KARINE ALVES GONÇALVES MOTA[1]

(Orientadora)

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a obrigação do Estado na distribuição de medicamentos e a interferência Judiciária para a garantia do direito à saúde, como rege a Constituição Federal de 1988, no geral estabelece que a saúde é dever do Estado e direito dos cidadãos. Essa postura do Judiciário serve para cuidar e preservar os direitos das pessoas que têm sua voz interrompida no dia-a-dia. Este estudo está orientado a partir da disposição constitucional onde mostra a importância da prestação de serviços públicos de qualidade para a redução de doenças e mortes. Tendo em vista que o acesso à medicação deve ser calculado para não haver uso de forma irracional, existindo assim a Assistência Farmacêutica assegurando o controle através de programas governamentais direcionados para cada grau de enfermidade, acompanhado cada doença e seu nível de complexidade. Vale destacar que os direitos são coletivos para a sociedade como todo. Para realização deste trabalho, o método utilizado foi feita a pesquisa exploratória bibliográfica, que é muito indicada para o estudo do tema, no qual explorou diversos tópicos centrais acerca do tema.

PALAVRAS-CHAVE: Direito a saúde; Omissão do Estado; Intervenção do Judiciário. 

ABSTRACT :This paper aims to show the State's obligation in the distribution of medicines and judicial interference to guarantee the right to health, as governed by the Federal Constitution of 1988, states that health is the duty of the State and the right of citizens. This position of the Judiciary serves to care for and preserve the rights of people who have their voice interrupted in the day to day. This study is oriented from the constitutional provision where it shows the importance of providing quality public services for the reduction of diseases and deaths. Given that access to medication should be calculated so that there is no use in an irrational way, there is thus Pharmaceutical Assistance ensuring control through government programs directed to each degree of illness, accompanied by each disease and its level of complexity. It is worth mentioning that rights are collective for society as a whole. To perform this work, the method used was the exploratory bibliographic research, which is very suitable for the study of the subject, in which he explored several central topics on the subject. 

KEY WORDS: Right to health; Omission of the State; Intervention of the Judiciary.

1 INTRODUÇÃO

Ao falar em saúde pública, no Brasil, são nítidos diversos problemas enfrentados por quem procura atendimento nas unidades, seja falta de médicos, superlotação, falta de vagas, entre outros problemas, em relação ao fornecimento de medicamentos não é diferente. O princípio da dignidade humana e a importância do direito à saúde, que é um dos nossos maiores bens. A saúde pública no Brasil está prevista pela Constituição Federal no artigo 196 como um direito que deve ser garantido pelo Estado como um direito fundamental.

O primeiro tópico destaca o Direito a saúde como principio constitucional, o segundo destaca o Sistema Único de Saúde – SUS, o início da sua existência e os princípios básicos e a atenção farmacêutica. Já no terceiro tópico vamos analisar sobre a política de distribuição de remédios, e no quarto e último, a intervenção do Poder Judiciário para a garantia de direitos à saúde.

Esse presente artigo busca mostrar a importância e a relevância da saúde pública e quando não cumprida de forma amigável, seja pela impossibilidade de atender ou simplesmente por negligência, é necessária à intervenção do Poder Judiciário para que se faça presente o direito regido pela Constituição, ou seja, a efetivação do direito básico a saúde.

2 DIREITO A SAÚDE COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

Mesmo sendo direito de todos garantido pela Constituição Federal de 1988, a saúde pública encontra dificuldade na sua efetividade e vem ganhando cada vez mais a pauta de desafios para a sociedade. Assim, pode-se perceber que a judicialização nos casos do direito fundamental à saúde vem crescendo cada vez mais. É estranho pensar que para ter um direito essencial à vida é necessário que haja a intervenção de advogados, promotores, defensores públicos e juízes onde deveria ser só médicos, enfermeiros e hospitais.

Pois bem, e de acordo com essa mesmo Constituição, a dignidade humana deve ser assegurada de forma respeitosa e primordial, e todos são dignos do mesmo direito. Desse modo, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana consiste em defender um indivíduo que se encontre em situação de indignidade, e não oferecer saúde básica a todos é uma forma de violar esse princípio. A saúde consiste na concretização de uma qualidade de vida sadia, uma vida com dignidade, com a garantia dos direitos. Segundo com Schwartz, a saúde é:

Um processo sistêmico que objetiva a prevenção e cura de doenças, ao mesmo tempo em que visa a melhor qualidade de vida possível, tendo como instrumento à aferição à realidade de cada indivíduo e pressuposto de efetivação a possibilidade de esse mesmo indivíduo ter acesso aos meios indispensáveis ao seu particular estado de bem-estar. (SCHWARTZ, 2001, p. 43).

