seja econômico ou de político, para praticar crimes), fazendo com que os cidadãos clamassem por um endurecimento das leis penais contra os transgressores contumazes. Essa insatisfação é um terreno fértil para o reavivamento do Direito Penal do Inimigo.

Discutir-se-á neste artigo se é possível aplicar na sua integralidade a doutrina do Direito Penal do Inimigo, bem como, se isso não for possível, se existe a viabilidade de se utilizar de algum de seus elementos a fim de inovar na política criminal brasileira.

Para tanto, o trabalho principia pela análise geral e conceitual  do Direito Penal do Inimigo, bem como pela relativização de garantias penais e processuais, para posteriormente, analisar o princípio da proporcionalidade e a coexistência do Direito Penal do Inimigo diante de um Estado Democrático de Direito com o fito de uma melhor resposta estatal à impunidade e a sensação de insegurança que permeia a sociedade moderna.

DIREITO PENAL DO INIMIGO

Prefacialmente, analisar-se-á a teoria do Direito Penal do Inimigo concebida por Günther Jakobs, conceituando e caracterizando seus principais pontos, aprofundando, especificadamente, no que atine à antecipação da tutela penal e à relativização de garantias penais e processuais.

1.1.       CONCEITO

O Direito Penal do Inimigo é uma tese penal desenvolvida pelo autor alemão Günther Jakobs, que busca a identificação e eliminação daqueles indivíduos que possam ameaçar o Estado, denominado pelo autor de “inimigos”, ou seja, aquele que rejeita às regras de convívio social.

Por meio dessa teoria, Jakobs procura diferenciar um Direito Penal do Cidadão e um Direito Penal do Inimigo, aquele caracterizado por uma visão tradicional do Direito Penal, ou seja, garantista, com a obediência de todos os princípios fundamentais que lhe são inerentes; já o último seria um Direito Penal impregnado por um Estado de emergência característico do estado de guerra, em que os princípios fundamentais são suprimidos, em razão de não estarmos diante de cidadãos, mas sim de inimigos do Estado

Caracterizaria, portanto, um verdadeiro estado de guerra, em que, segundo Jakobs, as regras do jogo devem ser distintas.

Logo, o inimigo é um sujeito que desafiou o Estado e suas instituições, e, consequentemente, não pode ser tratado como um cidadão que possui garantias e a salvaguarda da lei para que possa se utilizar da ampla defesa e do contraditório inerentes ao Direito Penal do Cidadão. Deve ser tratado como um mal a ser combatido, aniquilando por completo sua periculosidade.

A expressão “Direito Penal do Inimigo” foi utilizada prefacialmente como um meio de crítica de Jakobs ao fenômeno intitulado de hipertrofia legislativa na seara penal, diante da carga emocional e ideológica que essa expressão denota. A partir de 1999, no entanto, Jakobs passou a defender sua legitimação, com o propósito de refrear o crescimento do próprio Direito Penal do Inimigo (ZAFFARONI, pg. 157).

Jakobs defende que o aludido “inimigo” se distingue do criminoso comum, pois este não nega a validade do ordenamento jurídico, apenas o descumpre e acaba por sofrer uma sanção que irá revalidar o sistema penal e buscar a ressocialização do delinquente. Por sua vez, no que tange ao inimigo, este além de infringir o ordenamento, não reconhece a sua validade, sendo impossível reafirmar o sistema, pelo contrário ele atenta contra todo o Estado.

Por isso, eles são considerados uma ameaça à ordem jurídica, devendo o Estado se utilizar do Direito Penal do Inimigo com o propósito de manter sua autoridade.

Para Jakobs, existem indivíduos que, por sua insistência em delinquir, voltam ao seu status quo natural antes do estado de direito. Um sujeito que não segue os deveres de um estado de cidadania não pode se beneficiar dos direitos daqueles que a obedecem, que são os cidadãos. No estado natural, em que existe uma ausência de normas, quem ganha a guerra é que dita as regras, daí portanto, a caracterização da periculosidade do inimigo.

O cidadão, tendo em vista que não nega o direito, apesar de infringir uma de suas regras é punido segundo sua culpabilidade . No que atine ao inimigo é combatido em razão de sua periculosidade, e em razão disso perde o direito às garantias legais, devendo ser afastado do Estado, perdendo a alcunha de cidadão.

Damásio de Jesus (2008) leciona que no campo do processo penal também se revelam reflexos da concepção do indivíduo como "inimigo", são eles:

1)  a prisão preventiva, medida cautelar utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas etc.); 2) medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das comunicações telefônicas, cuja produção se dá sem a comunicação prévia ao investigado ou acusado, e a gravação ambiental; 3) possibilidade de decretação da incomunicabilidade de presos perigosos etc.

Segundo Rodrigo Szuecs de Oliveira (2011, p.10), o Direito Penal do Inimigo também pode ser denominado de Direito Penal de Oposição, que tem como principais peculiaridades: a) a ampla progressão dos limites da punibilidade, em especial a mudança de perspectiva sobre o ato já praticado (retrospectiva) para o ato que ainda será praticado (prospectiva), em especial com a criação dos tipos penais de organizações criminosas e terrorismo; b) a não redução da pena proporcional à essa progressão dos limites da punibilidade, como por exemplo, a pena para o chefe de uma organização criminosa ser igual à pena de um homicídio tentado; c) passagem da legislação de Direito Penal para a legislação de combate à criminalidade; d) a supressão de garantias processuais, tendo por exemplo clássico a incomunicabilidade com o preso.

Jesús-Maria Silva Sánchéz (1992, p.163) inclui o Direito Penal do inimigo numa concepção própria de política criminal. Segundo ele, o ordenamento jurídico- penal se caracteriza pela existência de três velocidades: a) a primeira a velocidade  é a clássica, na qual impõe-se penas privativas de liberdade e mantém-se a observância dos princípios político-criminais, das regras de imputação e dos princípios processuais clássicos; b) a segunda velocidade seria aquela constituída por infrações que impõem penas pecuniárias ou restritivas de direito, e em razão disso, em contrapartida comportam certa flexibilização dos princípios e regras clássicos, já que as sanções são de menor gravidade; a terceira velocidade do Direto Penal,em que se enquadra o Direito Penal do Inimigo, proporciona a coexistência de penas privativas de liberdade e também a flexibilização de certos princípios político-criminais e às regras de imputação.

A coação penal representaria a reação social ao fato criminoso, de modo tal que a sanção, para o cidadão, seria um simbolismo necessário para a manutenção do status quo, servindo de caráter retributivo e preventivo de novos intentos criminosos. No que tange o Direito Penal do Inimigo, a função de eliminar o perigo, neutralizando o delinquente desertor, partindo da premissa que aquele que viola as normas do contrato social repetidamente deixa de possuir o status de cidadão, devendo ser transformado em inimigo e, assim, alvo de uma segregação em favorecimento do bem jurídico protegido.

O fundamento da construção teórica de Jakobs que distingue o Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão possui como fundamentos a filosofia de Hobbes e Rousseau, quando defende que o Direito surge quando os indivíduos abdicam de parcela de sua liberdade, saindo do estado de natureza, e se submetem à proteção do Estado, que é soberano.

Para Jakobs (MELIÁ, 2012, p. 36) a relação com os inimigos não se realiza através do Direito, mas sim da coação, quando defende que “um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios de pessoa”.

