RAMILLA MARIANE SILVA CAVALCANTE[1]

(Orientadora)

Resumo: Este trabalho tem a finalidade de investigar se a tutela da dignidade da pessoa humana e do direito da personalidade alcançariam o direito ao esquecimento mediante o acesso à informação na contemporaneidade. Para compreensão da temática, fez-se um panorama conceitual e histórico, seguidos do entendimento acerca dos Direitos Humanos, e dos embasamentos legais e jurídicos. A metodologia adotada para desenvolver o campo epistemológico foi através da revisão bibliográfica das obras, legislações e doutrinas, para posteriormente fazer a análise dos dados alcançados mediante uma abordagem qualitativa. Por fim, entendermos que o direito do esquecimento deve ser propagado a toda a sociedade, visto que ainda existem cidadãos que desconhecem os seus direitos legais e estão sendo expostas pelas redes sociais e demais mídias existentes a todo instante no Brasil.

Palavras-chave: Direito do Esquecimento. Tecnologia. Dignidade.

Abstract: This work has the purpose of investigating whether the protection of the dignity of the human person and the right of personality would achieve the right to forgetfulness through access to information in the contemporary world. In order to understand the theme, a conceptual and historical panorama was followed, followed by an understanding of Human Rights, and legal and juridical foundations. The methodology adopted to develop the epistemological field was through the bibliographical revision of works, legislation and doctrines, to later analyze the data obtained through a qualitative approach. Finally, we understand that the right of forgetting must be propagated throughout society, since there are still citizens who are unaware of their legal rights and are being exposed by social networks and other media that exist at all times in Brazil.

Keywords: Right of Oblivion. Technology. Dignity.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como desígnio incentivar a reflexão mediante a discussão sobre o direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro na contemporaneidade.

Torna-se imprescindível nos dias atuais debater essa temática diante das significativas inovações tecnológicas que interferiram no processo comunicacional, nas tomadas de decisão, bem como, no acesso à informação advindas da ascensão da internet.

A evolução tecnológica trouxe em sua aplicabilidade significativas mudanças principalmente, na universalização da comunicação entre os indivíduos, porém, dizimando uma grande circulação de informações e dados pessoais, que colaboram  para a excessiva exposição e ameaças a alguns direitos.

 Ademais, ressalta-se que um dos pilares do Estado Democrático do Direito encontra-se consubstanciado no direito à informação como forma de exercício da liberdade de expressão, contudo, se faz necessário respondermos ao problema dessa pesquisa: em que medida o direito ao esquecimento pode ser aplicado diante da circulação e o acesso desenfreado sobre a vida pública e privada do sujeito na contemporaneidade?

A elencada pergunta foi a base para buscarmos os resultados dessa pesquisa, visto a necessidade de analisar as medidas cabíveis quando informações incontroláveis em frações de segundo difamam a personalidade do sujeito em sua vida pública ou privada.

O objetivo geral desse trabalho visa investigar se a tutela da dignidade da pessoa humana e do direito da personalidade alcançariam o direito ao esquecimento mediante o acesso à informação na contemporaneidade. Para chegar ao objetivo proposto, destacou-se alguns objetivos específicos a serem tratados neste trabalho:

·     Descrever a historicidade dos direitos humanos no Brasil;

·     Contextualizar o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos fundamentais;

·     Evidenciar a existência de violação ao direito de ser esquecido e suas repercussões com acesso à informação;

·     Discorrer os dispositivos da Constituição Federal de 1988 em relação com o direito de ser esquecido. 

Sendo assim, a metodologia desse artigo encontra-se pautada em uma revisão bibliográfica das obras, legislações, doutrinas para validação epistemológica do objeto de estudo para análise dos dados alcançados mediante uma abordagem qualitativa.

A organicidade das seções colabora para a compreensão do objeto de estudo ao realizar um arcabouço histórico sobre o direito ao esquecimento fazendo uma interface com os direitos humanos, a Constituição Federal de 1998, e as novas tecnologias nos limites da vida pública e privada.

A relevância de estudo do tema proposto apresenta aspectos sociais, científicos e acadêmicos, tanto por ser foco de conflito entre princípios fundamentais, quanto pela polêmica que vem adquirindo em âmbito contemporâneo.

