RODRIGO FRESCHI BERTOLO

(Orientador)

RESUMO:O presente trabalho vem falar a respeito da inconstitucionalidade da tarifação do dano moral trabalhista, inserida na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pela Lei n.13.467/2017 (Reforma Trabalhista). Essa Reforma Trabalhista, assim como foi chamada, trouxe uma série de alterações bastante polemica dos direitos dos trabalhadores. A inserção do “Título II – A: Do dano Extrapatrimonial”, artigos 223-A ao 223-G na CLT, estabeleceu parâmetros e limites questionáveis para as indenizações decorrentes, mesmo após a edição da MP n. 808/2017. Assim, buscou-se responder se tal alteração é inconstitucional bem como os fundamentos que tornam a tarifação ofensiva aos princípios e regras da Constituição Federal de 1988. Conclui-se, portanto, essa tarifação seria inconstitucional visto que ela afronta diversos artigos que estão presentes na Constituição. O método de raciocínio utilizado será o dedutivo, onde poderá se atingir uma proposição específica a partir de proposições gerais e mais amplas. O tipo de pesquisa será bibliográfico, documental, e tematizada, pois para escrever o presente trabalho usarei doutrinas, artigos jurídicos, observarei outras monografias, e usarei a internet como apoio.

Palavras-chave: Inconstitucionalidade. Tarifação. Dano Moral.

ABSTRACT: This paper discusses the unconstitutionality of the labor moral damage taxation, inserted in the Consolidation of Labor Laws (CLT), by Law n.13.467 / 2017 (Labor Reform). This insertion of "Title II - A: From Extra-Patrimonial Damage", Articles 223-A to 223-G in the CLT, established parameters and questionable limits for the damages, even after the publication of MP n. 808/2017. Thus, it was sought to answer if such a change is unconstitutional as well as the grounds that make the charging offensive to the principles and rules of the Federal Constitution of 1988. It is concluded, therefore, that this tariff would be unconstitutional since it faces several articles that are present in the Constitution. The method of reasoning used will be the deductive, where a specific proposition can be reached from broader and general propositions. The type of research will be bibliographic, documentary, and telemetered, because to write this work I will use doctrines, legal articles, observe other monographs, and use the internet as support.

Keywords: IN constitutionality. Moral damage.

Sumário: Introdução. A INCONSTITUCIONALIDADE DA ADOÇÃO DO SISTEMA TARIFÁRIO PELA REFORMA TRABALHISTA (LEI N. 13.467/2017 1.1 A INCONSTITUCIONALIDADE DA ADOÇÃO DO SISTEMA TARIFÁRIO NA CLT)1.1.1 Análise dos artigos inseridos pela Lei n. 13.467/2017 (Título II-A da CLT) com base na CF/88 1.1.2 Análise da Medida Provisória n. 808/2017 com base na CF/88 1.2 PRECEDENTES.  1.2.1 Precedente do STF: Lei de Imprensa 1.3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5870 1.4 PANORAMA GERAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. Conclusão.  Referências.

INTRODUÇÃO

Sendo de iniciativa do antigo presidente da república Michel Temer, a Lei 13.467/2017, foi definido por alguns como sendo um marco de modernização e flexibilidade, que visava diminuir o desemprego.

Essa Reforma Trabalhista, assim como foi chamada, trouxe uma série de alterações bastante polemica dos direitos dos trabalhadores, apresentadas em meio ao cenário de crise política e econômica, de modo demasiadamente célere que resultou na necessidade de elaboração da Medida Provisória n. 808/2017 - que alterou diversos dispositivos da referida lei - apenas 03 (três) dias após a o fim da vacatio legis.

Dentre as inúmeras alterações trazidas pela Reforma, reconheceu-se a discussão que gira em torno do questionável ”Título II-A: Do Dano Extrapatrimonial” da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que adotou o Sistema Tarifário de Indenizações. Assim, buscou-se responder se tal alteração é inconstitucional bem como os fundamentos que tornam a tarifação ofensiva aos princípios e regras da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Além disso, o fundamento desse estudo justifica-se pela atualidade do tema que afeta diretamente o trabalhador brasileiro, que é a grande maioria da população deste país. Ademais, o Direito do Trabalho possui como princípio máximo a proteção do trabalhador, e a Constituição Federal de 1988 institui uma série de princípios como o da isonomia que estão sendo desrespeitados por tais inovações. Portanto é inquestionável a relevância da análise de dispositivos que possam ir de encontro a esses e outros valores tão importantes que sedimentam a ordem constitucional que rege o Brasil.

Este estudo tem como objetivos: mostrar que a reforma trabalhista em relação a tarifação do dano moral é totalmente inconstitucional.