O direito à saúde existe para todos, e quando ele não é cumprido há uma interferência do Poder Judiciário, no qual assegura que cada cidadão tenha seu direito fundamental garantido.

Os direitos fundamentais, de certa forma, são também sempre direitos humanos, no sentido de que seu titular sempre será o ser humano, ainda que representado por entes coletivos (grupos, povos, nações, Estado). [...] a distinção é de que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal. (SARLET, 2006, p. 35 e 36). 

A saúde é um dos principais componentes da vida, seja como pressuposto indisponível para sua existência, seja como elemento agregado a sua qualidade (SCHWARTZ, 2001, p. 52). A Constituição Federal de 1988 especificamente no artigo 1º, inciso III, assegura que:

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana.

Segundo a visão de Morais (2005, p. 27 e 28) os direitos fundamentais, são imprescritíveis, inalienáveis, irrenunciáveis, invioláveis, universais, efetivos, interdependentes e complementares.

Os direitos fundamentais são divididos em três gerações sucessivas, como afirma Celso de Mello:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis pela nota de uma essencial inexauribilidade (MELLO, 1995, p. 39).

Os direitos de primeira geração são classificados como direitos e garantias individuais, podendo ser chamados de liberdades públicas. Já os direitos fundamentais de segunda geração são os chamados de direitos sociais, econômicos e culturais. E os direitos fundamentais de terceira geração são considerados os que envolvem os princípios da fraternidade e da solidariedade, visando à proteção dos interesses coletivos. A dignidade da pessoa humana passou a ter valor fundamental com a universalização dos Direitos Humanos na Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU em 1948. (MENDES, 2011, p. 69).

Valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana. Tamanha é a importância desse fundamento que ele se torna a base de muitos outros direitos fundamentais como o direito à vida, à intimidade, à honra, à imagem e à saúde (MORAES, 2005, p. 27).

Baseado nesse entendimento o autor Kimura (2005, p. 394) afirma que:

O direito à vida, elementar e essencial no âmbito dos direitos fundamentais envolve dois enfoques: (a) Direito à existência – refere-se ao direito de sobreviver, de defender, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável; (b) Direito à dignidade – corolário do direito à existência – figura o direito de desfrutar a vida com dignidade (KIMURA, 2005, p. 394).

Nessa linha de raciocínio, a dignidade da pessoa humana deve ser sempre preservada e protegida, e para isso, vamos entender um pouco sobre o Sistema Único de Saúde e sobre a Assistência Farmacêutica adiante.

3 SISTEMA ÚNICO DE SÁUDE (SUS) E A ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA

O Sistema Único de Saúde, mais conhecido como SUS, como o próprio nome já diz, é um sistema de saúde que foi criado e executado no Brasil após a reforma sanitária surgido em razão da inadequação do sistema de saúde da época.

A administração é composta pelo Governo Federal, Estado e Municípios, cada um tem suas responsabilidades. Atendendo serviços básicos, de média e de alta complexidade, os serviços urgência e emergência, atenção hospitalar, ações e trabalhos das vigilâncias epidemiológica, sanitária e ambiental e assistência farmacêutica com acesso totalmente gratuito para a população do país, focado na saúde de qualidade. O Ministério da Saúde é o gestor a nível nacional do SUS, formula, normatiza, fiscaliza monitora e avalia políticas e ações juntamente com o Conselho Nacional de Saúde. 

À direção nacional do SUS, atribuiu à competência de ‘prestar cooperação técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para o aperfeiçoamento da sua atuação institucional’ (art. 16, XIII), devendo 'promover a descentralização para as Unidades Federadas e para os Municípios, dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal’ (art. 16, XV). À direção estadual do SUS, a Lei n° 8080/90, em seu art. 17, atribuiu as competências de promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde, de lhes prestar apoio técnico e financeiro, e de executar supletivamente ações e serviços de saúde. Por fim, à direção municipal do SUS, incumbiu de planejar, organizar, controlar, gerir e executar os serviços públicos de saúde. (art. 18, 1 e III). (Brasil, lei 8.080 de 1900).