Jakobs (2012) não se filia a tese de que o Direito Penal do Inimigo deve ser uma regra a ser adotada no ordenamento jurídico. Pelo contrário, para o autor seria um verdadeiro direito penal de exceção, ou seja, um conjunto de leis de combate, e não a todo e qualquer crime, mas principalmente no que se refere ao terrorismo, o crime organizado, crimes econômicos, crimes sexuais e tráfico de entorpecentes. O autor vai além e indaga o motivo pelo qual é necessário dispor sobre esse direito penal de emergência:

Estado de Direito. Somente é possível determiná-lo como Direito Penal do Inimigo em um Estado de Direito; em um Estado de Não Direito, ele não constitui uma singularidade, pois este vê inimigos em todas as partes. Um Estado de Direito distingue entre regra e exceção, somente estando consciente de si mesmo quando reflete regras e exceção enquanto tais, e somente essa reflexão permite limitar a exceção à medida do necessário. Assim, as presentes exposições não pretendem, de forma alguma, ser uma exportação ao ataque violento; pelo contrário, trata-se das condições da juridicidade orientadora. Por isso, nenhum Estado de não-Direito pode usar o texto aqui apresentado para a sua legitimação, e nenhum Estado de Direito que se encontre na sujeira do dia-a-dia pode fingir que ele não lhe diz respeito. (Jakobs, 2012, p.27)

Portanto, resta evidente que para Jakobs, aquele que não oferece segurança à sociedade, por seus comportamentos não aceitáveis, representando uma ameaça ao Estado, não só não deve esperar ser tratado como cidadão, como também, nem o próprio Estado não deve o tratar, pois, trata-se de um direito de guerra.

1.2.       CARACTERÍSTICAS

Hoje em dia, as sociedades modernas invocado cada vez mais a normas jurídicas que endureçam ainda mais o caráter punitivo da pena que ao serem comparadas com a doutrina de Jakobs possuíam características próprias de Direito Penal do Inimigo. Portanto, entende-se necessário analisar tais características, com o propósito de evidenciar a existência de algum de seus elementos no ordenamento jurídico brasileiro.

Segundo Jakobs (2012), o Direito penal do inimigo se caracteriza por três elementos: 1) prefacialmente, se verifica um amplo adiantamento da punibilidade, ou seja, neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva (o ponto de referência é o fato futuro), no lugar da tradicional retrospectiva (o ponto de referência é o fato cometido); 2) desproporcionalidade das penas previstas, que são altas. No Direito Penal do inimigo a antecipação do liame da punição não é tida em conta para diminuir em correspondência a pena ameaçada (como ocorre  na segunda velocidade); 3) garantias processuais são relativizadas ou até suprimidas.

O direito penal do inimigo é, portanto, caracterizado como aquele que 1) determina ser o “inimigo” uma não-pessoa (ou seja, um não-cidadão, estabelecendo- se com ele uma relação de aniquilação, de guerra); 2) visa a combater ameaças ao convívio em sociedade presente no Estado; 3) utiliza-se de medidas de segurança;

4)  trabalha com um direito penal do autor (e não com um direito penal do fato presente no Direito Penal do Cidadão), punindo a periculosidade do agente; 5) é essencialmente preventivo; 6) antecipa a tutela penal para punir atos preparatórios (diante da existência da periculosidade), sendo caracterizado por um direito que nega o garantismo; 7) não realiza a estabilização de normas (prevenção positiva), pelo contrário, atribui a determinados grupos o status de infratores e age entendendo-os como desertores, sendo interceptados de pronto, em um estado de natureza.

Assim, aos cidadãos infratores, dar-se-á um julgamento com base em regras e princípios garantistas por meio de um direito positivado. Já aos inimigos, diante de sua periculosidade, combate-se com coação para neutralizar suas atitudes, aniquilando o seu potencial ofensivo para o Estado.

Luiz Flávio Gomes (2004) formula uma lista didática sobre as características por ele destacadas sobre a teoria do Direito Penal do Inimigo, vejamos:

a)  o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de segurança;

b)  não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); d) não é um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo; e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação;

f) o cidadão, mesmo depois de delinquir, continua com o status de pessoa, já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade); g) o Direito penal do cidadão mantém a vigência da norma, enquanto o Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos; h) o Direito penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios; i) mesmo que a pena seja intensa e desproporcional, ainda assim, justifica-se a antecipação ocasional, espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma), em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade.

Ainda segundo o entendimento de Luiz Flávio Gomes (2004), o Direito penal do inimigo tem a necessidade da identificação de um inimigo, além de caracteriza-se ademais pela oposição que faz ao Direito penal do cidadão (em que vigoram todos os princípios limitadores tradicionais do poder punitivo estatal).

Deste modo, consoante os ensinamentos de Gomes (2004), pode-se eleger como as principais bandeiras desta política criminal: 1) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); 2) inobservância de princípios básicos, como o da ofensividade da exteriorização do fato, da imputação objetiva, etc; 3) aumento desproporcional de penas; 4) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos); 5) endurecimento sem causa da execução penal; 6) exagerada antecipação da tutela penal; 7) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; 8) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra “fiel” ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.); 9) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada); 10) infiltração de agentes policiais; 11) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei etc.).

Conclui-se, assim que o objetivo do Direito Penal do Inimigo não é a garantia da vigência da norma que foi negada, mas a eliminação de um perigo. Um bom exemplo de utilização desses elementos é possível detectar no nosso ordenamento jurídico pátrio que é o regime disciplinar diferenciado, previsto nos arts. 52 e seguintes. da Lei de Execução Penal, que pretende, nitidamente à neutralização de agentes altamente perigosos para a sociedade.

Partindo do exposto, seria possível afirmar que o Direito penal do inimigo já está inserido em nosso ordenamento jurídico? Tal resposta depende da análise mais detida de umas dessas características apresentadas, são elas: a antecipação da tutela penal e a relativização de princípios e garantias processuais.

2.2.1.1.     Antecipação da tutela penal

Essa característica faz diferenciar do Direito Penal Clássico (que na doutrina de Jakobs se refere ao Direito Penal do Cidadão) em razão de ampliar a intervenção punitiva do Estado no que atine a antecipação da ingerência penal contrariando a lógica da punição pelos fatos cometidos, para a punição de fatos que ainda estão por vir, já que se trata de um inimigo, devendo ser combatido com penas mais elevadas e limitando as garantias processuais.

A antecipação da tutela penal tem como peculiaridade a punição de ato preparatórios e a tipificação de crimes de mera conduta, bem como tipos de perigo abstrato.

Nessa esteira, entende-se, que, através de um processo de ponderação de interesses, de acordo com essa característica, a segurança acaba por ser considerada como um bem superior a ser defendido, fazendo com que alguns direitos fundamentais do indivíduo sejam manejados para um segundo plano, com o propósito de proteger a coletividade a um potencial dano que pode vir a ser causado pelo inimigo, moldando assim, à verdadeira essência do princípio da prevenção.

Esta característica revela a essência do Direito Penal do Inimigo fazendo com que este se insira na terceira velocidade do Direito penal, fazendo com que se mostra um instrumento eficaz no combate à criminalidade dita moderna, como o crime organizado transnacional, o terrorismo,crimes praticados via internet, entre outros, já que estes demanda uma resposta mais rápida e eficaz tanto do Estado, fazendo necessário em determinados casos a cooperação internacional.