2 CONCEITUANDO: DIREITO AO ESQUECIMENTO

No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e legal, considerando que é uma consequência do direito à vida privada (privacidade), intimidade e honra, assegurados pela CF/88 (art. 5º, X) e pelo CC/02 (art. 21).

Alguns autores também afirmam que o direito ao esquecimento é uma decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).

O direito ao esquecimento é a forma que salvaguarda a pessoa humana, ao legitimar aos indivíduos a proteção da divulgação de fatos ou informações passadas que não devem ser relembradas e que causam desconfortos na sua forma individualizada ou coletiva. 

A discussão quanto ao direito ao esquecimento envolve o conflito aparente entre a liberdade de expressão/informação e atributos individuais da pessoa humana, como a intimidade, privacidade e honra.

Trata-se de um desdobramento acerca do princípio da dignidade da pessoa humana, correlacionado com a inviolabilidade da vida privada ou pública no sentido da proteção à privacidade.

A compreensão do direito ao esquecimento aponta para a conscientização acerca de um instrumento que visa a proteção da dignidade humana ao potencializar a capacidade dos indivíduos em relação a circulação de informações pessoais, em face ao aprimoramento tecnológico. O direito ao esquecimento refere-se à nomenclatura que acabou se consolidando no Brasil para referenciar o respectivo direito através de jurisprudência.

Esse direito garante para o indivíduo que as suas lembranças que criaram situações constrangedoras ou vexatórias, ainda que sejam verídicas em face às inúmeras situações concretas não causem danos a sua imagem enquanto cidadão. Visto que essas exposições surgem através da tecnologia, ficando algumas situações visíveis do passado para o conhecimento de todos da sociedade.

Outro ponto salutar refere-se que ao sistema processual jurídico, que também foi automatizado com as novas tecnologias, assim, todos os fatos podem ser acessados universalmente a qualquer tempo.

O direito ao esquecimento emerge com a intencionalidade de repensar a liberdade civil dos direitos humanos e fundamentais concebidos pela proteção jurídica que organiza e legitima o Estado Democrático do Direito.

Vive-se em uma sociedade guiada pelo significativo avanço tecnológico, o que nos impõe a pensar em novas formas de aplicação do Direito.

Os sujeitos buscam incessantemente operacionalizar virtualmente para uma série de atribuições: relacionamento, trabalho, compras, liberdade de expressão, criticidade, e inúmeras discussões. O universo tecnológico é um mundo onde todos expõem seus direitos e obrigações.

Só esquecem que nesse panorama os dados e informações pessoais estão expostos, e deixam de ser protegidos pelo próprio indivíduo quando esquece de retirar dos sítios digitais.

O Direito ao Esquecimento é um direito que todos possuem de limitar que seu passado seja divulgado de alguma forma expositiva para o público em geral. Podendo ser conceituado como a capacidade jurídica que a pessoa possui de postular a retirada de informações pessoais constrangedoras ou comprometedoras da rede social, ou seja, do ambiente virtual.

O poder de o indivíduo interferir quanto à divulgação de fatos e dados pretéritos a seu respeito, especialmente quando estes forem irrelevantes sob o viés do interesse público, é, portanto, o cerne do direito ao esquecimento e, como se pretende demonstrar, afigura-se essencial ao pleno exercício da personalidade em uma sociedade caracterizada pelo denominado “superinformacionismo” (RULLI JÚNIOR e RULLI NETO, 2012).

Surge das garantias fundamentais entre o direito à informação e o direito à privacidade, à honra, à imagem e à intimidade, no entanto de forma relativa ou limitada, em virtude de uma problemática que decorre da velocidade de transmissão e permanência de informações na sociedade.

Portanto, é certo que a delineação dos aspectos objetivos e subjetivos do direito ao esquecimento, bem como, a possibilidade de sua integração, aplicação e reconhecimento, é uma exigência que se impõe como requisito para a segurança jurídica dos sujeitos envolvidos.

A Internet produz a forma mais fácil de atingir o mundo, mediante um baixo investimento, para um grande número de pessoas em diversos locais, e, através de vários meios com rapidez ao acesso à informação.

Desta forma, cria-se uma relação mais direta e de forma mais intensa com tudo, dando a facilidade de se consumir, produzir e transmitir informações.