Vale ressaltar que o SUS, não é somente uma prestação de serviços assistenciais, Vasconcelos e Pasche (2006) afirmam que:

O SUS não se resume a um sistema de prestação de serviços assistenciais, mas um sistema complexo com responsabilidade de articular e coordenar ações promocionais  e de prevenção. Que o SUS possui fundamentos legais explicitados no texto da Constituição Federal de 1988. É também responsável pela oferta do conjunto de atenção à saúde que reúne, além de ações promocionais, ações preventivas e assistenciais. (VASCONCELOS e PASCHE, 2006, p. 531).

O SUS têm princípios básicos e fundamentais, que são tratados como regras ou leis que não podem e não devem ser quebradas, são eles: universalização, equidade, integralidade, regionalização, hierarquização da rede, participação social, descentralização, resolubilidade, complementariedade do setor privado e controle social.

No sentido da universalização, a saúde é um direito de todas as pessoas, independente da atividade, custo ou complexidade. O SUS deve atender sem distinção e sem qualquer tipo de discriminação para que todos tenham acesso digno e igualitário.

[...] o acesso às ações e serviços deve ser garantido a todas as pessoas, independentemente de sexo, raça, renda, ocupação ou outras características sociais ou pessoais. O SUS foi implantado com a responsabilidade de tornar realidade este princípio. (CUNHA; CUNHA, 1997, p. 301).

Já a equidade é um princípio que envolve generosidade, solidariedade e convivência entre diferentes e diferença. É tratar diferente, pessoas diferentes para que se tenha direitos iguais. Objetiva-se a diminuir desigualdades. Este princípio visa reconhecer as condições de vida das pessoas e suas necessidades, para reduzir os impactos na saúde pública. O atendimento deve acontecer independente da situação em que se encontra o paciente, garantindo assim, um atendimento humanizado. Teixeira (2005, p.5) afirma que:

Vale destacar o princípio da Equidade, tendo em vista que este princípio geralmente encontra-se em evidência, principalmente quando se refere a reformas no  sistema de saúde. A noção de equidade diz respeito à necessidade de se “tratar desigualmente os desiguais” de modo a se alcançar a igualdade de oportunidades de sobrevivência, de desenvolvimento pessoal e social entre os membros de uma dada[...] O ponto de partida da noção de equidade é o reconhecimento da desigualdade entre as pessoas e os grupos sociais e o reconhecimento de que muitas dessas desigualdades são injustas e devem ser superadas. Em saúde, especificamente, as desigualdades sociais se apresentam como desigualdades diante do adoecer e do morrer, reconhecendo-se a possibilidade de redução dessas desigualdades, de modo a garantir condições de vida e saúde mais iguais para todos. TEIXEIRA (2005, p. 5).

A integralidade significa que os serviços vão estar integrados, ou seja, funcionando em rede. A saúde é um todo, envolve desde o aspecto biológico, social, econômico a até espiritual. Considera as pessoas como um todo, atendendo a todas as suas necessidades. É dever do Estado, atender de forma integral, é um dos pilares do SUS.

Quanto ao principio da regionalização a população deve estar vinculada a uma rede de serviços, hierarquizados, organizados por região com área geográfica definida. É um processo de articulação entre serviços existentes com comando unificado.

A hierarquização da rede compreende-se como a hierarquização dos serviços, para classificá-lo de acordo a sua complexidade.

No que tange a participação social, a população, por meio de entidades representativas deverá participar do processo de formulação das politicas públicas de saúde, da execução e implantação.

A descentralização significa que as pessoas estão fora do centro, ou seja, no contexto do SUS, próximo de todas as pessoas. Redistribuição de responsabilidades, quanto às ações e serviços de saúde entre os vários níveis de governo.

O ideal é que os serviços estejam próximos da população para atender a todos em qualquer horário.

Em relação à resolubilidade, a rede de saúde precisa estar organizada e estruturada para dar soluções aos indivíduos quando buscarem. Ela de ser capacitada para enfrentar e resolver problemas individual ou coletivo.