Um cristalino exemplo do seu emprego na atualidade se dá através das atitudes do governo americano referente à prisão da Baía de Guantánamo, local em que são enviados os terroristas presos, os quais não possuem direito alguns dos mais basilares direitos como, constituir advogado, bem como comunicação externa com familiares.

Tal relativização de garantias penais e processuais fere de morte o conjunto de normas que apregoado pelo Direito Penal clássico, como conhecemos, que dita a obediência aos princípio da necessidade, proporcionalidade em busca da proteção do bem jurídico, devendo ser respeitado a ampla defesa e o contraditório, o princípio da legalidade, da taxatividade, da anterioridade, dentre outros, inclusive a garantia de que o direito penal será empregado apenas nas infrações mais graves.

Na verdade, a defesa da relativização de garantias penais e processuais se prende na premissa de que não podem haver direitos absolutos e de que estes não poderiam ser usados como um verdadeiro escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas, sob pena de malferir o próprio Estado de Direito ao qual essas normas se fundam.

Nessa senda, para essa teoria, não é possível que esses delinquentes se beneficiem dos direitos, que são inerentes aos cidadãos (que cumprem com seu papel dentro da sociedade, e, portanto, fazendo jus a serem detentores de direitos).

Os desertores merecem um tratamento de choque, tendo em vista que estes são um mal iminente que ameaça a vida em sociedade, devendo na concepção dessa corrente doutrinária filosófica da Política Criminal serem aniquilados em nome da paz, harmonia e justiça social.

Percebe-se, com o que foi exposto, que para o Direito Penal do Inimigo sobrepõem-se o interesse coletivo pautado na segurança do Estado, em detrimento de salvaguardar os direitos individuais inerentes dos indivíduos taxados como inimigos que possam vir a causar danos irreparáveis, consoante prega a teoria de Jakobs.

Diante disso, emergem severas críticas a essa teoria. Será que é legítimo o malferimento de direitos básicos consagrados pela humanidade na luta contra a criminalidade? Os fins justificam os meios? Tais juízos de valor serão vistos no tópico a seguir.

2.    ANÁLISE CRÍTICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Neste tópico iremos analisar as críticas ao direito penal do inimigo, verificando a afronta a uma série de direitos e garantias consagrados em nossa Constituição Federal, bem como dos direitos humanos consagrados no plano internacional.

2.1.       CRÍTICA AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

O Direito Penal do Inimigo começou a sofrer severas críticas, principalmente por aqueles autores que defendem o Direito Penal Clássico garantista, sendo acusado de ser verdadeiramente um direito penal do autor, típico de regimes totalitários, assemelhando-se ao projeto desenvolvido durante o regime nazista de Hitler.

Uma comprovação disso é que a teoria de Jakobs trata o inimigo como uma não-pessoa, trazendo uma clara semelhança entre a distinção amigo/inimigo defendida pelo regime nazista.

Destaca-se assim, a desumanização de certos indivíduos, pautado por um direito penal que busca apenas a neutralização, pois não existe qualquer relação desse com o ordenamento com o qual conhecemos que é baseado na prevenção geral positiva, um direito penal do cidadão, que, reconhece o homem como sujeito de prerrogativas.

Os autores também criticam duramente a tese da Teoria do Direito Penal do Inimigo de que esse desertor da sociedade seria incorrigível, e, portanto, por possuir essa sequela no caráter, não pode agir conforme os demais cidadãos.

Critica-se o Direito Penal do inimigo, também, por entender Gomes (2004) que este é na essência um fruto do Direito Penal simbólico somado ao Direito Penal punitivista, ao defender que “a expansão do Direito penal é o fenômeno mais evidente no âmbito punitivista dos últimos anos”, de modo tal que seria o Direito Penal do inimigo o resultado de um Direito Penal do “legislador”, com caráter iminentemente punitivista (antecipação exagerada da tutela penal, bens jurídicos indeterminados, desproporcionalidade das penas, etc.) e um Direito puramente simbólico (leis promulgadas afim de aplacar a ira da população).

Alexandre de Moraes (2011, p. 252), cita em sua obra Luis Flávio Gomes que entende-se que:

Os tipos penais são cada vez mais abertos e pune-se não mais o fato senão determinados tipos de autor; já não se trata de um direito penal do fato (do crime), senão do réu (do criminoso); já não se pune pelo que o agente fez, senão pelo que é; o processo já não é informativo (Beccaria), senão ofensivo; o juiz já não é mais imparcial, senão um inquisidor em busca do inimigo; o processo foi transformado em terreno de luta e o juiz em instrumento de ataque; busca-se a confissão a todo custo, principalmente por meio de segregação do suspeito; prende-se para se descobrir o suspeito, numa inversão abominável da praxe regida pelo estado de direito; permite-se todo tipo de acordo, estimula-se a delação dá-se prêmio ao delator, a fase de execução da pena amplamente administrativizada (tornou-se discricionária)”

Ainda segundo Gomes (2004), a criminalidade taxada como “inimiga” não chega ao cume de por em risco o Estado vigente, nem mesmo suas instituições essenciais, por mais que afete bens jurídicos importantes ou cause grande clamor social e popular, através da mídia, mas não chega ao ponto de colocar em risco a própria existência do Estado.

Outro fato uma das mais oportunas críticas é o fato do subjetivismo do conceito de inimigo. Quem deve ser considerado inimigo? Para alguns, terroristas, traficantes de drogas deveriam ser incluídos, já outros acham que um estuprador de uma pessoa de sua família também deveria ser enquadrado como inimigo do  estado. A verdade é que a lista seria infindável, e dificilmente se encontraria um conceito de inimigo acabado e taxativo de tal rol nos molde visados por essa tese, fazendo com quem um cidadão de uma hora para outra fosse tratado como um mal que deve ser extirpado.

Nessa esteira, abrir-se-ia lacunas para a condenação de inocentes, muitas vezes, inclusive com a punição de pena de morte, ocasionando um retrocesso que nos faria lembrar a inquisição em que eram considerados inimigos quem não atendia às regras do Estado e da Igreja, bem como do Holocausto, em que uma nação ou grupos de minorias foram considerados como inimigos e, independentemente de seus atos.

Portanto, a arbitrariedade e excesso de poder que levariam a uma maior supressão de garantias e aplicação aos inimigos políticos gerando uma desvirtuamento da teoria que em si já é supressiva de direitos elementares.

Trazendo a doutrina para países em que a corrupção está presente, como o Brasil, alguém duvidaria que os detentores de poder iriam extrapolar suas funções e prerrogativas para tentar enquadrar como inimigos os seus arquirrivais políticos? A resposta nós já sabemos, basta recapitular o que foi vivenciado na nossa ditadura.