A metodologia apresentada será a pesquisa bibliográfica, documental, e tele matizada, pois para escrever o presente trabalho usarei doutrinas, artigos jurídicos, observarei outras monografias, e usarei a internet como apoio.

1 A INCONSTITUCIONALIDADE DA ADOÇÃO DO SISTEMA TARIFÁRIO PELA REFORMA TRABALHISTA (LEI N. 13.467/2017)

Os costumes de uma sociedade e o momento histórico que ela vive influenciam diretamente na ciência do Direito. Sendo assim, o momento em que uma lei é criada, dirá muito sobre ela.

Devemos ressaltar que a crise política e econômica no Brasil tem se alastrado em diversos âmbitos do governo e da sociedade.

Diante disso, surgiu a Reforma Trabalhista, como também o levantamento de hipóteses como a Reforma da Previdência, o Congelamento dos Gastos Públicos, privatizações, ações essas que nos passa uma ideia duvidosa.

As principais mudanças com a Reforma Trabalhista estão relacionadas à: O direito Individual Trabalhista, O Direito Coletivo Trabalhista e o Direito Processual do Trabalho.

Destaca-se as mudanças no Direito Individual do Trabalho como por exemplo: desrespeitos a normas de inclusão de pessoas vulneráveis no mercado de trabalho o esvaziamento do princípio da igualdade material; desconstrução do arcabouço constitucional e infraconstitucional de proteção à saúde e segurança do trabalhador; o Desprezo à noção de centralidade da pessoa humana na ordem jurídica e na vida social; e descaracterização da natureza salarial de parcelas pagas ao empregado no contexto da relação de emprego.

Já quanto ao Direito Coletivo do trabalho, houveram as seguintes alterações: as restrições graves ao acesso à justiça por parte dos trabalhadores, individualmente ou coletivamente considerados, além dos próprios sindicatos, o alargamento extremado dos poderes de negociação coletiva trabalhista; o enfraquecimento do sindicalismo no país.

Já no Direito Processual do Trabalho as mudanças foram: instigação de práticas censórias pela autoridade judicial; restrições graves de acesso à Justiça, das quais se destaca a remodelação do instituto constitucional da Justiça Gratuita de forma desfavorável aos que não possuem condições; restrição da atuação dos Tribunais do Trabalho na construção da jurisprudência trabalhista.

Há ainda uma série de outras contradições da Reforma, entre elas está a permissão da terceirização dos serviços da atividade principal da empresa, que antes da Reforma era proibido.

Sendo assim, o que se percebe é que os que defender a Reforma pensam que com ela haveria o fim da modernização e flexibilização das normas previstas na CLT, sendo vista como uma boa medida para a diminuição das taxas de desemprego, impulsionando assim a Economia.

Porém, na contramão do que parece, a Reforma só irá favorecer uma minoria, no caso os grandes empresários, desfavorecendo a classe trabalhadora, que é maior parte da população brasileira.

Em meio a crise, que sempre é ocasionada pela corrupção que encontrasse em nossa cultura, seja nos setores privados ou públicos a história da humanidade sempre se repete, os menos favorecidos sempre sofrem as consequências da péssima administração por parte do Estado.

Dessa forma, pode-se verificar que há um grave recuo do Constitucionalismo no Brasil, com retorno à princípios liberais que foram tão prejudiciais à classe operária no decorrer da Revolução Industrial. O que ocorre de fato é descaracterização do Estado Democrático de Direito, a partir do momento em que se fere a Constituição Brasileira, que é fundamentada no Constitucionalismo Humanitário, e não nos paradigmas antecessores, que remontam aos séculos XIX e XX. Nesse sentido, complementa Braghini (2017, p. 39):

“A primazia jurídica do valor da dignidade da pessoa humana, no contexto contemporâneo, corresponde à resposta institucional no âmbito da comunidade jurídica internacional (incrustado na consciência universal) a “crise do positivismo jurídico”, eis que os regimes totalitários do fascismo e nazismo foram movimentos políticos e militares que acenderam ao poder dentro de um quadro de legalidade, e promoveram a barbárie em nome da lei, os principais acusados em Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas de autoridade competente como justificativa aos crimes cometidos, havendo consenso ao entorno de um repúdio à concepção positivista de um ordenamento indiferente aos postulados éticos, confinado à ótica meramente formal.”

