RESUMO: Neste artigo, analisa-se a colaboração premiada trazida pela Lei das Organizações Criminosas (Leis n.º 12.850 de 2013). Sendo essencial ao desmantelamento das organizações criminosas, a colaboração premiada é meio de obtenção de provas e uma maneira de o réu exercer sua defesa. Este instituto trabalha em via dupla, porquanto é capaz de proteger a sociedade com informações relevantes prestadas pelo colaborador e, como prêmio àquele que colabora com a persecução penal, terá sua pena elidida ou diminuída ou poderá progredir de regime desde a aplicação da pena. Por fim, analisam-se os princípios nemo tenetur se detegere e dignidade da pessoa humana, os quais são perfeitamente preservadas quando da utilização do instituto, mormente necessitar o acordo da voluntariedade do agente.

Palavras-chave: Lei 12.850/2013 – Colaboração premiada – Organização criminosa – Meio de obtenção de provas e de defesa do réu – Voluntariedade

ABSTRACT: This article analyzes the collaboration rewarded of the Law of Criminal Organizations (Law n.º 12.850 of 2013). Essential to dismantling criminal organizations, the collaboration rewarded is a means of obtaining evidences and a way for the defendant exercise his defense. This institute works with two-way, because it is able to protect society with relevant information provided by the employee and, as a reward to him who cooperates with the prosecution, will have elided or reduced sentence, or can progress to the scheme since the imposition of sentences, Finally, analyzes the principles nemo tenetur se detegere and human dignity, that are perfectly preserved with the institute, especially need the agreement of the voluntary action of the agent.

Keywords:  Law 12.850/2013 – Collaboration rewarded – Criminal Organizations – Means of obtaining evidences and defense of the accused – Voluntary action

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DA COLABORAÇÃO PREMIADA: ASPECTOS HISTÓRICOS, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA. 2.1 Aspectos históricos da colaboração premiada no direito brasileiro 3 DA COLABORAÇÃO PREMIADA TRAZIDA PELA LEI N.º 12.850/13 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS.  REFERÊNCIAS.

1.  Introdução

Imagine uma organização criminosa, composta por quinze indivíduos, que se dedique ao tráfico de entorpecentes e à lavagem de dinheiro. Esse grupo é meticulosa e complexamente constituído, com forte divisão de tarefas, inclusive no campo jurídico, de forma a dificultar a persecução estatal. Desse modo, os meios comuns de obtenção de provas e a ausência de aparato estatal mostram-se inócuos para o desmantelamento do grupo.

No mesmo contexto, imagine que um dos integrantes é flagrado recebendo grande carga de entorpecentes. Muito provavelmente, aqueles que efetivamente comandaram a logística deste fato criminoso e a destinação do dinheiro arrecadado com a venda não seriam descobertos, sendo que apenas o flagrado responderia criminalmente pelo fato, pois, não se pode desconsiderar que há um pacto entre os indivíduos integrantes da organização para não delatar os demais.

E se esse flagrado desejasse cooperar com o Estado por entender que seu direito de defesa será melhor exercido assim? E se a este flagrado fosse proposto algum benefício em prol da colaboração com a investigação estatal? Enfim, e se houvesse uma forma de contemporizar dois interesses: o defensivo (redução de pena ou perdão judicial) e o coletivo (troca de informações relevantes que potencializem a atuação estatal no desmantelamento de uma organização criminosa)?

A partir de tais questionamentos, surge o interesse do presente artigo científico, especialmente em razão da regulamentação apresentada pela recente Lei 12.850/2013, também denominada de Lei das Organizações Criminosas.

A justificativa deste trabalhado, portanto, está centrada na atualidade prática do tema (como nas hipóteses apresentadas acima) e na sua relevância acadêmica, pois existente discussão que confronta eventual inconstitucionalidade da colaboração premiada e a intenção do legislador em tornar mais efetiva a resposta estatal em situações que a envolve. Quanto ao delineamento metodológico, trata-se de uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, realizada mediante o método dedutivo.

Dessarte, no primeiro capítulo, far-se-á uma análise de aspectos gerais da colaboração premiada. Após breves comentários sobre o que é o instituto, sua aplicação e outros diplomas que também prevêem sua utilização, passa-se à segunda parte deste trabalho, que tratará da colaboração premiada prevista na Lei 12.850 de 2013, apontando-se os aspectos mais relevantes que a permeiam (especialmente: - se pode a Autoridade Policial propor os termos da colaboração premiada sem a participação do Ministério Público; - se a deslealdade dentro do grupo macula a constitucionalidade do instituto; - se a questão da renúncia ao direito ao silêncio se coaduna com a Constituição). Por fim, serão expostas as conclusões decorrentes, tudo com supedâneo nas últimas decisões do Egrégio Supremo Tribunal Federal acerca do tema.