Já em relação à complementariedade do setor privado, a Constituição Federal define que, quando por insuficiência do setor público, for necessária a contratação de serviços privados. O interesse público prevalece sobre o privado. A instituição privada deverá estra de acordo com os princípios básicos e normas técnicas do SUS.

O Controle Social bem feito pode garantir que a população possa participar do processo de construção do SUS e decidir sobre o funcionamento dos serviços de saúde bem feito, como ou onde vai ser implantado uma nova Unidade de Básica de Saúde (UBS), ou o melhor horário de funcionamento de um serviço.

O Controle Social pode ser feito dentro da instância do SUS, como nos Conselhos de Saúde ou nas Conferências de Saúde. Os Conselhos são grupo de pessoas que ajudam a tomar decisões sobre o funcionamento do SUS. O Controle Social se organiza formalmente nos Conselhos locais de saúde, que são as pessoas da comunidade.

As Conferências de Saúde se reúnem a cada quatro anos com a representação de vários grupos da comunidade, como: associações, sindicatos, igrejas, entre outros. Essas Conferências avaliam a situação de saúde do Brasil inteiro e ajudam a propor soluções ou regras para as políticas de saúde.

A Constituição Federal/1998 é clara no que se refere à saúde. Ela cita que a saúde é dever do Estado ofertar um serviço público de qualidade, de caráter igualitário para todos. É bom ressaltar que além da Constituição Federal, existe a Lei nº 8.080 de 1990 que regula o Sistema de Saúde.

Os autores Vasconcelos e Pasche (2006, p.531) afirmam que:

O Sistema Único de Saúde (SUS) é o arranjo organizacional do Estado brasileiro que dá suporte à efetivação da política de saúde no Brasil, e traduz em ação os princípios e diretrizes desta política. Compreende um conjunto organizado e articulado de serviços e ações de saúde, e aglutina o conjunto das organizações públicas de saúde existentes  nos âmbitos municipal, estadual e nacional, e ainda os serviços privados de saúde que o integram funcionalmente para a prestação de serviços aos usuários do sistema, de forma complementar, quando contratados ou conveniados para tal fim. (VASCONCELOS e PASCHE, 2006, p. 531). 

Dentro dos atendimentos prestados pelo SUS, existe também o fornecimento de medicamentos que é indispensável na contribuição para o funcionamento e dê resultados positivos nos atendimentos do SUS.

A Assistência Farmacêutica iniciou em 1971 pela Central de Medicamentos - CEME. Esta tinha por objetivo o fornecimento de medicamentos à população sem condições econômicas para adquiri-los e era caracterizado por uma política centralizada de aquisição e distribuição de medicamentos (CONASS, 2007). Ela engloba um conjunto de ações voltadas à promoção, proteção e recuperação da saúde tanto individual como coletiva tendo o medicamento como uso essencial e visando se acesso de uso racional. Tais ações consistem em promover a pesquisa o desenvolvimento de medicamentos e insumos, bem como sua seleção, programação, aquisição, distribuição e avaliação de sua utilização na perspectiva de resultados concretos e na melhoria da qualidade de vida da população.

No âmbito do SUS, os medicamentos disponíveis no tratamento de doenças ou de agravos são aqueles padronizados na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME, as responsabilidades das instâncias gestoras do SUS, Federal, Estadual e Municipal estão definidas em três componentes: básico, especializado e estratégico. Para esses três componentes, temos os seguintes modos de organização da Assistência Farmacêutica no SUS:

Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos – DAF, vinculado a Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos (SCTIE) tem como principal objetivo a execução de ações que garantem e ampliem o acesso à população a medicamentos que tenham qualidade, segurança e eficácia, promovendo seu uso racional sob orientação técnica e em estreita consonância com a política nacional de saúde de Assistência Farmacêutica.

