RESUMO: Aborda-se no presente a alteração da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) frente à lei 13.467/2017, a qual trouxe inovação no tocante à reparação do dano extrapatrimonial, resultando na imposição legal de limites em salários mínimos, de acordo com a gravidade do dano, que por sua vez de natura interpretativa ampla, vai de encontro aos primados constitucionais da efetiva reparação do dano, bem como da isonomia, já que pauta a reparação no salário do funcionário, e não no efetivo dano ocorrido, mediante ponderação do binômio proporcionalidade e razoabilidade. Assim, com enfoque doutrinário e jurisprudencial buscou-se demonstrar a inconstitucionalidade de tal disciplina legal, que impede a justa prestação jurisdicional.

Palavras-Chave: Dano moral. Tarifação. Inconstitucionalidade. Direitos fundamentais e sociais à efetiva reparação do dano. Reforma trabalhista.

INTRODUÇÃO

Considerando as inovações legislativas advindas da lei 13.467/2017, vulgo reforma trabalhista, bem como que a Constituição Federal emprestou à reparação do dano moral tratamento especial pelos incisos V e X do art. 5º, impondo que a indenização decorrente desse dano fosse o mais amplo possível, busca-se expor a inconstitucionalidade da alteração presente no art. 223-G, §1º da referida lei, porquanto além de ferir os direitos fundamentais retro citados, também lesiona a isonomia e o direito fundamental dos trabalhadores à efetiva reparação do dano, sem discriminações pessoais.

Assim, constatando que uma lei posterior à Carta Magna de 1988, está impondo uma tarifação (limitação) ao dano extrapatrimonial decorrente da relação de trabalho, de sorte que, nos termos da nova lei, o Poder Judiciário estará impedido de fixar uma indenização superior à efetivamente devida para reparar o dano ocorrido, condizente com a proporcionalidade e razoabilidade, situação está análoga já declarada inconstitucional pelo STF referente à não recepção da lei da imprensa.

Desta forma, analisando as leis infraconstitucionais, doutrinas e jurisprudências, o presente estudo visa consubstanciar a inconstitucionalidade de tal reforma, a qual inclusive já é alvo de ação direta de inconstitucionalidade impetrada pela ANMATRA – Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho.

1       DO DANO MORAL

Ab initio, convém expor o conceito do instituto do dano moral na seara jurídica brasileira, sendo este como o efeito do ilícito praticado, e não o dano em si, como é o caso do renomado doutrinador Yussef Said Cahali que assim o conceitua:

“Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física – dor-sensação, como a denominada Carpenter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento, de causa imaterial.”

Para Orlando Gomes, “a expressão ‘dano moral’ deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há consequências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial.

Desta forma, levando-se em consideração a natureza dos interesses jurídicos afetados, e não a qualidade dos direitos que pressupõem esses interesses, o dano moral pode ser puro ou direto ou indireto ou reflexo. Diz-se puro ou direto o dano moral quando lesiona um interesse tendente à satisfação ou gozo de um bem jurídico não patrimonial. Ou seja, são diretos os danos morais quando a lesão afeta um bem jurídico contido nos direitos de personalidade, como a vida, a integridade corporal, a honra, a própria imagem ou mesmo quando atinge os chamados atributos da pessoa, como, o nome, a capacidade, o estado de família.

Destarte, denomina-se indireto ou reflexo o dano moral quando a lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais produz, além disso, o menosprezo a um bem de natureza não patrimonial. Desta forma, Zannoni esclarece que o dano moral indireto se identifica como aquele que prova uma lesão a qualquer interesse não patrimonial, como consequência de um ataque a um bem patrimonial do afetado, ou seja, um efeito decorrente daquele.

Carlos Alberto Bittar leciona com competência que os fatos danosos podem derivar-se somente em determinada faceta da esfera jurídica lesada, ou refletir-se por outras áreas, desta forma temos que os danos morais dividem-se em puros, ou diretos, e reflexos ou indiretos, na medida em que se produzam e se esgotem em um mesmo aspecto, ou decorram de anterior violação a outro, tendo como exemplo, da primeira hipótese, a injúria que se encerre no relacionamento entre o agressor e a vítima e da segunda hipótese, a perda de afeição de pessoa querida, em virtude de descumprimento de obrigação contratual.

Ressalta-se que o dano moral se reveste de caráter atentatório à personalidade, pois se configura através de lesões a elementos essenciais da individualidade. Como assevera Limongi França, a ordem jurídica reconhece às pessoas os chamados direitos de personalidade, incidentes sobre elementos materiais e imateriais, e que compõem a respectiva estrutura, a fim de possibilitar-lhes a individualização e a identificação no meio social, permitindo-lhes o consequente alcance das metas visadas.