O que se verifica, é que a Reforma Trabalhista afronta princípios trabalhistas que estavam previstos perante a Constituição, tais como da independência dos poderes, a dignidade da pessoa humana, da proteção, da aplicação da norma mais favorável, do acesso à justiça, a proibição do retrocesso entre tantos outros que não é necessário cita-los,

1.1 A inconstitucionalidade da adoção do sistema tarifário na CLT

Há no texto da lei da Reforma Trabalhista inúmeras inconstitucionalidades e desrespeito ao Direitos e Garantias fundamentais, destacando-se no presente trabalho um titilo que foi inserido na CLT que está presente no Título II-A- Do Dano Extrapatrimonial, que está expresso nos artigos 223-A ao 223-G, que em diversos pontos é contrário ao que diz a Constituição Federal de 1988.

Primeiramente será feito a análise dos artigos instituídos pela Lei 13467/17, e depois as alterações feitas pela Medida Provisória 808/2017 serão abordadas.

1.1.1 Análise dos artigos inseridos pela Lei n. 13.467/2017 (Título II-A da CLT) com base na CF/88

Abordaremos nesse tópico os artigos que foram inseridos pela Lei 13.467/17, suas alterações e inconstitucionalidades, sem antes serem feitas as alterações da Medida Provisória 808/17.

O artigo 223-A, que pertence ao novo título da CLT, é o que inaugura a inconstitucionalidade do tema: “Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título. ”

Sobre as incongruências do referido artigo dispõem Delgado e Delgado (2017, p. 145):

[...] O art. 223-A menciona que à matéria enfocada no referido Título II-A [...] aplicam-se “apenas os dispositivos deste Título”. Mas a interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica do preceito legal demonstra, às escâncaras, que há um conjunto normativo geral mais forte, superior, dado pela Constituição de 1988 e pelas normas internacionais de direitos humanos vigorantes no Brasil, que incide, sem dúvida, na regulamentação da matéria abrangida por esse título especial agora componente da Consolidação. Ademais, havendo alguma necessidade de integração jurídica, incidem, sim, as regras sobre indenizações por dano moral insculpidas no Código Civil Brasileiro e em outros diplomas normativos da República, respeitada a compatibilidade de tais regras externas com os princípios e a lógica jurídica estrutural da Consolidação das Leis do Trabalho [...]. A propósito o próprio art. 223-F, caput e §§1º e 2º, se refere à indenização por dano material, sem fornecer qualquer critério para a sua avaliação e seu cômputo – circunstância que demonstra óbvia lacuna normativa, tornando essencial a integração jurídica com respeito às regras do Código Civil de 2002.

A Constituição Federal aborda esse tema e classifica os direitos da personalidade sendo materiais ou extrapatrimoniais, direitos esses que são cláusulas pétreas perante a Constituição, deixando clara a inconstitucionalidade do referido artigo.

Assegurando o que diz o princípio da reparação integral quanto aos danos materiais e extrapatrimoniais, o artigo 5° da Constituição, nos incisos V, X, XII, garantem a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, assegurada a indenização cabível e o sigilo de dados, correspondências e comunicações.

Ainda tem-se também o artigo 7°, XXVIII, da Constituição que assegura ao trabalhador o direito a ter um seguro acidente de trabalho, que deve ser pago pelo empregador, mais ainda a indenização que o mesmo empregador está sujeito se tiver dolo ou culpa no acidente. Uma não exclui a outra.

Deve-se considerar que nenhuma norma é capaz de prever o desenvolvimento social que está em constantes mudanças. Dessa forma, a CLT, precisa de uma fonte subsidiaria, como está estipulado no seu artigo 8, § 1º.

Assim, se houver lacuna legislativa na CLT, deve se usar outros códigos como por exemplo o Código Civil, artigos 186, 187, 927, 944, todos utilizados como parâmetro para fixar o valor da indenização, sem nunca contrarias as disposições presentes na Constituição.

Em seguida vamos analisar o artigo “art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação. ”

Sobre o conteúdo do artigo, opinam Delgado e Delgado (2017, p. 146):

“Como parâmetro geral, o preceito é evidentemente válido. Porém, conforme se conhece da diversidade das situações sócio jurídicas existentes no mundo do trabalho, há pretensões que podem, sim, ser de titularidade de pessoas físicas ligadas afetiva, econômica e/ou juridicamente à pessoa humana afrontada, tal como pode ocorrer com a(o) esposa(o) ou a (o) companheira(o) e os filhos  da vítima de danos extrapatrimoniais. Na hipótese do evento morte da vítima, tais pretensões são manifestas e, em princípio, garantidas, abstratamente, pela ordem jurídica (embora, é claro, na prática, fiquem na dependência das indenizações previstas no Direito).”