Subordinados ao DAF, temos os componentes: básico, especializado e estratégico. O componente básico é financiado pelo Ministério da Saúde, Estados e Municípios e está relacionado aos medicamentos e insumos da Assistência Farmacêutica da atenção básica da saúde e aqueles relacionados a agravos e problemas de saúde específicos e refere-se a acesso a medicamentos primordiais para a qualidade e preservação da vida dos usuários. Os medicamentos que competem a esse programa são referentes a doenças como hipertensão, diabetes, infecções, doenças respiratórias, pneumonia, asma e alergias, e são fornecidos pela Unidade Básica de Saúde dos Municípios e do Estado. Esse programa foi financiado pela criação do Incentivo à Assistência Farmacêutica Básica por meio da Portaria 176/1999 do Ministério da Saúde;

A Assistência Farmacêutica é descrita como:

Grupo de atividades relacionadas com o medicamento destinadas a apoiar as ações de saúde demandadas por uma comunidade. Envolve o abastecimento de medicamentos em todas e em cada uma de suas etapas constitutivas, a conservação e o controle de qualidade, a segurança e a eficácia terapêutica dos medicamentos, o acompanhamento e a avaliação da utilização, a obtenção e a difusão de informação sobre medicamentos e a educação permanente dos profissionais de saúde, do paciente e da comunidade para assegurar o uso racional de medicamentos. (BRASIL. 2007, p.16.)

O Componente Especializado da Assistência Farmacêutica – CEAF foi consolidado em 2009 e desde então têm sido consolidado como uma importante estratégia na garantia do acesso ao medicamento no SUS. Sua principal garantia é a integralidade total do tratamento medicamentoso para todas as doenças contempladas no CEAF. No sentido do tratamento medicamentoso o componente especializado se relaciona diretamente com o componente básico, pois o tratamento para muitas das doenças contempladas, deve ter tratamento iniciado na atenção básica, isso contribui para a garantia da integralidade e facilita a divisão de responsabilidades entre os entes federados. Os medicamentos são divididos em três grupos com características, responsabilidades e forma de organização são de formas distintas.

O primeiro grupo o financiamento está sob responsabilidade exclusiva da União, é constituído por medicamentos que representam elevado impacto financeiro para o componentes e por aquele indicados para doenças mais complexas, para os casos de intolerância para a primeira e a segunda linha de tratamento e para aqueles que se incluem em ações de desenvolvimentos produtivos no complexo industrial de saúde. Programa de Medicamentos Especializados, necessário às doenças que exijam tratamento diferenciado, de alto custo e destinado aos pacientes que não possuem recursos para arcar com o tratamento. Doenças como artrite reumatoide, parkinson, entre outras.

A assistência farmacêutica deve ser garantida para todos e não deve haver redução de gastos nesse setor, mas é obrigação dos gestores públicos realizá-la da forma mais eficiente, segura e equitativa possível. (BLIACHERIENE e SANTOS, 2010, p. 71).

O segundo grupo é constituído por medicamentos que a responsabilidade de financiamento é das Secretarias de Saúde. O terceiro grupo é constituído por medicamentos cuja responsabilidade do financiamento é tripartite, sendo a aquisição e a dispensação sendo de obrigação dos munícipios sob regulamentação da Portaria nº 1.555, de 30 de julho de 2013 que aprova a Assistência Farmacêutica na Atenção Básica.

Considerando os medicamentos dos grupos um, dois e três, atualmente o CEAF é composto por 196 fármacos em 387 apresentações farmacêuticas indicados para o tratamento das diferentes fases evolutivas das doenças contempladas.

O Componente Estratégico da Assistência Farmacêutica – CESAF destina-se a garantia do acesso equitativo a medicamentos e insumos para a prevenção, diagnóstico, tratamento e controle de doenças de perfil endêmicas, com importância epidemiológica, impactos socioeconômicos que acometam populações vulneráveis, ele visa controlar epidemias e envolve os medicamentos usados para tratar doenças como cólera, tuberculose, leishmaniose, doenças sexualmente transmissíveis, entre outras.

O financiamento desses medicamentos é feito pelo Ministério da Saúde que os distribui de acordo com a necessidade de cada município. As secretarias de saúde levantam a real precisão de medicamentos e fazem a solicitação ao Ministério da Saúde.

São garantidos também medicamentos para Influenza, HIV/AIDS, doenças hematológicas, tabagismo, deficiências nutricionais. Além de vacinas, soros e imunoglobulinas.

Os medicamentos são financiados adquiridos pelo Ministério da Saúde sendo distribuído pelos Estados e Distrito Federal. Cada instância tem um papel diferente em relação aos medicamentos estratégicos. Sendo o papel do Ministério da Saúde os protocolos de atendimentos, planejamento e programação, financiamento e aquisição centralizada, e distribuição aos Estados/municípios. O papel das Secretarias Estaduais de Saúde é o armazenamento, distribuição ás regionais ou a municípios e a programação. Por último o papel das Secretarias Municipais de Saúde, que é o armazenamento, distribuição às Unidades de Saúde, programação e a dispensação.