2.  Da colaboração premiada: aspectos históricos, conceito e natureza jurídica

A História aponta inúmeras traições entre os humanos: Judas vendeu Cristo por trinta moedas; Joaquim Silvério dos Reis denunciou Tiradentes. Assim, a delação está presente na humanidade há muito tempo, não obstante, o tratamento de modo positivado dado a esta conduta é mais recente, sendo ela utilizada em prol da própria sociedade quando das investigações criminais.

Em razão da repressão criminal, o sistema anglo-saxão foi um dos primeiros a utilizar-se da colaboração premiada como um importante instrumento para as investigações criminais. Na Itália, na década de 90, a delação premiada foi de suma importância para o desmantelamento da máfia italiana, já que os métodos comuns de investigação não eram capazes de ajudar no combate dessa organização criminosa, podendo-se afirmar que foi graças a ela que a máfia italiana sofreu duro golpe.[1]

Na mesma época, os Estados Unidos da América também sofreram com a máfia italiana, motivo pelo qual também tiveram de se socorrer a formas diferenciadas de investigação. A atuação americana incrementou o instituto da colaboração premiada. Por ela, oferecia-se a alguns suspeitos o prêmio da impunidade em troca da confissão de sua participação e de informações que fossem suficientes para atingir a organização criminosa da qual fazia parte.[2] 

Esse movimento deu origem ao chamado direito penal premial, que se caracteriza como uma forma de o agente colaborador ser beneficiado pelo auxílio prestado às investigações criminais e ao processo penal. Em outras palavras, surge um prêmio para aquele indiciado ou réu que contribui com as investigações, fornecendo informações importantes, seja para ter sua pena diminuída ou mesmo elidida.[3]

Conceitua-se a colaboração premiada, portanto, como uma técnica especial de investigação e meio de obtenção de provas, mediante a qual o agente confessará seu envolvimento e fornecerá aos responsáveis pela investigação as informações objetivamente eficazes para favorecer a persecução penal em troca de um prêmio legal. Assume o réu/investigado, portanto, “(...) o compromisso de ser fonte de prova para a acusação acerca de determinados fatos e/ou corréus”.[4]

Aquele que colabora vai além do “(...) mero depoimento do colaborador em detrimento dos demais acusados, porquanto não se admite a prolação de um decreto condenatório com baseado única e exclusivamente na colaboração premiada”.[5] Dessa forma, para que haja a colaboração premiada o agente colaborador tem o dever de inovar com relação aos elementos probatórios já colhidos, não podendo se ater às informações já conhecidas e provadas por outros meios de provas, lembrando-se que, de qualquer sorte, as informações prestadas pelo colaborador também deverão estar respaldadas em outros elementos probatórios, porquanto a condenação não poderá se alicerçar apenas na confissão.[6]

É por isso que o Supremo Tribunal Federal é pacífico no sentido de que as informações prestadas pelo colaborador, por si só, não são suficientes para configurar justa causa em desfavor do corréu, sendo imprescindível a existência de outros indícios ou provas que corroborem a versão trazida à baila pelo colaborador. Assim, “os depoimentos do colaborador premiado, sem outras provas idôneas de corroboração, não se revestem de densidade suficiente para lastrear um juízo positivo de admissibilidade da acusação, o qual exige a presença do fumus commissi delicti.”[7]

Vladimir Aras ensina que a colaboração premiada é a expressão genérica e está subdividida em quatro subespécies, quais sejam, a delação premiada/chamamento de corréu, que se dá quando o agente, além de confessar seu envolvimento na infração penal, expõe outras pessoas como também envolvidas; a colaboração para libertação, a qual ocorre quando o colaborador indica onde está a vítima sequestrada; a colaboração para localização e recuperação de ativos, que é quando o agente fornece informações para a localização do produto do delito e de bens submetidos à lavagem de capitais; e, por fim, a colaboração preventiva, que ocorre quando os dados obtidos evitam um crime, ou impedem sua continuidade ou permanência.[8] 