Uma vez que, o direito de informação é um processo de fortalecimento do exercício da democracia, do desenvolvimento social e a liberdade de expressão e de informação são uma das fundamentais características de uma sociedade democrática, temos por outro turno os direitos de personalidade, os quais derivam da dignidade da pessoa humana e tutelam os valores mais significativos do indivíduo.

Nesse sentido, para compreendermos toda notoriedade da contemporaneidade com o advento da tecnologia, far-se-á necessário uma retrospectiva desse direito ao esquecimento no Brasil, para doravante na seção seguinte mencionar os Direitos Humanos, para que, paulatinamente, possamos conhecer os aspectos legais do passado e traçar uma comparação com os dias atuais.

2.1     A Historicidade do Direito ao Esquecimento no Brasil

Apesar da pouca discussão inerente ao assunto, o direito ao esquecimento já existe e encontra-se presente na nossa história. Apesar de ter sido reconhecido de forma oficial há pouco tempo no Brasil, o embate sobre o mesmo já foi pauta de inúmeras discussões na Europa e nos EUA há anos.

Os primeiros aportes sobre a sua história discorrem que inúmeros casos emblemáticos ocorridos na Europa foram os responsáveis por essa discussão, quando Wolfgang Werlé e Manfred Lauber foram condenados por um homicídio ocorrido na década de 90 com grande repercussão na mídia, sendo que decorrido vinte anos da condenação, Werlé solicitou ao Tribunal de Hamburgo o direito de suprimir com todas as informações que continham o seu nome. O seu pedido foi consubstanciado em face de uma decisão ocorrida em 1973 pelo Tribunal Constitucional Alemão (ALEMANHA, 2008).

O Direito ao Esquecimento consiste no direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, seja por televisão, jornais, revistas ou internet (meio em que residem os maiores casos), tendo em vista que a exposição de tal fato, possa vir a acarretar, à vida pessoal do envolvido, sofrimento, preocupações, ou outros problemas (WOHJAN e WISNIEWSKI, 2015).

Sobrepujando a história do direito ao esquecimento no Brasil, de acordo com Ruaro e Machado (2017, p. 213) destacam-se dois casos paradigmáticos: o Caso da “chacina da candelária” e o Caso “Aída Curi”, ambos apreciados pelo STJ, nos quais fora invocado o direito ao esquecimento.

Como supracitado pelos autores, o que chamamos de direito ao esquecimento no Brasil, surgiu mediante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no ano de 2013, especificamente, através da sessão efetivada no dia 28 de maio do respectivo ano, quando a Quarta Turma do STJ apreciou o REsp 1335153/RJ, publicado no Diário de Justiça eletrônico de 10 de setembro de 2013, relativo a um célebre caso criminal da segunda metade do século XX, que envolveu a senhora Aída Curi, e o REsp 1334097/RJ, estampado no mesmo Diário de Justiça eletrônico, que teve como subjacente outro caso de Direito Penal, desta vez sobre a tristemente célebre chacina da Candelária. O ministro Luís Felipe Salomão foi o relator dos dois acórdãos. No primeiro (REsp 1335153/RJ), divergiram os ministros Maria Isabel Gallotti e Marco Buzzi, no entendimento que a ausência de autorização dos irmãos, prevista no art. 20 do Código Civil, onde legitima a carência de notoriedade da vítima, autorizavam o acolhimento do pleito indenizatório com a aplicação, inclusive, da Súmula 402 do próprio STJ. Dessa forma, prevaleceu-se a possibilidade de nova divulgação dos fatos, sem necessidade de anuência de interessados. ao passo em que, no segundo momento, a votação foi unânime[2].

A época as ponderações do Supremo Tribunal de Justiça legitimaram a favor do direito ao esquecimento que foram preconizadas em:

·     Compromisso ético com a informação verossímil;

·     Preservação dos direitos da personalidade, mitigados quando se tratar de pessoas notórias;

·     Vedação à crítica com o intuito difamatório deliberado;

·     Contemporaneidade da notícia.

Todavia, existem alguns argumentos contraditórios do respectivo direito que foram levados ao STJ, pontuados conforme Bucar (2013, p. 04):

·       A violação à liberdade de expressão;

·       A possibilidade de perda da história;

·       A privacidade como censura dos tempos atuais;

·       O privilégio da memória individual em detrimento daquela da sociedade;

·       A ausência de registro sobre crimes perversos;

·       A inexistência de ilicitude no ato;

·       A preservação do interesse coletivo;

·       A extinção de programa policial.