A Política de Assistência Farmacêutica é estabelecida e assegurada pelo SUS, previsto no §1º do art. 198 da Constituição Federal. Esse acesso a medicamentos é de total importância e relevância garantindo e preservando vidas e é um direito universal. Ocorre que tal direito deve ser regulamentado, para que os recursos destinados sejam utilizados de maneira mais racional, garantindo uma cobertura de medicamentos cada vez maior. (SARLET e FIGUEIREDO, 2008, p. 144).

Portanto, quando essas políticas públicas não são cumpridas de forma direta e que garantam a saúde e a conservação da vida, é necessária a intervenção do Poder Judiciário como será mostrado a seguir.

4 A INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NA GARANTIA DE DIREITOS A MEDICAMENTOS

Embora seja tudo bastante simples e bonito na teoria, às vezes a prática é bem mais difícil e é necessário a interferência Poder Judiciário para resolver questões que são de direitos da população, como rege a Constituição Federal de 1988.

A judicialização da saúde é quando um paciente ou um familiar entra com uma ação na justiça para reivindicar direitos e puder ter ao acesso a saúde de forma gratuita e igualitária, muitas das vezes, essa é a única forma de que esse paciente se tenha acesso ao tratamento de maneira precisa. Infelizmente é um processo longo e que pode demorar e enfrentar uma batalha judicial para ter acesso a um tratamento e enfrentar uma doença não é fácil, existem questões burocráticas e é bastante desgastante. Em alguns casos alguns pacientes até vão a óbito.

Para iniciar a judicialização é necessário recorrer a Defensoria Pública ou a o Ministério Público Estadual onde é prestada assistência gratuita a pessoas que não tenham condições de pagar por esse serviço ou aqueles que têm condições podem recorrer a um advogado particular.

Em meio a tudo isso, existe a reserva do possível, que é sempre a tese da defesa do Estado, expressão que surgiu em 1972, com um julgamento de um caso emblemático, pela corte constitucional alemã. Um grupo de jovens queria ingressar na faculdade, mas a corte alemã não garante expressamente o direito à educação superior, o grupo entrou com uma ação judicial alegando que se não tivesse garantido o acesso às universidades, não poderiam escolher livremente suas profissões, no qual este sim é um direito consagrado na constituição alemã, o tribunal reconheceu que o acesso às universidades era realmente muito importante e desejável para o fiel exercício da escolha profissional.

No entanto, ele afirmou que era inviável se exigir que o Estado forneça para todos esses acessos por uma questão de reserva do possível. O Estado não tem como atender todas as demandas sociais, devendo se concentrar naquilo que é taticamente possível.

Nesse caso a decisão do tribunal teve foco em quanto um individuo pode exigir da sociedade verificando se essa pretensão é ou não razoável. Assim a reserva do possível acabaria atuando como uma espécie de limites individuais em face dos direitos sociais.

[...] para o Tribunal Constitucional Federal, mesmo na medida em que os direitos sociais de participação em benefícios estatais não são, desde o início, restringidos aquilo existente em cada caso, eles se encontram sob a reserva do possível, no sentido de estabelecer o que pode o indivíduo, racionalmente falando exigir da coletividade [...] (LAZARI 2016, p. 60).

Essa teoria não teve foco na questão financeira e orçamentária, o que aconteceu quando ela foi trazida para o Brasil, o que significa que a prestação de alguns direitos sociais por parte do Estado estaria condicionada a existência de recursos, ou seja, de dinheiro nos cofres públicos. Assim, uma eventual não realização de algum direito social, teria como fundamento a insuficiência de recursos, o que é muito comum na questão de judicialização mínimo de políticas públicas, especialmente em temas como saúde e educação.

[...] No Brasil, portanto [a reserva do possível], passou a ser fática, ou seja, possibilidade de adjudicação de direitos prestacionais se houver disponibilidade financeira, que pode compreender a existência de dinheiro somente na caixa do Tesouro, ainda que destinado a outras dotações orçamentárias! Como o dinheiro público é inesgotável, pois o Estado sempre pode extrair mais recursos da sociedade, segue-se que há permanentemente a possibilidade fática de garantia de direitos, inclusive na via do sequestro da renda pública! Em outras palavras, faticamente é impossível a tal reserva do possível fática. (TORRES 2009, p. 110).