Nesse sentido, leciona Zaffaroni que o poder de conceituação de quem seja o inimigo está nas mãos dos que exercem poder, podendo levar a arbitrariedades, vejamos:

a história do exercício real do poder punitivo demonstra que aqueles que exerceram o poder foram os que sempre individualizaram o inimigo, fazendo isso da forma que melhor conviesse ou fosse mais funcional – ou acreditaram que era conforme seus interesses em cada caso, e aplicaram esta etiqueta a quem os enfrentava ou incomodava, real, imaginária ou potencialmente. O uso que fizeram deste tratamento diferenciado dependeu sempre das circunstâncias políticas e econômicas concretas, sendo em algumas vezes moderado e em outras absolutamente brutal, porém os eixos centrais que derivam da primitiva concepção romana do hostis são perfeitamente reconhecíveis ao longo de toda história real do exercício do poder punitivo no mundo.”(ZAFFARONI, 2011, p.82).

Baseando-se no direito brasileiro, as críticas se perfilham diante da incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito, o malferimento dos princípios e garantias penais, levando a maioria dos doutrinadores pátrios sustentar sua inconstitucionalidade.

Cancio Meliá (2012 p. 35), dentre outros doutrinadores, rejeitam a Teoria do Direito Penal do Inimigo pelos motivos a seguir sintetizados:

1)  O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite que alguém seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa (ou de sujeito de direitos. .2) O modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade. 3) O fato de haver leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa que ele possa existir conceitualmente, como uma categoria válida dentro de um sistema jurídico.

4)    Os chamados "inimigos" não possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, no sentido de praticarem atos que põe em xeque a existência do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real.

5)   A melhor forma de reagir contra o "inimigo" e confirmar a vigência do ordenamento jurídico é demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa (ou "cidadão").6) O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados comportamentos, contraria um dos princípios basilares do Direito Penal: o princípio do direito penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude interna" do autor).

Portanto, frise-se que por mais grave seja o crime cometido por um indivíduo, este tem o direito de ver respeitado pelo Estado a sua dignidade, bem como os direitos básicos e atrelados a personalidade do homem. Considerar um criminoso que atente conta o Estado uma não pessoa não é capaz de se evitar que novas afrontas surjam.

Nesse sentido, a periculosidade não deve ser aplicada, mas sim a punição pela culpabilidade, pautada pelo prisma da proporcionalidade. Não é razoável que voltemos à época das cavernas, tirando direitos básicos de cidadãos – sejam eles delinquentes ou não.

2.2.     DIREITOS HUMANOS VIOLADOS PELO DIREITO PENAL DO INIMIGO

A tese do direito penal do inimigo do doutrinador Ghünter Jakobs por atribuir um novo panorama sobre o criminoso, qual seja, considerá-lo como um inimigo, ou não pessoa foi alvo de inúmeras críticas como vimos acima.

Além do mais, para a maioria dos doutrinadores configura um retrocesso para o Direito Penal, tendo em vista que malferem os direitos humanos, que se norteiam principalmente pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que pode ser definida deste modo:

A qualidade intrínseca e distinta de cada ser humano que o fazmerecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e

qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas  para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET,2001,p.60)

Desse modo, afirma-se que a dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca de cada ser humano, inalienável e irrenunciável. Assim, mesmo diante da ultima ratio que é o direito penal, especificadamente, pela teoria em análise, o seu núcleo mínimo deve se respeitado.

Nessa senda, Greco complementa que:

Como princípio constitucional, a dignidade humana deverá ser entendida como norma de hierarquia superior, destinada a orientar todo o sistema no que diz respeito a criação legislativa, bem como para aferir a validade das normas que lhe são inferiores. Assim, por exemplo, o legislador infraconstitucional estaria proibido de criar tipos penais incriminadores que atentassem contra a dignidade da pessoa humana, ficando proibida a cominação de penas cruéis, ou de natureza aflitiva, a exemplo dos açoites. Da mesma forma, estaria proibida a instituição da tortura, como meio de se obter a confissão de um indiciado/acusado (por maior que fosse a gravidade, em tese, da infração penal praticada). (GRECO, 2009, p.59)

Da analise do trecho citado, verifica-se que é incongruente a aplicação do direito penal do inimigo frente à dignidade humana do indivíduo denominado inimigo, pois está última torna-se plenamente violada e vulnerada. Suprimir por total o status de pessoa do delinquente inimigo, tornando-o mero objeto de coação, sem nenhuma dignidade, não é condizente com nossa Constituição Federal que se pauta na dignidade da pessoa humana, razão pela qual, não lhe assiste guarida.

Neste diapasão, Moraes segue dizendo:

O respeito aos direitos humanos fundamentais, principalmente pelas autoridades públicas, é pilastra-mestra na construção de um verdadeiro Estado de direito democrático. Como bem salientou o Min. Marco Aurélio, “reafirme-se a crença no Direito; reafirme-se o entendimento de que, sendo uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este aquele, advindo a  almejada segurança jurídica da observância do ordenamento normativo. O combate ao crime não pode ocorrer com atropelo da ordem jurídica nacional, sob pena de vir a grassar regime totalitário, com prejuízo para  toda a sociedade” (STF – 2ª T – HC nº 74639-0/RJ – rel. Min. Marco Aurélio, Diário da Justiça, 31-10-1996). (MORAES, 2000, p.21).

Desse modo, percebe-se que em um Estado Democrático de Direito, como o que vivemos, é fundamental o respeito aos direitos humanos, não sendo legítimo ferir de morte todo o sistema jurídico visando combater os terroristas, participantes do crime organizado, entre outros infratores de alta periculosidade, como se pretende no direito penal do inimigo.

.O que foi exposto tem como alicerce o princípio da prevalência dos direitos humanos, que é um dos que regem a República Federativa do Brasil em suas relações internacionais, consoante o art. 4º caput e inciso II da nossa Lei Maior.

Além disso, é indispensável a menção à Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, pois foi através desta que fora imposto como baliza e fundamento da ação penal estatal a dignidade da pessoa humana. Nesse norte, o direito penal máximo perde seus fundamentos, em razão de violar os direitos humanos fundamentais dos ditos “inimigos”, ao ponto de não poder ser utilizado sob a égide do principio fundamental da dignidade humana, uma vez que este é regido pela nossa Constituição Federal.

Por conseguinte, explicitaremos, especificamente, alguns desses direitos que são violados pela aplicação da tese do Direito Penal do Inimigo, tendo como parâmetro nossa Constituição Federal de 1988, que declara ser inviolável o direito à vida, liberdade, igualdade, segurança e à propriedade, além de outros princípios e garantias espalhados implícita e explicitamente no seu texto. Para tanto, far-se-á uma relação de causalidade entre a aplicação do direito penal do inimigo e a violação dos direitos humanos fundamentais dos indivíduos consagrados como inimigos.

Prefacialmente, falaremos do direito à vida que é o direito essencial a toda pessoa humana, e sem ele não podemos desenvolver outros direitos básicos. Trata- se, portanto, de um bem precioso, um direito adquirido a partir da concepção, personalíssimo, intransmissível, indisponível e irrenunciável.

A doutrina jurídica entende que a vida é um bem antecedente ao próprio Direito, sendo portanto, um direito natural inerente a condição de ser vivo, servindo como paradigma para o ordenamento jurídico e que deve ser consagrado, pelo menos em princípio, e prefacialmente.

Com a salvaguarda do direito à vida é que se adquirem os demais direitos personalíssimos que são relativos ao ser humano, pois é a vida o elemento essencial para aquisição destes outros direitos, sendo, portanto, um requisito primordial ao status de pessoa e não apenas um direito subjetivo e eventual desta.