O referido artigo é polêmico,  pois de acordo com sua gramatica, seria excluída a indenização em caso de morte do empregado, quando dispõe que é exclusiva a reparação ao ofendido. Mas, esse artigo estaria em confronto com o que dispõe o artigo 5º, XXX, da Constituição, que assegura o direito a herança, sem falar ainda no artigo 12 do Código Civil, que dá direito aos sucessores em pleitear a indenização decorrente de danos extrapatrimoniais sofridos pelo falecido.

Houve também a fixação de que os danos extrapatrimoniais se aplicam a pessoa jurídica, permitindo que as empresas acionem o empregado caso haja difamação da marca ou dos procedimentos do empregado.

“Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física. ”

Em relação ao artigo acima colacionado, Silva (2017, p. 60) questiona: ”quem poderá falar que o rol do art. 223-C é taxativo? [...] mas, de plano, se esqueceu de assuntos muito delicados, como a dispensa de pessoas em idade avançada [...] e assuntos ligados à nacionalidade do empregado [...]”. Desse modo, “ao que parece, a vontade do legislador foi estabelecer um rol numerus clausus. No entanto, a melhor interpretação é considerá-lo como um rol meramente exemplificativo, sob pena de vulneração do princípio da restituição integral”. (NAHAS, et al., 2017, p. 199).

“Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.” O referido artigo “expressamente autoriza a reparação de dano extrapatrimonial da pessoa jurídica [...] abraçando a tese de que a pessoa jurídica pode sofrer dano extrapatrimonial, segundo a jurisprudência e doutrina nesse sentido.” (CASSAR, 2017, p. 111).

Nesse caso, o sigilo das correspondências deveria também ter sido atribuído a pessoa física, já que no artigo 5°, XII, da Constituição está disposto como um direito fundamental individual.

O artigo 223-E traz a solidariedade entre os indivíduos que juntos lesionaram alguém o que já era previsto no artigo 942, do Código Civil: “Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão. ”

O penúltimo artigo do Título II-A da CLT, dispõe que:

Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

§ 1º Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. 

§ 2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

NAHAS, et al.(2017, p. 200), faz uma análise relevante sobre o art. 223-F, caput, e §§1º e 2º:

“t A reforma consagra o entendimento jurisprudência e doutrinário de que a reparação por danos pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.: O STJ possui a Súmula. 37 a respeito: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” O dispositivo da CLT é mais abrangente, pois fala em cumulação não só dos danos morais, mas também dos extrapatrimoniais, como por exemplo, os danos estéticos. Na hipótese de condenação, a sentença deverá discriminar os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.

Contudo, Silva (2017) pensa de uma forma diferente, que questiona a ausência dos danos estéticos no art. 223-F, que apesar de figurarem como danos indenizáveis pela jurisprudência do TST e do STJ, não se pode fazer uma interpretação expansiva de uma norma restritiva. Concluindo pela probabilidade de que os danos estéticos não estejam submetidos à tarifação. Acrescenta, por fim, que a tese danos estéticos são danos extrapatrimoniais, não encontra fundamento científico.

Por último encontramos o artigo 223-G que encerra este novo título da CLT, sendo considerado o que mais gerou críticas.

“Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I - a natureza do bem jurídico tutelado;

II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III - a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII - o grau de dolo ou culpa;

VIII - a ocorrência de retratação espontânea;

IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X - o perdão, tácito ou expresso;

XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII - o grau de publicidade da ofensa.

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. 

§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1ºdeste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.”  

Ao observar esse artigo, o juiz tem do inciso I a XII como critérios para estabelecer o valor da indenização. Sendo assim, se o juiz não fundamentar cada um desses critérios, a sentença pode ser nula por omissão, fazendo com que haja uma dosimetria das indenizações.

É nesse artigo que está instituída a tarifação das indenizações, que fere o princípio da igualdade, pois assim os menos favorecidos terão um dano moral de menor valor.

É possível notar que esse artigo inteiro é inconstitucional, pois os direitos fundamentais são universais, devendo ser tutelado para todos os seres humanos, não devendo a situação econômica de o ofendido influenciar no valor de sua indenização por dano extrapatrimonial.

BARBA FILHO (2017) destaca que a indenização deve ser arbitrada segundo o pedido, e não conforme a causa de pedir::

“Não coincidem, nem há litispendência entre demandas, quando embora o pedido seja o mesmo (e.g. indenização por danos morais), a causa de pedir seja distinta (i.e. um pedido de danos morais em razão de humilhações e um pedido de danos morais decorrente de violência física). Se um trabalhador, em determinada situação, foi ofendido verbalmente ou humilhado por ato do seu empregador. É nesse sentindo que deve ser interpretada a vedação da acumulação, e não como nos leva a interpretação literal do artigo. (BARBA FILHO, 2017, p. 188)”

A tarifação é mais uma deficiência encontrada no artigo, não devendo ser baseada segundo a gravidade da ofensa. É a típica solução que, na prática, cria mais dificuldades do que resolve. Não existe como definir em caráter objetivo, se nem mesmo a lei faz essa tentativa. Apenas utiliza-se das expressões de lesão de natureza leve, média, grave e gravíssima, sem defini-las.