Desta forma, devido à amplitude de sua dimensão danosa, quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: "caráter punitivo" para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou, bem como o "caráter compensatório", para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido", e por fim o respeito à proporcionalidade e razoabilidade no valor que virá a ser arbitrado, já que não é possível verificar sua mensuração.

Neste viés, o arbitramento da indenização por danos extrapatrimoniais deve ser feito de forma equitativa, conforme aludido pelo legislador do Código Civil de 2002 nas hipóteses de ofensas contra a honra (art. 953, parágrafo único) ou contra a liberdade pessoal (art. 954, parágrafo único).

Com bastante propriedade, preleciona a ilustre Maria Helena Diniz que:

“[...] a reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e de satisfação compensatória, tendo função: a) penal, ou punitiva, constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa –integridade física, moral e intelectual- não poderá ser violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor às consequências de seu ato por não serem reparáveis; e b) satisfatória ou compensatória, pois, como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada”.

Por fim, em relação aos sujeitos do dano moral, de forma mais abrangente, como enfatiza Carlos Alberto Bittar, titulares do direito à reparação - lesados ou vítimas - são as pessoas que suportam os reflexos negativos de fatos danosos; vale dizer, são aqueles em cuja esfera de ação repercutem os eventos lesivos, podendo ser aqueles sujeitos diretos, bem como a existência de dano moral reflexo ou por ricochete.

2   DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À EFETIVA REPARAÇÃO DO DANO

No presente momento, após a explanação acerca do dano moral em espécie, mister se faz a demonstração dos fundamentos constitucionais de sua incidência. Desta forma, por ferir um de seus fundamentos, qual seja a dignidade da pessoa humana, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura como direitos fundamentais, que se relacionam com o presente tema, a igualdade (art. 5º, caput), além de ser assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, e a conseguinte indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, inciso V), bem como caracterizando como invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, inciso X), e por fim, mas não menos importante, o direito fundamental garantido no capítulo dos direitos sociais incidente no art. 7º, inciso XXVIII, in verbis, [...] “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.

Todos os direitos fundamentais acima transcritos estão estritamente relacionados ao dano moral, na medida em que asseguram que o mesmo deverá ser reparado, na medida do dano sofrido, visando garantir o efetivo prejuízo, na medida dos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

A Constituição de 1988 emprestou à reparação decorrente do dano moral tratamento especial, pelos dispositivos retro indicados, desejando que a indenização decorrente desse dano fosse a mais ampla, inclusive não recepcionando a lei da imprensa na medida em que tarifava a sua incidência, pratica esta não amparada pelos direitos fundamentais.

Acresce, ainda, há precedentes do TST, que a indenização por dano moral decorrente de lesão ocorrida na relação de trabalho tem sede em outros dispositivos da Constituição Federal, além do inciso XXVII, do art. 7º, a saber, nos artigos 225, caput, § 3º, 170, caput e inciso VI:

“A par disso, cumpre acrescentar que a Constituição da República Federativa do Brasil assegura ao empregado um meio ambiente de trabalho seguro e determina ao empregador a obrigação de preservar e proteger esse meio ambiente laboral. Com efeito, em seu artigo 225, caput, a Constituição Federal garante a todos, como direito fundamental, um meio ambiente ecologicamente equilibrado, nele incluído o meio ambiente do trabalho, impondo "ao Poder Público e à coletividade" e, portanto, ao empregador o dever de defendê-lo e preservá-lo, assegurando, em seu parágrafo 3º, a obrigação de reparação de danos quando não cumprido o dever de preservação do meio ambiente. Nesse ínterim, o artigo 170, caput e inciso VI, da Constituição Federal preceitua que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, devendo assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social e observando a defesa do meio ambiente. Portanto, acima dos objetivos econômicos, as empresas têm uma finalidade social a ser cumprida. Especificamente no âmbito do Direito do Trabalho, o constituinte originário posicionou-se pela defesa da saúde do trabalhador e melhoria das condições de trabalho. Cita-se, como exemplo, entre inúmeros direitos assegurados, a necessidade de redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança, conforme efetivamente garante o artigo 7º, inciso XXII, da Constituição Federal”.

Assim, extrai-se dos julgados acima que a constituição de 1988 criou um sistema geral de indenização por dano moral decorrente da violação dos agasalhados direitos subjetivos privados, ora entendimento como fundamentais coletivos e sociais, sendo que nessa medida, submeteu a indenização por dano moral ao direito civil comum, não podendo a constituição limitar-se por normal infraconstitucional, ou até mesmo permitir o tratamento discriminatório.