De acordo com Rodrigues Junior (2013), toda e “qualquer informação prestada aqui no Brasil, não tem nenhum tipo de censura, ou seja, demonstrando que a liberdade de expressão, de imprensa é tão importante quanto o da honra e intimidade”.

 O fato é que ambos são direitos fundamentais os quais a Constituição Brasileira confere proteção (C.F, art. 5º, IX, X).

Doravante, no Brasil ainda surgem inúmeras críticas referente a eficiência da justiça interligada ao direito do esquecimento

Percebe-se que ainda são recentes as discussões sobre o direito ao esquecimento no Brasil, devido a contradição de informações pelo próprio STJ.

3        OS DIREITOS HUMANOS

Após conhecermos sobre o direito ao esquecimento, se faz essencial discorremos sobre Direitos Humanos, visto que, a primeira ideia que vem na mente de muitos cidadãos, é a concepção de algo que se encontra interligada em defender sujeitos marginalizados.

Todavia o campo epistemológico apresenta a definição de Direitos Humanos como uma ideia unificada e importante para todos nós no sentido da vida, de onde pertencemos, de quesitos legais e jurídicos, fundando-se no resguardo para as garantias da vida humana e para a tutela da sua própria dignidade. Ademais, trata-se do poderio em que todo sujeito garante pela sua existência, sendo elencados como direito à alimentação, vida, família, educação, liberdade, religião, trabalho, orientação sexual, independentemente de suas escolhas, credo, raça, nacionalidade.

A questão está intrinsicamente ligada aos valores construídos com o passar dos tempos, sejam eles em face a história, correntes de pensamento, filosóficos ou jurídicos.

Para a contextualização das narrativas iniciais sobre os Direitos Humanos se faz necessário conhecermos de onde surgiu esse embate, assim, a história nos norteia que os gregos foram os percussores desse diálogo sobre a dignidade humana, tendo como iniciadores desse processo: Platão e Aristóteles.

Seguidamente surgiram outros filósofos que contribuíram significativamente para a construção filosófica desses conceitos, a exemplo dos Estóicos e de Cícero (SIQUEIRA e PICCIRILLO, 2009).

Ressaltando a vertente que temos nos dias atuais em referência a dignidade foi consubstanciada mediante as ideias de Platão, ao reconhecer o caráter distintivo do ser humano em relação a racionalidade e a dimensão divina, o que diferencia o homem dos demais seres vivos.

Entretanto Barroso (2014, p. 16) discorre que foi Cícero “o primeiro autor” a utilizar a expressão dignidade humana de forma associada à razão e à “capacidade de tomar livremente decisões morais”.

Dentre os filósofos que tratam do conceito de dignidade, já na Idade Moderna, destaca-se Immanuel Kant, conforme afirmado por Ribeiro Neto (2013, p. 35):

Após uma longa influência teológica no pensamento filosófico, Kant desenvolveu postulados que conferem à dignidade há um status moral. Em outras palavras, a condição humana “gera um dever de tratar o ser humano com consideração e, ao mesmo tempo, de reconhecer que a condição de nenhum sujeito é intrinsecamente superior à de outro sujeito.

Nessa tratativa, chegamos no dia 26 de agosto de 1789, data que marca a Declaração de Direitos fundamentais, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a qual foi apresentada pela universalidade dos direitos consagrados, e que “[...] afirma solenemente que qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais nem estabelecida à separação dos poderes não tem Constituição” (SIQUEIRA e PICCIRILLO, 2009).

Os Direitos Humanos são proveitos da grande evolução histórica e social ocorrida com o passar dos tempos e que levou a sua ordenação na conjuntura recente.

Ao trazer para o escopo atual dessa discussão nos deparamos especificamente ao ano de 1948, quando a ONU com o intuito de preservar as gerações futuras da devastação dos conflitos internacionais estabeleceu a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada em 10 de dezembro.

Em síntese, a Declaração Universal dos Direitos Humanos se preocupa com quatro ordens de direitos individuais:

a) direitos pessoais do indivíduo: direito à vida, à liberdade e à segurança;

b) direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre circulação e de residência, tanto no interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade;

c) liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento, de consciência e religião, de opinião e de expressão, de reunião e de associação, princípio na direção dos negócios públicos; e

d) direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho, à sindicalização, ao repouso e à educação (BASTOS, 2002, p. 310).