Vale ressaltar ainda, que exigência de reincidência entre partes idênticas para elevação da indenização, irá prejudicar o caráter educacional e preventivo que visa a indenização, sendo considerada ainda um estimulo para que aconteça novamente já que a lei permite uma tolerância.

1.1.2 Analise da Medida Provisória n.808/2017 com base na CF/88

A Reforma Trabalhista, lei n° 13467/2017, foi muito criticada desde sua tramitação até sua aprovação, visto que a mesma era considerada incompatível com a Constituição Federal.

Apesar de ser considerada cheia de falhas e inconstitucionalidades, a lei da Reforma foi aprovada e entrou em vigor em 11 de novembro de 2017, 120 dias depois de sua publicação.

Contudo, a Medida Provisória 808/17, foi publicada e entrou em vigor em 14 de novembro de 2017, trazendo consigo alterações a lei 13467/17, modificando os artigos 223-C e 223-G, §1º, inc. I a IV, e §§3º, 4º e 5º do Título II-A da Consolidação das Leis do Trabalho Art. 223-C. A etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa natural.

Art. 223-G [...]

§ 1º Ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará a reparação a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;

II - para ofensa de natureza média - até cinco vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;

III - para ofensa de natureza grave - até vinte vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ou

IV - para ofensa de natureza gravíssima - até cinquenta vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

[...]

§ 3º Na reincidência de quaisquer das partes, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

§ 4º Para fins do disposto no § 3º, a reincidência ocorrerá se ofensa idêntica ocorrer no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória. 

§ 5º Os parâmetros estabelecidos no § 1º não se aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte

Com a urgência da aprovação da Lei n° 13.467/17, foi necessário fazer alterações em vários dispositivos, o que foi notado antes da entrada em vigor da referida lei, por isso a criação da Medida Provisória 808/17.

 Dessa forma, as alterações feitas melhoraram o texto original, diminuindo assim a ofensa que havia ao princípio da isonomia, sob o ponto de vista de que mudou a base de cálculo da tarifação do salário do ofendido para o provento máximo pago pelo Regime Geral de Previdência Social.

Assim, os limites das indenizações extrapatrimoniais se adequaram a maioria dos casos, já que houve a ampliação de seu limite mínimo e máximo.

Com o passar dos tempos esses valores podem se tornar defasados, como já ocorreu em leis mais antigas. Sem pode esquecer que é necessário a estipulação do Governo para o reajuste para que as indenizações não percam seus valores de compra.

Todavia, muitas vezes esses índices não conseguem recompor a inflação e ano a ano vão perdendo seu valor real. Inclusive, no ano de 2018, ocorrerá o menor índice de reajuste da previdência, desde o início da utilização do real, no ano de 1994. “Isso porque o governo prevê que o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) — que corrige os benefícios — fique no acumulado do ano em 1,88%”. (JORNAL O GLOBO. Aposentados e pensionistas do INSS terão o menor reajuste da era Real em 2018. Rio de Janeiro-RJ, publicado em: 08/01/2018. Disponível em: https://extra.globo.com/noticias/economia/aposentados-pensionistas-do-inss-terao-menor-reajuste-da-era-real-em-2018-22264792.html.  Acesso em: 18 de janeiro de 2019).

Ocorre que isso irá criar uma dependência injustificada da previdência, o que não é a melhor opção já que a mesma está prestes a ser reformada.

É importante ressaltar que mesmo com as alterações feitas, ainda há contradição ao que vem expresso no artigo 5º, incisos. V, X e no art. 7º, inc. XXVIII da CF/88 que adota o modelo de reparação integral dos danos, não admitindo a tarifação, conforme precedente do STF (ADPF n. 130) que será a seguir detalhado.

1.2 PRECEDENTES

1.2.1 Precedente do STF: Lei de Imprensa

A ADPF n° 130/2009 que declarou a não recepção da Lei de Imprensa- Lei n° 5250/1967, é o precedente mais importante sobre o estudo desse tema.

Essa norma foi feita quando no Brasil ocorria a Ditadura Militar. Sendo assim, a mesma é produto de um Estado Autoritário e não de um Estado Democrático de Direito vigente.