3   DA INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 223 – G DA LEI 13.467/2017

Salienta-se que na reparação dos danos extrapatrimoniais, conforme lição de Fernando Noronha, segue-se o “princípio da satisfação compensatória”, pois “o quantitativo pecuniário a ser atribuído ao lesado nunca poderá ser equivalente a um preço”, mas “será o valor necessário para lhe proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma compensação pela ofensa à vida ou à integridade física”.

Recentemente, fora aprovada a lei 13.467/2017, alterando a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) trazendo em seu texto a tarifação do dano moral, no art. 223 – G, §1º, ipsis litteris:

Art. 223-G.  [...] § 1º  Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:  

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; 

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; 

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;  

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.  

§ 2º  Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. 

§ 3º  Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.’”  

Salienta-se que tal dispositivo viola manifestamente direitos fundamentais tanto coletivos quanto sociais, na medida em que na tentativa de tarifar a dimensão da violação ao patrimônio imaterial, que, como qualquer outro dano, se deveria, em verdade medir por sua extensão (conforme art. 944 do Código Civil), com este atuar legislativo, afronta claramente o texto constitucional, nos termos do inciso V do seu art. 5º, eis que este assegura o direito de resposta, de forma proporcional ao agravo, sem limitações.

Ademais, a lei baliza que a tarifação irá observar o “último salário do ofendido”, o que pode fazer com que um mesmo bem jurídico ofendido venha a merecer indenização em dimensões extremamente diferentes, violando, assim, o disposto no caput do art. 5º da Carta Magna, que pressupõe serem todos “iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, bem como afronta ao princípio da isonomia.

Desta forma, profissionais diferentes de uma mesma empresa, submetidos ao mesmo ilícito causador do dano moral, por possuírem salários diversos, terão indenizações em valores diversos, o que não traduz a ideia de dano moral exposta no presente trabalho, indo de encontro com toda sua finalidade.

Assim, leciona Martinez:

A tarifação do dano moral, por fim, parece ser violadora das disposições constitucionais, pois claramente o art. 5º, X, do texto fundamental prevê que seriam invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando-se-lhes o direito à indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação. Se a indenização decorre da violação, não há falar-se em tabelas fechadas ou em parâmetros circunscritos.

Destarte, o Supremo Tribunal Federal, já decidiu matéria análoga ao julgar não recepcionada pelas normas constitucionais a lei da imprensa no tocante à tarifação dos danos morais, eis que a constituição garantiu a reparação pelo dano moral de forma irrestrita, não podendo esta ser limitada por norma infraconstitucional, afrontando a pirâmide de Kelsen.

"A nova Constituição de 1988 cuidou dos direitos da personalidade, direitos subjetivos privados, ou, ainda, direitos relativos à integridade moral, nos incisos V e X do art. 5º, assegurando o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral, ou à imagem (inciso V), e declarando invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (inciso X). Com essa disciplina, a Constituição criou um sistema geral de indenização por dano moral decorrente de violação dos agasalhados direitos subjetivos privados. E, nessa medida, submeteu a indenização por dano moral ao Direito Civil comum, e não a qualquer lei especial. Isto quer dizer, muito objetivamente, que não se postula mais a reparação por violação dos direitos da personalidade, enquanto direitos subjetivos privados, no cenário da lei especial, que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação. Não teria sentido pretender que a regra constitucional nascesse limitada pela lei especial anterior ou, pior ainda, que a regra constitucional autorizasse tratamento discriminatório. Diante dessa realidade, é inaplicável, até mesmo, a discutida gesetzeskonformen versassung interpretation, isto é, a interpretação da Constituição em conformidade com a lei ordinária. Dentre os perigos que tal interpretação pode acarretar, GOMES CANOTILHO aponta 'o perigo de a interpretação da Constituição de acordo com as leis ser uma interpretação inconstitucional' (Direito Constitucional, Livraria Almedina, Coimbra, 5ª ed., 1991, p. 242). E tal é exatamente o que aconteceria no presente caso ao se pôr a Constituição na estreita regulamentação dos danos morais nos casos tratados pela Lei de Imprensa."

Diante de tal entendimento, qualquer tentativa de tarifação ou restrição à reparação por danos morais, prevista em lei ordinária, padeceria de vício da inconstitucionalidade, por ofender o disposto no art. 5º, V e X, sendo bastante contundente a observação contida na ementa no sentido de que “estaríamos interpretando a Constituição no rumo da lei ordinária, quando é de sabença comum que as leis devem ser interpretadas no rumo da Constituição”, sendo ainda mais retrógrada na lei analisada em tela eis que trata de maneira discriminatória os sujeitos ao estabelecer danos morais em relação ao salário do indivíduo e não em relação á extensão do dano moral, bem como suas finalidades, não havendo mínimo juízo de proporcionalidade e razoabilidade para arbitramento das questões, apenas margem de discricionariedade para verificar quando que será ofensa de natureza leve, média, grave ou gravíssima.