Sua tutela deve ser pelo Estado, portanto, pública, pois ninguém pode dispor de sua vida de forma privada, a fim de se evitar arbitrariedades, tanto no âmbito nacional e no internacional.

No âmbito nacional, sua previsão se encontra no pálio constitucional do art. 5º, caput que prevê que todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, seja ela relacionada a idade, cor, raça, crença, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, como também do direito à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Nessa senda, balizada doutrina em consonância, representada aqui por Maria Helena Diniz discorre que:

O direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a integralidade existencial, conseqüentemente, a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a concepção, momento específico, comprovado cientificamente, da formação da pessoa. Se assim é, a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois é objeto de direito personalíssimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos correlatos decorre de um dever absoluto erga omnes, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer [...] Garantido está o direito à vida pela norma constitucional em cláusula pétrea, que é intangível, pois contra ela nem mesmo há o poder de emendar [...] tem eficácia positiva e negativa [...] A vida é um bem jurídico de tal grandeza que se deve protegê-lo contra a insânia coletiva, que preconiza a legalização do aborto, a pena de morte e a guerra, criando-se normas impeditivas da prática de crueldades inúteis e degradantes[...] Estamos no limiar de um grande desafio do século XXI, qual seja, manter o respeito à dignidade humana. (DINIZ, 2009, p.32,34).

Do exposto, ressalta-se que o direito à vida é um direito de grandeza maior, entretanto, este, como qualquer outro direito, não é absoluto. O direito a vida pode, por exemplo, ser confrontado com outro direito e não prevalecer, como é o caso por exemplo do aborto de feto anencefálico. Todavia, normalmente, quando o direto à vida confronta com outros direitos, aquele, na maioria dos casos, prevalece, em razão de que sem vida, os outros direitos inexistem.

No caso em questão, no que toca ao Direito Penal do Inimigo, este direito necessita ser respeitado e protegido diante de normas que buscam não aplicarem tal direito.

Nesse sentido, no âmbito internacional, o artigo 4º da Convenção Americana dos Direitos Humanos assegura que toda pessoa tem direito que se respeite sua vida.

Portanto, resta comprovado que a aplicação da teoria do Direito Penal do inimigo, quando retira do individuo o status de pessoa, tornando-o um mero objeto de coação física, fere frontalmente seu direito à vida, pois suprime esse direito, seja de maneira total ou parcial, uma vez que direito à vida, abarca também o direito à qualidade de vida digna. Nessa senda, é o que se verifica nos ensinamentos de Moares:

A constituição Federal assegura, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência. (MORAES, 2000, p.87).

De acordo com o exposto, pode-se exemplificar um caso recente na história como de violação ao direito à vida e aplicação do direito penal do inimigo que foi a morte de Osama Bin Laden pelos Estados Unidos da América. Nesse sentido, relata Siena:

No fatídico evento ocorrido em 02 de maio de 2011, Osama bin Laden foi localizado, identificado e executado, por um grupo de operações especiais das Forças Armadas norte-americanos. O Governo dos Estados Unidos da América viam na imagem deste criminoso "um troféu a ser conquistado". Não se cogitou de efetuar a sua detenção, e apresenta-lo às autoridades competentes locais do Paquistão, sendo em momento oportuno extraditado para os Estados Unidos da América ou entregue ao Tribunal Penal Internacional, conforme fosse o caso. [...] Os fatos envolvendo a morte de Osama bin Laden são demonstrações cristalinas da existência do conceito de "inimigo", e de suas implicações jurídicas. Em verdade, Osama  bin Laden não era considerado apenas um criminoso, mas um "inimigo" dos Estados Unidos da América, recebendo o caso um tratamento de Direito Bélico. (SIENA, 2011, p.01).

Sob o prisma da Convenção Americana dos Direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica de 22 de novembro de 1969), conferi-se ainda no seu artigo 4º que:

[...] 3. não se pode reestabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido. [...] 6. Toda pessoa condenada à morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou comutação da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos. Não se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de decisão ante a autoridade competente. (CHOUKR, 2001, p.34).

Visto o artigo supracitado, é mister salientar que quando nos reportamos a pena de morte hodiernamente em nossa normatividade, estamos diante de uma violação do direito à vida, pois, como proposta do direito penal do inimigo, essa violação tende a acontecer contra aqueles considerados não pessoa pelo Estado.

Assim, algo que fora outrora abolida pelo nosso ordenamento jurídico, não deve regressar, com fundamentado no disposto na Convenção explicitada, bem como na proibição do retrocesso.

Entretanto, sabemos que o que ocorre na prática, nem sempre está compatível com a nossa Constituição, pois se é adotada, em pleno ano de 2009 uma medida, chamada de Lei do Abate, em que versa Gomes, a seguir, não se pode ter embasamento constitucional para se estabelecer tal disciplina normativa:

No dia 03.06.09 pilotos da Força Aérea Brasileira (FAB) dispararam tiros de advertência contra um monomotor que transportava 176 quilos de cocaína, em Rondônia, na região de fronteira do Brasil com a Bolívia. A ação só foi possível por causa da Lei do Abate, que entrou em vigor após ter sido regulamentada em 2004[...] Dentre os dispositivos indicados destacamos os princípios da inviolabilidade do direito à vida, proibição da pena de morte em tempo de paz e devido processo legal. Tais garantias consistem cláusula pétrea, logo, impossível deliberação em sentido contrário. (GOMES, 2009, p.01).

Não obstante, é possível perceber a violação do direito à vida pela aplicação do direito penal do inimigo, desta feita, sabendo-se que o direito à vida é o primeiro e necessário para a consecução dos outros direitos.

Desta forma, passar-se-á ao estudo do direito à integridade pessoal, direito este, proveniente do direito à vida, como detalharemos adiante.

O direito a integridade pessoal, abrange a integridade física, psíquica e moral, consoante o artigo 5º da Convenção Americana de Direito Humanos, constatando sua disposição no âmbito internacional conforme se encontra postulado no sentido de que toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

Antes de abordarmos acerca do direito à integridade pessoal, interessante seria conceituar integridade, como maneira de facilitar nossa compreensão do direito avaliado. Nesse sentido, podemos verificar que:

Integridade, seja ela física, psíquica ou moral, entende-se por: “1.qualidade de íntegro; 2. caráter daquilo a que não falta nenhuma das suas partes; 3. Estado de são, de inalterável; 4.retidão, honradez; pureza intata.” (DICIONÁRIO online).

Portanto, íntegro, envolve tudo aquilo que está inteiro, completo. Deste modo, pode se formular a ideia de que o direito à integridade pessoal, seja ela física, psíquica ou moral, é o direito de encontrar-se física, psíquica ou moralmente inalterado, estando completo e inteiro.

Quando partimos do entendimento de Jakobs que prevê em sua teoria, que frente ao inimigo é só coação física, localizamos claramente uma violação aos direitos humanos dos inimigos, pois apesar de ser encarado como tal, deve-se ter por consideração a previsão de seus direitos, ainda que prisioneiros.

Do mesmo modo, a integridade física, procede da segurança na liberdade de ir e de vir que o ser humano exerce, sendo o Estado o responsável a atribuir sanções aos que ocasionarem em outrem um malferimento de um bem jurídico a ser tutelado.

a mesma forma, a integridade psíquica, envolve o exercício da liberdade do pensamento moldado pela consciência e pela vontade do indivíduo. Já o exercício da integridade moral, provém da formação cultural e social do homem, devendo ser respeitado, mesmo que contrário aos interesses do Estado.