Em 1988, com a nova Constituição, a proteção à intimidade, à honra, entre outros direitos de personalidade, foram consideradas direitos fundamentais e cláusulas pétreas, havendo assim previsão da reparação integral do dano. Momento em que a Lei de Imprensa passou a impor uma limitação inconstitucional.

Antes mesmo da Lei de Imprensa não ser recepcionada, os tribunais brasileiros em suas decisões já declaravam que a tarifação prevista na referida lei não poderia ser superior ao artigo 5°, V e X, da CF, que estabelecia a reparação integral do dano.

Prova disso é que o STJ no ano de 2004 consolidou a sua jurisprudência através da edição da Súmula n. 281, que assevera: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.  (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 281 da jurisprudência dominante. Publicada no Diário de Justiça Eletrônico em 13 de maio de 2004, p. 200. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2011_21_capSumula281.pdf Acesso em: 25 de fevereiro de 2019).

O PDT, em 2008 apresentou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130, já que a norma questionada é anterior a Constituição de 1988, não sendo possível assim a propositura de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Em 30 de abril de 2009, a ADPF proposta pelo PDT, que teve como relator o Ministro Carlos Britto, foi julgada procedente, nos termos do voto do relator, declarando a não recepção de toda a Lei de Imprensa. Vencido em parte os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie e vencido integralmente o Ministro Marco Aurélio.

Conclui-se que deste precedente do Supremo Tribunal Federal, é que a declaração da não recepção da Lei de Imprensa, no que tange à tarifação das indenizações, deu-se não por motivos peculiares a esta norma, mas sim, porquanto a novel ordem constitucional, no artigo 5º, V e X, quando reza que a indenização deve ser proporcional ao agravo, institui o princípio da reparação integral.

Diante do que foi exposto, nota-se que a colocação de critérios inviabiliza a eficácia do princípio da reparação integral. O que se vê é que não dá para prever o futuro, sendo assim, a letra da lei não acompanha as inúmeras possibilidades de interações sociais que podem acontecer, gerando os mais variados tipos de danos extrapatrimoniais.

1.3  Ação direta de inconstitucionalidade n. 5870

A ANAMATRA, que é Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho - que constitui-se como pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, representativa dos interesses dos magistrados da Justiça do Trabalho, entrou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade cumulada com pedido de medida cautelar, com fundamento no art. 102, inc. I, alínea “a” da Constituição Federal e no art. 10 da lei n. 9.868/99, em face dos incisos I, II, III e IV do §1º do art. 223-G da CLT, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1º da Lei n. 13.467, de 13/07/2017 e modificada pelo art. 1º da Medida Provisória n. 808, de 14/11/2017. (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO (ANAMATRA). Reforma Trabalhista: ANAMATRA ajuíza ação no STF contra a limitação de indenização por dano moral. Brasília-DF, publicado em: 20 de dezembro de 2017).

A associação nessa ação busca a suspensão imediata da eficácia da tarifação, que está expressa no artigo 223-G, incisos I, II, III e IV do § 1º da CLT, que foram alterados pela Lei 1346717 e pela Medida Provisória n. 808/17. O objetivo dessa ação é fazer com que Reforma Trabalhista seja interpretada de acordo como que diz a Constituição, permitindo que os órgãos jurisdicionais fixem as indenizações superiores aos limites previstos, desde que tenha uma decisão fundamentada.

A ANAMATRA reforça que as mudanças feitas na Consolidação das Leis do Trabalho contemplam violação clara à independência do juiz para julgar as causas de acordo com a sua livre convicção, e aplicar a lei de acordo com o que diz nossa Carta Magna, que acolhe a ideia da reparação integral, e com sua livre convicção motivada.

O que está em debate é bem parecido com a não recepção da Lei de Imprensa, que foi exposta acima. Na referida lei, ela limitava a atuação do Poder Judiciário, através de uma similar tarifação.

A entidade também lembra que, a Reforma Trabalhista apesar de recente, pois é do ano de 2017, a mesma já foi objeto de alteração com o objetivo de reduzir alguns de seus efeitos inconstitucionais como por exemplo a quebra da isonomia, mas apesar disso, ainda restaram várias inconstitucionalidades, como por exemplo o modelo tarifado.

Por fim, pede a ANAMATRA que ao novo texto legal se dê ao menos interpretação conforme a Constituição, porque entende que os valores praticados pelo RGPS atenderão a maioria dos casos, sem ocasionar grandes injustiças, ressalvando que outros valores podem ser fixados desde que haja a devida fundamentação, servindo a tarifação apenas como um norte.