Magníficas também as palavras do Ministro Ricardo Lewandowski, ao acompanhar o voto do Ministro Celso de Mello, relator da ADPF 130/09:

“[...] o princípio da proporcionalidade, tal como explicitado no referido dispositivo constitucional, somente pode materializar-se em face de um caso concreto. Quer dizer, não enseja uma disciplina legal apriorística, que leve em conta modelos abstratos de conduta, visto que o universo da comunicação social constitui uma realidade dinâmica e multifacetada, em constante evolução. [...] Já, a indenização por dano moral - depois de uma certa perplexidade inicial por parte dos magistrados - vem sendo normalmente fixada pelos juízes e tribunais, sem quaisquer exageros, aliás, com muita parcimônia, tendo em vista os princípios da equidade e da razoabilidade, além de outros critérios como o da gravidade e a extensão do dano; a reincidência do ofensor; a posição profissional e social do ofendido; e a condição financeira do ofendido e do ofensor. Tais decisões, de resto, podem ser sempre submetidas ao crivo do sistema recursal. Esta Suprema Corte, no tocante à indenização por dano moral, de longa data, cristalizou jurisprudência no sentido de que o art. 52 e 56 da Lei de Imprensa não foram recepcionados pela Constituição, com o que afastou a possibilidade do estabelecimento de qualquer tarifação, confirmando, nesse aspecto, a Súmula 281 do Superior Tribunal de Justiça.”

Mutatis Mutandis:

“INDENIZAÇÃO. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicação de notícia inverídica, ofensiva à honra e à boa fama da vítima. Ato ilícito absoluto. Responsabilidade civil da empresa jornalística. Limitação da verba devida, nos termos do art. 52 da lei 5.250/67. Inadmissibilidade. Norma não recebida pelo ordenamento jurídico vigente. Interpretação do art. 5º, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e art. 220, caput e § 1º, da CF de 1988. Recurso extraordinário improvido. Toda limitação, prévia e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República. Por isso, já não vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual não foi recebido pelo ordenamento jurídico vigente”.

In fine, mediante a pesquisa realizada verificou-se que não existe respaldo na legislação brasileira que possibilite a tarifação do dano moral. Até por que, trata-se de um assunto de abordagem subjetiva, sendo praticamente impossível estabelecer valores de proporção uniforme para os mais variados casos, já que conforme decisão proferida no RE 396386 toda limitação, prévia e abstrata, ao valor da indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual constituição da república.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a pesquisa realizada, constatou-se diversos fundamentos para consubstanciar a inconstitucionalidade da referida reforma, na medida em que a CRFB/88 consagrou como direitos fundamentais coletivos e sociais a efetiva reparação do dano sofrido, de forma irrestrita, ou seja, sem limitações, principalmente as derivadas de lei infralegal, que de nenhuma maneira poderá restringir a eficácia de tais cláusulas pétreas.

Ainda, trouxe à tona direta lesão a isonomia/igualdade garantida, na medida em que trabalhadores da mesma empresa, com salários diversos, acometidos pelo mesmo aporte fática causador de um dano, terão a reparação em valores diversos, não pela extensão do dano, mas sim pela tarifação de seus salários, o que demonstra total ofensa constitucional.

In fine, subsiste a violação ao princípio contido no inciso XXVIII do art. 7º da CF, eis que este garante uma indenização ampla do dano extrapatrimonial decorrente da relação de trabalho, sendo tal reforma por inúmeros pontos um verdadeiro retrocesso em relação aos direitos fundamentais coletivos e sociais, resultando apenas no interesse da classe econômica empresária.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 1994.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

BRASIL. STF. Rcl 18735 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 02/10/2014.

BRASIL, STF - RE: 396386 SP, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 29/06/2004, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 13-08-2004.

BRASIL. TST.Processo: RR 1813-21.2013.5.09.0652 Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 15/12/2017.

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

FRANÇA, Limongi. Reparação do Dano Moral. 3ª ed. São Paulo: Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo: 1957.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Responsabilidade Civil, 8ªed. vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2013.

MARTINEZ, Luciano. Reforma trabalhista: entenda o que mudou, CLT comparada e comentada. São Paulo: Saraiva, 2018.

NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003,

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, 2 ed. São Paulo: Editora Forense: 1990.

ZANNONI, Eduardo A. El Daño en la Responsabilidad Civil, apud Wladimir Waller. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1982.