Nessa dialogicidade epistemológica, Bastos (2002, p. 310-311), continua pontuando que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, do ponto de vista jurídico, não passa de uma resolução, cujo conteúdo não pode tornar-se obrigatório para os Estados, a não ser quando retomado como convenção ou pacto firmado, pois “a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas não tem competência para editar normas cogentes aos seus membros”.

Dessa forma, caberia a cada país promulgar seu modelo de direitos individuais, assim, as garantias estariam fundadas no ordenamento interno de cada nação no que se refere a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

O referido documento simbolizou o marco na história dos Direitos Humanos, considerado o mais universal em existência, pois foi escrito por representantes de todas as regiões do mundo e abrangeu todas as tradições legais, traçando assim, os direitos fundamentais que são a base para uma sociedade justa e igualitária (UNIDOS PELOS DIREITOS HUMANOS, 2019). 

Em se tratando do Brasil, os direitos humanos foram consolidados com a Promulgação da Constituição Federal de 1988, que assegurou a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, o direito à vida, privacidade, igualdade, liberdade. Além disso mensurou os direitos conhecidos como fundamentais que se refere os direitos: individuais, coletivos e difusos e de grupos.

4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O CÓDIGO CIVIL NA AÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

Ao ser promulgada a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu escopo uma nova ordem jurídica instituindo a ordem político-social no Brasil para o processo de democratização mediante um novo código.

Além disso, legitimou avanços no que se referia a consolidação legislativa das garantias no que tange aos direitos fundamentais e proteção aos vulneráveis.

Os delineamentos da CF de 1988 fundamentam a construção para assegurar os direitos humanos no sentido de uma sociedade livre, justa, solidária, com erradicação da pobreza e da marginalização, bem como, para a redução das desigualdades ou qualquer outra forma de discriminação.

O Art. 5º da CF de 1988: “discorre que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (BRASIL, 1988).

Daí em diante os direitos fundamentais ganharam destaque no ordenamento jurídico interno de cada Estado (BRASIL, 1988).

Os direitos humanos são essenciais pela garantia em seus princípios, ao proporcionar o bem viver das pessoas e auxiliar na relação que delimita os direitos e deveres dos cidadãos e do Estado dentro de uma sociedade que necessita de benefícios aparados em legislações legais.

Assim como a CF de 1988, aponta sobre pressupostos legais, o Código Civil, apesar de não fazer uma referência direta sobre o direito ao esquecimento, menciona a legalidade do indivíduo acionar a justiça para requerer sua proteção ao ter a sua personalidade lesionada.

O Código Civil de 2002, instituído através da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, assegura que a vida privada é inviolável, desde que:

Salvo quando autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, publicação, exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento (BRASIL, 2002).

Dentre os direitos à personalidade estão elencadas a honra, o nome, a imagem e a intimidade, podendo nesse sentido conceituar o direito ao esquecimento como um descaso a qualquer um desses pontos discorridos acometidos por deslizes no passado.

Entretanto, o direito ao esquecimento abarca muito mais que esse simples rol, pois de acordo com o enunciado 531, aprovado na VI Jornada do Direito Civil, “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento” (CONJUR, 2013).

O respectivo Enunciado 531 estabelece que o direito de não ser lembrado eternamente pelo equívoco pretérito ou por situações constrangedoras ou vexatórias é uma forma de proteger a dignidade humana das pessoas.

Sendo que essa proteção independe de ser pessoa de caráter público ou não, o direito a exposição da imagem e do nome está no rol dos direitos da personalidade e esses de acordo com o Código Civil, em seu Art.11: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária” (BRASIL, 2002).

Foi nesse contexto, num estudo constitucional acerca dos direitos civis, destacando-se os direitos da personalidade que Maria Celina Bodin de Moraes e Carlos Nelson Konder analisaram o direito ao esquecimento na área cível. Eles tentaram compreender o problema existente acerca da limitação da autonomia da imprensa para divulgarem informações do passado sobre algum fato ou sobre alguém, mesmo que verdadeiras, mas que pudessem causar constrangimento ou uma relembrança de uma situação hostil ocorrida no passado (MORAES; KONDER, 2012, p. 3).