Quando o indivíduo for preso legalmente, ou seja, por ter violado um bem jurídico tutelado pelo próprio Estado, mesmo assim, lhe será garantido o direito à integridade física, psíquica e moral, pelo Estado, recaindo sobre o mesmo o dever de reintegração e de ressocialização do preso na sociedade. Além do mais, caso o preso tenha algum desses direitos atingidos pelo Estado, cabe ao erário público indenizar as vítimas dos danos, proporcionalmente ao prejuízo sofrido.

Baseado no exposto, convém acrescentar, a previsão do artigo 5º da Convenção, que segue dizendo:

[...] 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdadedeve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. [...] (CHOUKR, 2001, p.35)

Corroborando com o que foi citado, a Constituição Federal faz prevenção em seu artigo 5º, inciso III, no sentido de que: “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (BRASIL, 1988).

Posto isto, vale-se ressaltar por oportuno o significado de tortura para a Assembleia Geral das Nações Unidas, que classifica este ato desumano como sendo:

Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais,  são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimento são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram. (MORAES, 2000, p.114).

Cumpre frisar, que desta análise, logo constatou que com a prática do direito penal do inimigo são utilizados tratamentos desumanos, degradantes e inúmeros tipos de tortura contra os inimigos. Um exemplo atual disto se encontra na prisão de Guantánamo em que os prisioneiros estão sendo submetidos a torturas entres outras atrocidades

Além disso, quanto ao direito à integridade pessoal, é imperioso salientar que a individualização da pena, por ocasião do emprego da tese do direito penal aludido, tende a generalizar os indivíduos e combatê-los previamente por sua periculosidade, afastando o tradicional método de individualização da pena, consoante culpabilidade de cada criminoso ante o ato ilícito cometido por ele. Consoante revela Moraes:

O princípio da individualização da pena exige uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e a repressão. Assim, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente. (MORAES, 2000, p.235)

Nesta senda, complementa Greco que:

[...] a pena seria, grosso modo, o preço correspondente a cada infração penal que tem por finalidade proteger determinados bens. [...] O legislador deve apontar as penas mínima e máxima correspondentes de cada infração penal, almejando, com isso, proteger o bem jurídico previsto pelo tipo penal incriminador. Deverá, obrigatoriamente, [...] trabalhar com o princípio da proporcionalidade, intimamente relacionado ao da individualização da pena. (GRECO, 2009, p. 92 e 93).

Segue ainda o referido autor, este estabelece uma correlação existente entre o princípio da individualização da pena e o da proporcionalidade, versando que:

Se o bem jurídico possui, em tese, determinado valor, e se esse valor é, por intermédio do Direito Penal, mensurado por uma sanção previamente cominada na lei penal, no caso concreto, deverá o julgador, de acordo com um processo de individualização da pena, encontrar aquela proporcional ao mal praticado especificamente por determinada pessoa, autora do delito. (GRECO, 2009, p.98)

Condensando os ensinamentos de Greco, percebe-se que a integridade do criminoso deve ser resguardada no que atine à individualização da pena, pois assim este responderá proporcionalmente ao delito cometido, diferente da teoria do Direito Penal do Inimigo, que como vimos, se combate a periculosidade.

Finalizando no que toca à direito à integridade pessoal, novamente invocamos as lições de Moraes, quando discorre que:

A Constituição Federal, ao proclamar o respeito à integridade física e moral dos presos, [...] consagra a conservação por parte dos presos de todos os direitos fundamentais reconhecidos à pessoa livre, com exceção, obviamente, daqueles incompatíveis com a condição peculiar de preso, tais como liberdade de locomoção (CF, art.5º, XV), livre exercício de qualquer profissão (CF, art.5º, XIII), inviolabilidade domiciliar em relação à cela (CF, art.5º, XI), exercício dos direitos políticos (CF, art. 15, III). Porém, o preso continua a sustentar os demais direitos e garantias fundamentais, por exemplo, à integridade física e moral (CF, art.5º, III, V, X e LXIV), à liberdade religiosa (CF, art. 5º, VI), ao direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII), entre inúmeros outros, e, em especial, aos direitos à vida e à dignidade humana [...](MORAES, 2000, p.242).

Além dessas direitos humanos acima citados, outro direito potencialmente violado é o da igualdade que possui sua previsão constitucional no artigo 5º, que:

Adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. (MORAES, 2000, p.92)

A teoria de Jakobs vai de encontro ao direito da igualdade quando faz uma distinção entre o direito penal do inimigo e o direito penal do cidadão, em que determina que no direito penal do cidadão o criminoso permanece com seu status de pessoa e garantias de salvaguarda aos seus direitos e garantias fundamentais. Já no exercício do direito penal do inimigo, desconsidera-se a qualidade de pessoa, considerado inimigo, relativizando ou suprimindo seus direitos e garantias primordiais. É, pois, uma grave violação ao princípio e ao direito à igualdade aplicados a todos os humanos, que se encontra positivado no nosso direito pátrio como também no âmbito internacional.

Nesse diapasão, ressalta-se entendimento do STF, com relação ao principio da igualdade e finalidades:

O princípio da isonomia que se reveste de auto-aplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetivel de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio – cuja observancia vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata

– constitui exigencia destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná- la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância dsse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. (MORAES, 2000, p.94)

Em simultaneidade com o disposto, a Convenção Americana dos Direitos Humanos em seu artigo 24 versa que: “todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito sem discriminação, igual proteção da lei.” (CHOUKR, 2001, p. 41), motivo pelo qual fica demonstrada esta violação, uma vez já verificado o objetivo do direito penal do inimigo, que pretende diferenciar os delinquentes entre cidadãos, sujeitos de direitos e garantias e entre inimigos, não portadores de direitos, diante da desconsideração do status de pessoa.

Tendo em vista que o direito como um todo é uno não deve haver distinção, muito menos a normatização de condutas inconstitucionais, pois desta forma se perpetrará violações ao direito à igualdade, sustentando-se por força de que somos todos cidadãos pelo principio da igualdade, não devendo alguns serem tratados como alvos a serem aniquilados, pois não existe normatividade que estabeleça tal segregação.

O direito ao devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa encontram-se disposto no art.5º, inciso, LIV e LV da Constituição Federal de 1988, nos quais estipulam que:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV _ ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (BRASIL, 1988).

Indo ao encontro ao que foi citado está a norma prevista na Convenção Americana dos Direitos Humanos, o devido processo legal, tem seu respaldo no artigo 8º, que diz:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro do prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (CHOUKR, 2001, p.36)

O devido processo legal é uma garantia constitucional fundamental, sendo intrínseca na aplicação do contraditório e da ampla defesa. Sem o devido processo legal, não pode ser estabelecidas estas ultimas garantias, e nem qualquer outra, uma vez que esses princípios garantem a proteção dos direitos fundamentais em demanda, sejam eles difusos ou coletivos.

Consoante Moraes, o devido processo legal:

[...] configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal) [...] (MORAES, 2000, p.255)

Sabe-se que o contraditório e a ampla defesa, só são efetivamente atingidos pela aplicação do devido processo legal. Dito isto, versaremos especificamente sobre estas duas garantias.