Mas o pedido principal é que se declare a nulidade da própria tarifação, visto que é já foi decidido nesse sentindo anteriormente, com base principal nos artigos 5º, incisos V, X, e 7º, inc. XXVIII da Constituição

1.4  Panorama geral da inconstitucionalidade

A Lei de Imprensa não foi recepcionada porque não era compatível com a Constituição Federal de 1988, visto que a tarifação prevista nela a respeito das indenizações era incompatível com o princípio constitucional da reparação integral.

O mesmo acontece com a Reforma Trabalhista, pois os artigos 5° V e X e 7°, XXVIII da Constituição preveem a reparação integral dos danos.

A redação original do artigo 233-A, incisos de I a IV, do § 1°, é o que mais preocupa, pois fere o princípio da isonomia, já que pessoas que possuem salários diferentes, mas que sofram o mesmo tipo de acidente, podem ter indenizações com valores diferentes. E que a alteração que substituiu o critério da base salarial da vítima, pelo teto máximo do RGPS deu-se por meio de uma medida provisória que ainda não foi convertida em lei.

Embora se reconheça a importante e relevante atuação da ANAMATRA com a apresentação da ADI n. 5870/17, são pertinentes à tessitura de algumas críticas.

Em primeiro lugar, diverge-se da alegação de que a MP n. 808/17 afastou a referida violação ao princípio da isonomia. Pois, atualmente o único ramo do direito submetido a essa limitação é o do Direito do Trabalho. Ademais, as relações de trabalho, que não sejam submetidas à jurisdição trabalhista, poderão receber indenizações maiores em situações semelhantes.

Ou pior, mesmo fora de uma relação de trabalho, onde não há uma relação jurídica prévia, poderão ser estipuladas indenizações de acordo com o caso concreto, consequentemente poderão ser maiores do que o teto da tarifação trabalhista, visto que se adequarão às peculiaridades dos envolvidos.

Todavia, os empregados do setor privado, os quais constituem a maior parte da população, estão submetidos a esse desprivilegio que desrespeita princípios para além da isonomia, como a proibição do retrocesso.

Com isso não se quer dizer que a alteração dada pela MP n. 808/17 não foi positiva, a saber, tal tarifação será adequada para a grande maioria das lides trabalhistas.

Entretanto, de qualquer modo, a tarifação é inconstitucional no direito brasileiro, especificamente no Direito do Trabalho, pelo reforço do inc. XXVIII do art. 7º da CF que dá direto ao empregado ter seguro contra acidentes de trabalho, bem como a indenização cabível, em havendo culpa.

Compreende-se, assim, como a ANAMATRA, no bojo da ADI n. 5870, que o caso sob exame merece no mínimo uma “interpretação conforme a Constituição”, caso não seja declarada a inconstitucionalidade por motivos políticos que venham a influenciar o STF a mudar uma posição já consolidada.

Além disso, a ADI n. 5870 equivocou-se quando se limitou ao pedido de inconstitucionalidade do art. 223-G, deixando de fora dos seus pedidos à declaração de inconstitucionalidade de outros artigos do próprio título II-A da CLT como o art. 223-A, que veda a aplicação subsidiária de outros diplomas legais que não estejam dentro do referido título. Ora, além de ser inconstitucional, é incompatível com o próprio art. 8°, §1º da CLT.

Igualmente, há a incongruência criada entre o art. 223-B e o art. 223-G, o qual atribui a não incidência dos limites tarifários aos danos de morte, como se as outras disposições fossem aplicáveis. Todavia, o art. 223-B em sua acepção literal, exclui a hipótese de indenização nesses casos, pois impõe que o único legitimado para pleitear os direitos sobre os danos extrapatrimoniais são as próprias vítimas, em desrespeito ao direito constitucional e civil da herança.

Ainda, há o art. 223-D, que também é maculado pela inconstitucionalidade, à medida que deliberadamente não inclui as pessoas jurídicas como titulares do direito fundamental individual ao sigilo das correspondências, ferindo o art. 5º, inc. XII da CF/88.

Devem ser consideradas outras relevantes inconstitucionalidades trazidas pela Reforma, sendo a mais importante para o presente assunto a do art. 8º, § 2º: “Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”.

O que sobressalta a relevância de apresentação de Adi , visto que essa disposição tenta diminuir a força do controle de constitucionalidade difuso.

Sob outro ponto de vista, essa limitação imposta ao poder de decisão dos juízes trabalhistas não atinge outros órgãos do Poder Judiciário, tratando-se de limitação imposta, apenas e tão somente a eles. O que cria uma situação de incompatibilidade do ordenamento jurídico brasileiro.