Ressaltando que o direito ao esquecimento não tem em seu escopo o intuito de modificar a ocorrência de fatos verdadeiros, até porque isso não seria possível, porém, é fazer com que os fatos que venham denegrir o sujeito não sejam trazidos à tona, frisando explicitamente sobre aquelas ocorrências que estejam fora do contexto original, e não possuam interesse ao público ou não tenham motivos relevantes para sua rememoração, pois sabe-se que a sociedade da informação vive intensamente a tecnologia, e causam violações aos direitos fundamentais da pessoa humana, transgredindo, assim, a dignidade humana.

 Nesse dialogo epistemológico Lôbo (2012, p. 141), contrapõe conceitualmente que no caso do direito ao esquecimento referente a personalidade, à memória e a liberdade de expressão: “são os direitos da personalidade que resguardam de interferências externas os fatos da intimidade e da reserva da pessoa, que não devem ser levados ao espaço público”

Assim, se o respeito à intimidade está dentro da seara de ferramentas que protegem esse princípio, o direito ao esquecimento é, portanto, um instituto de concretização dessa dignidade humana.

Sendo que essa dignidade é a composição do interesse individual com o social, cabendo dizer que a sociedade também estaria protegida através do direito ao esquecimento, tendo em vista que qualquer um está sujeito à exposição por meio de qualquer veículo de comunicação e poderá recorrer ao direito de ter suas informações dissipadas, caso não venha a satisfazer-se com a publicação tendenciosa da mídia (ALBUQUERQUE, 2017).

Portanto, não podemos falar em direito ao esquecimento sem contextualizar sobre a dignidade da pessoa humana, visto que a promulgação desse direito garante a vida de indivíduos mediante o respeito na sociedade.

5        O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA CONTEMPORANEIDADE

O imediatismo com a tecnologia trouxe oportunidades para que as pessoas tenham a sua dignidade atingida.

As ferramentas que resguardam os direitos ligados a individualidade da pessoa e a sua dignidade perfazem a legitimação do Direito ao Esquecimento.

De acordo com Moraes (2002, p. 128):

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

As tecnologias perfazem as urgências e emergências do mundo contemporâneo, o advento da internet facilitou a comunicação entre os indivíduos de forma rápida e proliferou a troca de informações em escala global.

Dessa maneira, os sujeitos se tornaram vulneráveis e suscetíveis a terem os seus dados pessoais e suas imagens livremente disponíveis para todos aqueles que desejam acessar. Essa proliferação, expõe e colabora para difusão de informações indevidas, causando grandes constrangimentos para os indivíduos.

Geralmente, as redes sociais são as que mais colaboram com a disseminação de atos contra o direito ao esquecimento.

No âmbito virtual, o direito ao esquecimento visa à retirada de informações antigas sobre determinada conduta.  Normalmente, o que se requer é retirar algum vídeo ou noticia das páginas da rede. Pode ser ainda, que o desejo seja de que os sites de busca sejam impossibilitados de mostrar resultados que apontem para fatos pretéritos já superados e acobertados pelo direito ao esquecimento.

Entretanto essa propagação de delitos não acomete somente com figuras públicas, ela alcança também a vida de pessoas privadas.

Assim, um dos desafios atuais, é fazer a realização da legitimação do direito ao esquecimento, devido a proliferação instantânea e a disseminação em diversos sites das informações do indivíduo vitimizado no âmbito digital. Todavia, o entendimento de alguns juristas é que o direito ao esquecimento não é absoluto, dependendo da avaliação de cada situação específica, visto que, no Brasil até o ano de 2014 não havia uma lei geral que disponha sobre a proteção de dados pessoais.

Diante disso, foi promulgada a Lei nº 12.965, em 23 de abril do ano de 2014, que estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, conhecida também como o marco civil da internet, legitimando em seu Art. 7º, que o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são garantidos os seguintes direitos:

I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

IV - não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização;

V - manutenção da qualidade contratada da conexão à internet;

VI - informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade;

VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei; VIII - informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:

a) justifiquem sua coleta;

b) não sejam vedadas pela legislação; e

c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;

IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;

X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;

XI - publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet;

XII - acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e

XIII - aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet (BRASIL, 2014).

Entretanto, é importante mencionar que os prejuízos quanto ao uso sem permissão da imagem dos indivíduos podem ser de duas espécies: patrimonial ou moral. Nesse sentido, do direito ao esquecimento o que mais condiz ao sujeito violado é o dano moral.