Volta e meia o poder público alega que não pode concretizar os direitos sociais por falta de verbas. Como a implantação dos direitos sociais depende de recursos, o Governo usa a justificativa da reserva do possível. Segundo esses princípios os direitos sociais devem ser efetivados na exata medida que isso seja possível. A impossibilidade financeira deve ser comprovada, a reserva do possível não pode ser usada de forma irregular.

Lazari afirma que:

A reserva do possível assunto intrinsicamente relacionado ao “custo dos direitos”, consiste num conceito originário e antologicamente despretensioso na limitação argumentativo fático a implementação dos direitos constitucionalmente previstos em razão da insuficiência orçamentaria para tal. (LAZARI 2016, p. 60).

O Supremo Tribunal Federal (STF) considera que o Judiciário pode sim impor a administração pública a obrigação de tomar medidas que assegurem a dignidade da pessoa humana. Para fazer um contraponto existe o Mínimo Existencial que seria um conjunto de bens indispensáveis a uma vida digna e que o Estado deve obrigatoriamente fornecer, sem poder se esquivar de sua obrigação, ele prega que mesmo estando num quadro de falta de recursos, o Poder Público deve garantir um mínimo necessário para a existência da população. O Mínimo Existencial é muito usado em sentenças judiciais para o fornecimento de medicamentos. O STF admite até mesmo o bloqueio de verbas públicas para assegurar o fornecimento de medicamentos aos necessitados em prol do direito à vida e a saúde.

Rafael de Lazari (2016, p.98) apresenta o mínimo existencial de forma simples:

Numa conceituação simplória – e de reducionismo apriorístico -, pelo mínimo existencial entende-se o conjunto de condições elementares ao homem, como forma de assegurar sua dignidade, sem que a faixa limítrofe do estado pessoal de subsistência seja desrespeitada. (LAZARI 2016, p. 98).

Ele ainda diz mais sobre o assunto e o conceitua de forma bem mais elaborada 

[...] subgrupo qualificado de direitos sociais, sem previsão legal especifica no ordenamento pátrio (bem como no alemão, onde teve sua origem), mas fruto da construção hermenêutica, no intuito de salvaguardar direitos fundamentais sociais sem os quais mostra-se impossível a existência digna do homem. (LAZARI 2016, p. 110).

Segundo Ricardo Lobo Torres (2006, p. 345):

O mínimo existencial não tem dicção constitucional própria, devendo-se procurá-lo na ideia de liberdade, nos princípios constitucionais da dignidade humana e igualdade. Ainda assim, tenta estabelecer a definição de mínimo existencial como um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado na via dos tributos e que ainda exige prestações estatais positivas. Ademais, na qualidade de direito fundamental, exibe as facetas de direito subjetivo e de norma objetiva. É direito subjetivo ao passo que investe o cidadão na faculdade de acionar as garantias processuais e institucionais na defesa de seus direitos mínimos. Já do ponto de vistas de norma objetiva, o mínimo existencial surge como a norma de declaração de direitos fundamentais que deve cobrir o campo mais amplo das pretensões da cidadania. (TORRES 2006, p. 345).

É normal quem queira uma prestação pública se arme do mínimo existencial por outro lado o Estado se defenda com a reserva do possível. Pelo principio da reserva do possível, as necessidades humanas são ilimitadas, porém o Estado deve sempre se ater a sua capacidade econômica financeira de atender essas necessidades.

Com as alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (antiga Lei de Introdução ao Código Civil), em 25 de abril de 2018 (Lei n.º 13.655/2018), ela passa a ter 30 artigos, os dez artigos inseridos vão falar sobre processos nas esferas judicial (todos os ramos e órgãos de qualquer instância do Judiciário), administrativa (órgãos da administração direta) e controladora (controle interno e externo, fazendo ligação com o Tribunal de Contas da União, Estado e Município) no qual veio trazer maior responsabilidade aos atos do Poder Público, no cumprimento de medidas infundadas onde se compreende que estas normas são para dar maior segurança jurídica e eficiência à atuação da Administração Pública.