A garantia do contraditório, segundo menciona Nelson Nery Junior, nas considerações de Moraes:

O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório. (MORAES, 2000, p.256)

Desta feita, compreende-se contraditório como a garantia do direito que são dadas as partes do processo de serem ouvidas, ou seja, é o exercício processual que ambas as partes tem no direito de se manifestar em juízo, pois é:

a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo[...] pois a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor (MORAES, 2000, p.256)

A garantia da ampla defesa se funda no direito ao contraditório, pois é através da contradição que os litigantes podem exercer a ampla defesa, uma vez que entende-se por ampla defesa:

“o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, se entender necessário, [...]” (MORAES, 2000, p.256)

Após das lições apresentadas, chega-se a conclusão que apesar de ser autônomo, o princípio do devido processo legal, para que ele assegure a eficácia dos demais direitos garantidos pela constituição, faz-se necessário a sua aplicação de forma perene.

Já que o devido processo legal é essencial para garantia dos outros direitos, é que confrontaremos a tese do direito penal do inimigo, mostrando a violação que esta teoria ocasiona na aplicação do devido processo legal, pois se debruçando na proposta de Jakobs, o inimigo, objeto de coação, perde seus direitos e garantias fundamentais, quando afasta-se da qualidade de pessoa, após ser estigmatizado como inimigo.

Verificando a atividade de tal direito na prática, percebe-se que esses delinquentes inimigos, na maioria das vezes, não sabem nem de que estão sendo acusados, pois não fazem jus sob ponto de vista desta teoria, a menor garantia dos seus direitos.

No que anite à presunção de inocência, ressalta-se texto constitucional, assegurado com o previsto no artigo 5º, LVII, que: “ninguém será considerado

culpado até que o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988).

Nessa senda, citando Moraes, verifica-se que:

A presunção de inocência é uma presunção juris tantum, que exige para ser afastada a existência de um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal e com a garantia da ampla defesa. (MORAES, 2000, p.267)

Levando-se em consideração que ninguém será considerado culpado sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mais uma vez, não pode se sustentar a tese de Jakobs, uma vez que não existe nesse modelo a aplicação de um devido processo legal, nem o contraditório, ampla defesa e muito menos uma sentença condenando os “inimigos”, restando comprovado a inconstitucionalidade desta teoria, como também o ferimento de morte dos dos direitos humanos, que devem ser respeitados e protegidos primordialmente.

Esses são os principais direitos humanos que seriam violados pela teoria do Direito Penal do Inimigo. Entretanto, outros direitos humanos poderiam ser afetados também como a liberdade de expressão, a liberdade religiosa, entre outros.

No que atine a liberdade religiosa, é previsto no plano internacional, especificadamente na Convenção Americana de Direitos Humanos, no pálio do artigo 12, que:

1.  Toda pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião. Esse direito implica a liberdade de conversar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado.

2.  Ninguém pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conversar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças.

3.   A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita unicamente às limitações prescritas pela lei e que sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral pública ou os direitos ou liberdades das demais pessoas.

4.  Os pais, e quando for o caso os tutores, têm direito a que seus filhos ou pupilos recebam a educação religiosa e moral que esteja acordecom suas próprias convicções. (CHOUKR, 2001, p.37)

Nesse sentido não é possível, por exemplo, estigmatizar um mulçumano apenas pelo fato de sua religião e atrelado ao fato de existir extremistas terroristas ligados ao Islamismo. Tal direito penal do autor é odioso e só gera mais guerra.

4.    DIREITO PENAL DO INIMIGO E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

4.1.       PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade é uma dos mais importantes normas de qualquer ordenamento jurídico no mundo. Através dele, a justiça se concretiza, evitando excessos, bem como aviltamentos desnecessários em outros princípios que serão sopesados. Esse princípio está implícito no nosso sistema constitucional.

Alguns autores fazem uma diferenciação entre o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade. Trataremos nesse trabalho esses princípios como sinônimos, diante da conexão de ambos, visto que para que se haja uma proporcionalidade, deve haver uma interpretação hermenêutica razoável.

Diante de uma colisão de princípios, o operador do Direito deverá efetivar uma ponderação, de acordo com o princípio da proporcionalidade, através da análise da adequação, necessidade e ponderação, que é bem descrito por Alexy (2002, apud ESPADA, 2008, p. 39):

Será necessário, num primeiro momento, indagar se a medida é adequada, pois o meio deve levar à consecução do fim. Posteriormente, será imprescindível perquirir a respeito da necessidade da medida, ou seja, verificar se existe outro meio para se atingir o mesmo fim, que seja menos constritor de direitos – a medida não pode constranger um direito a um nível absurdo. Pela máxima da ponderação, ou proporcionalidade em sentido estrito, deve-se ponderar entre os princípios opostos, comparando-os.

Deve-se, portanto, sob a égide do princípio da proporcionalidade, verificar se a medida adotada atende ao fim a que se destina, além de ser a mais efetiva, e menos constritora do direito conflitante, pela máxima da ponderação, encontrando, assim, o máximo grau de efetividade e satisfação de um direito tido como de maior importância, naquele caso concreto, sem, entretanto, esvaziar o conteúdo e a incidência do outro princípio que está sendo mitigado.

4.2.       ANÁLISE DA COEXISTÊNCIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO SOB O PRISMA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Prefacialmente, para analisar a viabilidade da coexistência entre o Direito Penal do Inimigo e o Estado Democrático de Direito é necessário saber que o contexto jurídico-criminal mudou nos últimos anos, formando uma nova modalidade que antes não existia, que são os chamados crimes da modernidade.

Conforme Alexandre de Moraes (2011) os crimes da modernidade são caracterizados por possuir, praticamente, a ausência de vítimas individuais, pouca visibilidade dos danos causados e por serem praticados, em sua maioria, por uma parcela da sociedade que não era comumente associada a comportamentos criminosos. São exemplos desses crimes da modernidade, criminalidade  econômica, criminalidade ecológica, criminalidade no comércio exterior, contrabando internacional de drogas, entre outras, como bem assevera Alexandre de Moraes.

Aliado a esse aumento da criminalidade, existe a pressão da sociedade e da mídia que passaram a enxergar o Direito Penal como único meio eficaz de controle social, ocasionando a hipertrofia desse ramo do direito, gerando um punitivismo exacerbado, com o fim de acalmar a população, que busca por mais segurança e justiça.

Nessa sena, Moraes, alerta a necessidade de se encontrar um equilíbrio na busca de uma política econômica a favor da sociedade, diante do atual panorama, in verbis:

[...], a busca do equilíbrio – de uma política criminal pro societae, moldada pelo bom senso e racionalmente apta a analisar a legitimidade de um ‘Direito Penal do Inimigo’ – somente se inicia com o conhecimento desse contexto contemporâneo: o mundo pós-moderno, industrial e (pseudo) globalizado. Fugir ao debate ou procurar deslegitimar a concepção de Jakobs com simples menção de princípios e interesses tutelados pela Constituição aparente ser,como se verá, inócuo. (MORAES, 2011, p. 295).

Portanto, a modernidade nos trouxe novas maneiras de delinquir, sobretudo o aumento dos crimes de colarinho branco, que demandam novas formas de agir, sobretudo de uma maneira mais célere, diante de um mundo globalizado.