Ademais, o pedido de indenização por danos morais pode ser cumulado com danos materiais, conforme súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” (BRASIL, 2007).

Não obstante, além dos danos materiais, os quais compreendem a espécie de dano patrimonial, existem danos que atingem direitos personalíssimos, quais sejam, os danos morais. Assim:

Trata-se, em outras palavras, do prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, e a à voz), à integridade psíquica (liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo) e à integridade moral (honra, imagem e identidade) (PAMPLONA FILHO, 2002, p. 40).

Contudo, ressaltamos que a evolução tecnológica não pode se desvincular das legitimações legais que solidificam o direito para os cidadãos, principalmente, o respeito aos direitos humanos, bem como a preservação da história da nação.

5.1 Caso atual de jurisprudência

Como mencionado o direito ao esquecimento compõe-se de questões jurídicas na qual o indivíduo deseja se afastar ou proibir algum acontecimento ocorrido no seu passado, apesar da veracidade existente o mesmo não deseja que ninguém saiba dos fatos.

Em contrapartida, com a ascensão da tecnologia o controle sobre essas informações acaba se tornando pública, é com isso resulta em uma afronta a liberdade de expressão independentemente se o sujeito é público ou não.

Um dos casos que envolveu essa problemática e tomou grandes proporções foi o da ação promovida pela apresentadora Maria das Graças Xuxa Meneghel contra a empresa Google Search no mês de outubro do ano de 2010.

  O objetivo da ação consistia em retirar a indexação do sistema do Google Search quando pesquisado sobre assuntos ligados à prática de pedofilia não filtrasse resultados de busca com o nome da autora. Entretanto, com chances na aplicabilidade instituída pelo direito ao esquecimento, que prever a vanguarda da proteção dos dados pessoais e intimidade, o STJ[3] adotou caminho diverso, visto o entendimento mantido pelo próprio supremo.

Na origem do REsp. 1.316.921 (Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgamento em 26.06.2012, DJE de 29.06.2012), a Autora propôs Ação Ordinária inominada, com pedido de tutela antecipada, em face da empresa Google Brasil Internet Ltda, com o objetivo de ver retirados do sistema Google Search resultados de buscas realizadas, envolvendo o nome da Autora ligado aos termos “pedofilia” ou “pedófila” ou a divulgação em conjunto com a de qualquer outra prática criminosa, baseado nos seguintes fatos (BRASIL, 2014):

(I)              Xuxa Meneghel em 1982 participou do filme denominado “Amor, estranho amor”, onde protagonizava uma cena de sexo com um menor de 12 anos;

(II)            Tempos depois a Autora alcançou sucesso nacional, passando a ser reconhecida como apresentadora de programas infantis;

(III)          Com o intuito de deletar a impressão contraditória que poderia repercutir entre sua condição de ídolo infantil e o polêmico filme, Xuxa procurou, ao longo de vários anos, inibir a reprodução e circulação do filme;

(IV)         E, diante disso, viu seu nome ser constantemente aliado à prática de pedofilia, prejudicando a sua imagem, firmada por meio de diversos programas e ações sociais infantis.

Insta destacar que o Recurso Especial ora em análise foi oriundo de decisão interlocutória onde o Juiz de primeiro grau deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando que a empresa se abstenha de disponibilizar aos seus usuários, no site de buscas GOOGLE, quaisquer resultados/links na hipótese de utilização dos critérios de busca ‘Xuxa’, ‘pedófila’, ‘Xuxa Meneghel’, ou qualquer outra grafia que se assemelhe a estas, isoladamente ou conjuntamente, com ou sem aspas, no prazo de 48 horas, a contar desta intimação, pena de multa cominatória de R$ 20.000,00 por cada resultado positivo disponibilizado ao usuário (fls 71/72, e-STJ).

A referida decisão foi impugnada pela Google via Agravo de Instrumento. Em sede de Agravo, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro lhe deu parcial provimento, restringindo a liminar “apenas às imagens expressamente referidas pela parte agravada”, ainda assim sem “exclusão dos links na apresentação dos resultados de pesquisas” (fls 310/316, e-STJ).