O caso sob exame envolve, ainda, violação clara à independência do juiz do trabalho para julgar as causas e aplicar a lei de acordo com o texto constitucional e com suas convicções. Nesse sentido, fere o art. 2º da CF/88.

Logo, se a “tarifação” da indenização por dano moral decorrente de ofensa à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas é inconstitucional, a “tarifação” da indenização por dano moral decorrente da “relação de trabalho”, também se mostra inconstitucional. De modo que essa discussão não deveria estar sendo retomada, com base na ADPF n 130/2009.

“Acresce-se, ainda, como visto dos precedentes do TST, que a indenização por dano moral decorrente de lesão ocorrida na relação de trabalho tem sede em outros dispositivos da Constituição Federal, além dos artigos retro transcritos, a saber, nos artigos 225, caput, § 3º, 170, caput e inciso VI, conforme aresto colacionado: A par disso, cumpre acrescentar que a Constituição da República Federativa do Brasil assegura ao empregado um meio ambiente de trabalho seguro e determina ao empregador a obrigação de preservar e proteger esse meio ambiente laboral. Com efeito, em seu artigo 225, caput, a Constituição Federal garante a todos, como direito fundamental, um meio ambiente ecologicamente equilibrado, nele incluído o meio ambiente do trabalho, impondo "ao Poder Público e à coletividade" e, portanto, ao empregador o dever de defendê-lo e preservá-lo, assegurando, em seu parágrafo 3º, a obrigação de reparação de danos quando não cumprido o dever de preservação do meio ambiente. Nesse ínterim, o artigo 170, caput e inciso VI, da Constituição Federal preceitua que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, devendo assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social e observando a defesa do meio ambiente. Portanto, acima dos objetivos econômicos, as empresas têm uma finalidade social a ser cumprida. Especificamente no âmbito do Direito do Trabalho, o constituinte originário posicionou-se pela defesa da saúde do trabalhador e melhoria das condições de trabalho. Cita-se, como exemplo, entre inúmeros direitos assegurados, a necessidade de redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança, conforme efetivamente garante o artigo 7º, inciso XXII, da Constituição Federal. (Processo: RR 1813-21.2013.5.09.0652 Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 15/12/2017)”

Além disso, também é importante a transcrição dos artigos supracitados:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para os presentes e futuras gerações. [...]

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

O artigo 223-G, da Consolidação das Leis do Trabalho, inciso I a IV do § 1°, é inconstitucional pela tarifação prevista neles, isso tanto na redação original, quanto na introduzida pela Medida Provisória.

Por fim, a divergência levantada pelos Ministros do STF Gilmar Mendes e Marco Aurélio que entenderam em sede da ADPF n. 130/2009, que a não tarifação é preferível ao sistema aberto, visto que este deixa ao arbítrio dos juízes a estipulação de quaisquer valores indenizatórios, como bem lhes aprouver.

A tarifação não irá resolver esse problema, pois a reforma deixou de definir o que deve ser inserido como lesões de natureza leve, média, grave ou gravíssima

CONCLUSAO

Conclui-se que a Reforma Trabalhista fora engendrada mediante um discurso falacioso da modernização e da flexibilização das normas da Consolidação das Leis do Trabalho.

Consequentemente, essa Reforma retrocede-se e desvalorizam-se todos os direitos que ao longo da história foram conquistados pelos trabalhadores.

Sob essa ótica, após o estudo comparativo entre as alterações trazidas com a inserção do Título II-A da CLT, que trata dos danos extrapatrimoniais, concluiu-se pela sua inconstitucionalidade, confirmada pelo importante precedente do STF, o qual, em sede da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130, declarou a não recepção da Lei de Imprensa pela nova ordem constitucional, sendo um dos motivos a incompatibilidade do Sistema Tarifário de Indenização de danos morais ao ordenamento jurídico brasileiro, visto que este adota o modelo aberto de indenização, e a CF/88, através do art. 5º, incisos V e X, e do art., 7º, inc. XXVIII da CF/88 estabelecem como princípio constitucional a reparação integral dos danos.

Por conseguinte, diante da inconstitucionalidade da aplicação da tarifação do dano extrapatrimonial no Brasil, ofereceu-se como contraponto à disposição sobre as decisões discrepantes ocasionadas pelo Sistema Aberto de Indenização, o fato de que isto não é tão somente um problema do instituto da Responsabilidade Civil, mas do próprio Poder Judiciário. Em vista das falhas e valores humanos diferentes, sendo uma problemática que não irá ser resolvida pela tarifação inserida pela Reforma Trabalhista, porquanto está também depende de critérios subjetivos a serem aplicados pelo juiz, a partir de um juízo de valor.

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