O Judiciário tem a função de fiscalizar, para que as políticas públicas não se percam em promessas não cumpridas e corrigir desigualdades. A insuficiência de políticas públicas para uma melhor qualidade sanitária faz com que o Judiciário intervenha para corrigir desigualdades e eventuais falhas.

Para Schwartz (2001, p.148), os recursos destinados à saúde, no Brasil, são insuficientes para atender à demanda da população. Optam os governos, pelo ajuste das contas públicas em detrimento dos gastos sociais.

Dallari afirma que:

Não basta a existência de serviços destinados à promoção, proteção e recuperação sanitária adequados e em número suficiente, nem a existência de normas legais prevendo todas as hipóteses de agravo à saúde pública, se o Estado não tiver atingido um nível tal de desenvolvimento socioeconômico e cultural que lhe permita dispor de todos os recursos técnicos existentes, atender a todas as necessidades de infraestrutura e possuir uma população educada para a saúde. Assim o Estado subdesenvolvido que não possui todos os recursos técnicos conhecidos para o tratamento de certas patologias, que não dispõe de meios econômicos para promover o saneamento ambiental ou que não educou sua população para a saúde, não pode atingir o mesmo nível sanitário daqueles desenvolvido que já emprega tais recursos socioeconômicos e culturais (DALLARI 2002, p.154).

Schwartz (2001, p. 156) diz que “Dentro do caráter sistêmico da saúde, a procura pela sua efetivação/solução não é problema apenas do Judiciário ou de um único estamento social, mas de todos os componentes do Poder e da sociedade [...]”. Mais à frente ele ainda completa que, “Um dos fatores de maior importância da problemática efetivacional sanitária reside em seu aspecto político, na vontade de os Poderes implantarem políticas condizentes com o problema da saúde”. (SCHWARTZ 2001, p. 156).

Fortalecendo a tese que o Judiciário é uma instituição democrática que atende e corrige possíveis erros cometidos pelos políticos e estreita a exclusão social das classes menos favorecidas.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Demonstrou-se ao longo do presente trabalho, por meio de uma consistente base teórica, que os direitos fundamentais são de grande importância para a garantia de direitos do ser humano, direitos esses que são essenciais para a vida. A saúde é tão importante, que para ser garantida foi criado um artigo na Constituição, onde foi instituído o Sistema Único de Saúde - SUS, no qual permite atendimento de forma regionalizada, hierarquizada e descentralizada, onde tem papel importante para a concretização das políticas públicas, a saúde não é uma conquista, e sim uma responsabilidade do setor público.

Quando esses atendimentos não dão certo, como deveria, o Poder Judiciário intervém para fazer valer o que a lei determina, onde mostra que essa intervenção é o resultado da incompetência do sistema político para dar respostas aos problemas atuais da sociedade.

Num país que cresce e se desenvolve a cada dia que não garante os direitos básicos de vida ao ser humano, mostra que existem grandes desafios a serem superados e esse estudo quis contribuir com a relevância do assunto e demonstrar as responsabilidades pertinentes ao poder público, que são direitos do cidadão e que mostra que as políticas públicas devem ser revistas e intensificadas para a melhoria da qualidade do atendimento, fazendo um elo entre o equilíbrio financeiro e a direito do cidadão regido por lei.

No entanto, é importante ressaltar para que haja uma melhoria significativa nas condições precárias da saúde da população, é necessário que se intensifique as políticas públicas sociais, fazendo com que haja uma verdadeira conquista social e que seja comprometida com a qualidade de vida de todos e que seja capaz de reduzir os riscos de doenças que agravem à saúde e o Estado tem papel fundamental na proteção da vida e da dignidade humana para que se estabeleça uma sociedade saudável.

Percebe-se que a demanda sanitária é maior do que os recursos de que o Estado dispõe para supri-la, necessitando assim da interferência do Poder Judiciário para garantir a universalização, equidade e a integralidade e cabe ao Poder Judiciário, a efetivação dos direitos existenciais da saúde, e faz-se necessário a participação da sociedade para manter o equilíbrio entre sociedade e jurídico para assim, fazer valer o direito constitucional atribuído. Compreendeu que os objetivos traçados e pretendidos para a realização do trabalho foram alcançados, visto que o acesso à saúde é de bem com comum de toda a população garantido de forma universal, contudo ainda são necessários maiores investimentos para uma saúde de qualidade e igualitária.

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