Diante do exposto as partes interpuseram e os embargos de Declaração foram rejeitados pelo TJ/RJ. Doravante, a Google interpôs Recurso Especial, alegando violação dos artigos 461, § 4º e § 6º do Código de Processo Civil/73 (tratando-se sobre a modificação do valor da multa e excesso), mais o artigo 248 do Código Civil (a respeito da prestação impossível), bem como dissídio jurisprudencial.

Nesse sentido, a Terceira Turma do STJ proveu, por unanimidade, o pedido recursal da Requerida com bases nas razões fáticas e jurídicas mais relevantes que influenciaram a decisão, podendo assim ser resumida:

Admitiu o STJ que para o serviço sob comento não se poderiam aplicar as mesmas razões das decisões que envolvem provedores de conteúdo, não havendo por parte do provedor de pesquisa qualquer ingerência no conteúdo de links e, dessa forma, não se considerando produto defeituoso (art. 14, do CDC). Não podendo delegar ao provedor de pesquisa a discricionariedade acerca da retirada ou não de páginas de seus resultados, tendo em vista a subjetividade envolvida na classificação de conteúdos como ofensivos ou não à personalidade de outrem. Não se pode aceitar, reconhecendo a internet como meio de circulação de massa, de modo a garantir a liberdade de informação trazida pelo artigo 220, §1º, da Constituição Federal, que os provedores de pesquisa eliminem dos seus resultados de termos ou expressão, sob o risco de restringir o direito coletivo à informação (BRASIL, 2014).

A Relatora Ministra Nancy Andrigh contextualizou que não se mostra aceitável a exigência de que a pesquisa exclua a reprodução de imagens encontradas no resultado de busca, pois, seria tecnicamente impossível identificar quais imagens teriam conteúdo ofensivo ou ilícito, sendo que essa retirada indiscriminada de todas as imagens implicaria na violação do Direito Constitucional à Informação de todos da sociedade. .

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu razão à Autora demandar judicialmente contra provedor de pesquisa, vez que este somente realizaria a facilitação do acesso ao conteúdo. Nessa interface o ministro Celso de Mello negou seguimento à Reclamação 15955 ajuizada por Xuxa Meneghel.

6        CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao caminharmos para as considerações finais desta pesquisa, podemos afirmar que a revisão de literatura permitiu perceber as novas concepções que foram criadas para o convívio na sociedade pelo advento das tecnologias.

Diante desse novo modelo, a intimidade e os fatos cometidos no passado podem ser expostos para toda sociedade constantemente. Nessa forma, a conceituação de privacidade e dignidade humana sofreram significativas rupturas na contemporaneidade. 

Assim, o intuito desse trabalho consistiu em discorrer sobre o direito ao esquecimento, primeiramente por se tratar de uma doutrina que é consolidada em uma jurisprudência, e também pela falta de informações sobre o referido direito a sociedade, e pelas discussões que envolvem o objeto da pesquisa quando pontuamos sobre as informações e atributos individuais da pessoa humana.

 O Direito ao Esquecimento tem as suas bases legais fundamentadas na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil Brasileiro, que asseguram ao cidadão a dignidade humana, a intimidade, a honra e a imagem, tendo como proteção maior a privacidade.

Com a visão formativa proporcionada pela graduação do direito, enquanto pesquisadora posso afirmar que vivemos uma nova realidade social mediante a difusão dos inúmeros mecanismos vinculadores da comunicação, no qual a internet tornou-se algo imprescindível para diversas funcionalidades, bem como, para entretenimento. Porém, em algumas vezes o uso demasiado acaba infringindo as legitimações do direito, no que concerne a difamação, injúrias e delitos que configuram atos contra a dignidade do indivíduo prevista pela Constituição Federal de 1988.     

Não obstante, é preciso que ocorra maior vinculação do direito ao esquecimento para que os cidadãos compreendam a seriedade de retratar fatos e eventos que tornam o passado em um presente continuo prejudicando seriamente pessoas públicas ou privadas em sua intimidade, além disso, afeta a memória individual de cada pessoa ao ter vinculada informações sobre situações que já ocorreram e deixaram de ser úteis.

Por fim, esse trabalho teve o intuito de propagar mediante uma revisão bibliográfica as especificidades do direito ao esquecimento, no sentido, de divulgação dos preceitos jurídicos na perspectiva da proteção individual para não ter eternamente vinculados a imagem alguns episódios que não devam ser apresentados na sociedade.

7        REFERÊNCIAS

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