É certo que a teoria do Direito Penal do Inimigo concebida por Jakobs, se for considerada na sua totalidade, não possui legitimidade se comparado com o Estado Democrático de Direito. Entretanto, é possível se utilizar de algum de seus elementos como uma alternativa de combate a essa nova criminalidade moderna.

É imperioso ressaltar o equivoco cometido ao pensar que o Direito Penal do Inimigo é um estado de perene emergência. Devemos encarar ele como uma medida de exceção a ser tomado diante de crimes gravíssimos, adaptando-o a realidade brasileira.

Apesar das críticas alguns reflexos do Direito Penal do Inimigo, caracterizadores da terceira velocidade do direito penal, já se encontram permeado no ordenamento jurídico brasileiro, e em todo o mundo, já atuando com validade e legitimidade.

É preciso sopesar o que é mais importante a liberdade do acusado ou a vida de potenciais vítimas? Diante de tal indagação faz-s mister o emprego do principio da proporcionalidade, uma vez que ambos direitos são constitucionalmente tutelados, e merecem proteção.

O próprio Direito Penal do inimigo se utiliza da técnica da ponderação, sopesando o princípio da dignidade da pessoa humana do “inimigo” e o direito da coletividade à segurança, bem como da realização da justiça.

Quando existe uma colisão de princípios um deles deve prevalecer, entretanto o outro não pode ser completamente esvaziado. Nesse sentido, devido a existência dessa relatividade, e tendo em conta que não existe direito absoluto, é necessário a aplicação do princípio da proporcionalidade, conforme Moraes (2011, p. 301):

Conquanto seja a dignidade um valor inerente a cada pessoa e que leva consigo a pretensão e o respeito por parte dos demais, o princípio da dignidade da pessoa humana não é um princípio absoluto no sentido de que deva prevalecer incondicionalmente sobre os princípios opostos em qualquer situação. Ele está também sujeito à lei de colisão de direitos e, sob determinadas circunstâncias, não prevalecer sobre princípios colidentes. São as condições do caso concreto que irão indicara precedência ou não do princípio da dignidade da pessoa humana.

Repise-se que não se está aqui defendendo a adoção do Direito Penal do Inimigo para certos crimes, visto que este se aplicado na sua totalidade é inviável diante do Estado Democrático de Direito. O que se prega aqui é a relativização de certas garantias penais e processuais, em face das inovadoras dificuldades criadas pela criminalidade moderna, que se utiliza das mutações do mundo globalizado, de sociedade de risco, no qual estamos inseridos.

Um exemplo disso é o crime de corrupção, que faz com que o dinheiro público seja desviado para paraísos fiscais (utilizando-se, portanto das facilidades da globalização). Os praticantes de tal crime, são verdadeiros desertores do contrato social, pois se utilizam do poder que lhe foi atribuído pelo povo, para desviar valores pecuniários que seriam utilizados na educação, na saúde, entre outras políticas públicas. Muitas vidas são ceifadas nas filas da morte dos hospitais em razão do dinheiro que foi surrupiado.

Além disso, nos crimes de corrupção, as instituições democráticas encontram- se ameaçadas, pois o descrédito da população só aumenta, levando a insatisfação e revolta daqueles que são os verdadeiros legítimos do poder: o povo.

Nesses casos, é mais do que legítimo se utilizar de certos elementos do Direito Penal do Inimigo, diante da crescente impunidade que vivemos, principalmente nesses casos em que o Direito Penal Tradicional se mostrou falho.

Concluí-se, portanto, que o Direito Penal do Inimigo não é ilegítimo se utilizado algumas de suas peculiaridades em casos excepcionais como nos crimes de corrupção dos políticos. Deve-se deixar de lado os extremismos entre o Direito Penal Mínimo e o Direito Penal Máximo, e se utilizar dos pontos positivos do Direito Penal do Inimigo para combater a criminalidade moderna, sobretudo o crime de corrupção praticados pelos gestores públicos, com vista a mitigar a impunidade presente no emprego do Direito Penal tradicional, utilizando-se sempre de  elementos do direito penal do inimigo, de maneira razoável e proporcional, para uma resposta mais eficaz e célere por parte do Estado.

4.3.    ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

A jurisprudência pátria, de maneira unânime, descarta a aplicação do Direito Penal do Inimigo no Brasil, em razão da Nossa Constituição Federal se pautar em um Estado Democrático de Direito, regido por direitos e garantias fundamentais que são considerados cláusulas pétreas, portanto, imutáveis por projetos de novas emendas constitucionais.

É inadmissível existir posicionamentos dos nossos tribunais superiores indo ao encontro dessa teoria de Jakobs, principalmente do Supremo Tribunal Federal por ser guardião da Constituição.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado, ao longo dos anos no sentido de repudiar a aplicação do direito penal do autor, incluído ai o Direito Penal do Inimigo, no ordenamento jurídico pátrio.

Um exemplo disto está na edição da súmula vinculante nº11 que diz que:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Essa súmula surgiu com base na repugnância do Direito Penal do Autor, incluindo assim o Direito Penal do Inimigo, pois se baseia no princípio da presunção de inocência, evitando que haja excesso de rigor na aplicação dessa medida, bem como evitando que inocentes tenham seus direitos violados.

Já o Superior Tribunal de Justiça vem seguindo o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal, rechaçando a aplicação do Direito Penal do Autor, e consequentemente, do Direito Penal do Inimigo diante do arcabouço jurídico brasileiro pautado em direitos e princípios constitucionais garantistas

A jurisprudência segue, portanto no sentido de ressocialização do preso, evitando que os presídios públicos fiquem abarrotados de presos, que poderiam ser punidos com penas alternativas, evitando, assim, que estes tivessem contatos com criminosos mais perigosos numa verdadeira escola do crime.

Os tribunais de segunda instância também seguem esse mesmo entendimento, vejamos:

PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCAMINHO. REITERAÇÃO CRIMINOSA.   CRITÉRIO         SUBJETIVO.    PARÂMETRO       DE DIFERENCIAÇÃO. 1. Em princípio, a análise da tipicidade material de uma conduta deve se restringir a aspectos objetivos, conforme assentada jurisprudência   do   Supremo  Tribunal  Federal  (mínima   ofensividade   da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada). 2. A reiteração criminosa no delito descaminho deve servir de parâmetro para a não aplicação do princípio da insignificância, posto, caso admitida, bastará ao contumaz dessa modalidade praticar sucessivas condutas e internar no território nacional mercadorias de origem estrangeira permitidas, tendo o cuidado de não superar, em termos de tributos devidos, o limite previsto em lei para caracterização da atipicidade material e alcançar, via de consequência, a absolvição. 3. Conquanto deva haver espaço no Estado Democrático de Direito tão somente para o direto penal do fato, em desprestígio ao odioso direito penal do  inimigo (teoria funcionalista extrema de Günter Jacobs), não menos preocupante é o incentivo à prática de delitos pela aplicação indiscriminada do princípio da insignificância, sem um critério que diferencie o autor de um único crime de descaminho daquele cuja vida é traçada nessa seara. 4. Recurso em sentido estrito provido. (RSE 2559220124013808, DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:25/04/2014 PAGINA:602. GRIFO NOSSO)