Em tempo, a fim de melhor compreender o instituto em tela, importante compreender sua natureza jurídica. O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que a colaboração premiada possui natureza jurídica de meio de obtenção de prova. Sem embargo, a colaboração premiada não pode ser considerada apenas meio de prova, já que ela se materializará mediante o interrogatório do acusado, ora colaborador, possuindo, também, a natureza jurídica de meio de defesa, a qual será oportunamente estudada neste trabalho.[9]

Aliás, justamente por envolver aspectos intrínsecos à confissão e, conseguintemente, por se tratar de meio de defesa, apresenta compatibilidade com o princípio do nemo tenetur se detegere (direito de não produzir provas contra si mesmo), pois, se o agente for avisado de seu direito constitucional ao silêncio e não sofrer qualquer espécie de coação, o direito ao silêncio restará preservado, sendo que o sujeito apenas optará pela confissão caso avalie ser mais benéfico colaborar a silenciar.[10]

  Por tudo isso, trata-se de um instituto que vai além de ser meio prova, pois, uma vez materializada, surtirá resultados de ordem processual e material. Noutras palavras, a colaboração premiada, além de ser meio de obtenção de prova, também pode assumir natureza de meio de defesa do réu colaborador.

2.1 Aspectos históricos da colaboração premiada no direito brasileiro 

A colaboração premiada, ainda que sob roupagem diversa, tal como a delação premiada,[11] sempre foi objeto de análise pela doutrina, em face de sua importância nas investigações criminais de maior complexidade.[12]

A Itália e a Espanha optaram pela colaboração premiada para combater o crime organizado e o terrorismo. Já o Brasil, em razão da ineficácia dos métodos usuais de investigação – ou da ausência de aparato estatal para realização de uma boa investigação –, optou por ela, na década de 90, para investigar sequestros, roubos a bancos, o tráfico de drogas, dentre outros.[13] 

A partir disso, inúmeras leis brasileiras surgiram com esse intento. Essas leis apenas se distinguem quanto aos crimes-objetos e aos benefícios concedidos, de sorte que a ideia central permanece a mesma: obter de um agente envolvido na infração criminal – colaborador – informações relevantes que importem na apreensão dos produtos ilícitos, no resgate da vítima, na identificação dos demais agentes envolvidos etc.

No ano de 1990, foi sancionada a Lei de Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072), sendo esta a pioneira em prever expressamente a colaboração premiada, constando que “o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá pena reduzida de um a dois terços” (artigo 8º, parágrafo único). Recorda-se que, por se tratar de uma lei específica, esta disposição legal vai aplicada única e exclusivamente para os crimes hediondos ou equiparados a hediondos (tráfico de drogas, tortura ou terrorismo).[14]

A Lei n.º 8.072/90 também trouxe o instituto ao Código Penal, incluindo o § 4º ao artigo 159 do Código Penal, com a seguinte redação: “Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”.

Em 1995, foi editada a Lei 9.080, a qual introduziu alterações nas Leis n.º 8.137/90 – que trata sobre os crimes contra a ordem tributária, econômica, e contra as relações de consumo – e 7.492/86 – que define os crimes contra o sistema financeiro nacional. Com as alterações trazidas, as Leis 8.137/90 e 7.492/86 passaram a prever também como forma de obtenção de prova o instituto em estudo. Assim, a colaboração premiada constante em ambas as leis oferece como prêmio àquele que, mediante confissão espontânea, confessar à autoridade policial ou judicial, toda a trama delituosa, a redução de pena de um a dois terços.[15]

A Lei de Lavagem de Capitais (Lei n.º 9.613/98), com alteração trazida em 2012, pela Lei n.º 12.683, também aderiu a essa forma de obtenção de provas.  Diante de tal alteração, consta do artigo 1º, §5º da Lei de Lavagem de Capitais que “a pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos”. Para tanto, aponta a lei que o colaborador deverá prestar “(...) esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”[16].

Na Lei de Proteção à Testemunha (Lei n.º 9.807/99), nos artigos 13 e 14[17], também consta previsão de prêmios àqueles que colaborarem voluntariamente com as investigações e o processo criminal. É possível ser concedido perdão judicial ao agente primário se, da colaboração, resultar a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; a localização da vítima com a sua integridade física preservada; ou a recuperação total ou parcial do produto do crime. Não sendo o agente primário e se da colaboração advir tais resultados, sua pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Esta lei, contrariamente às demais, possui maior abrangência quanto à natureza do delito que pode ser objeto da colaboração. Isso porque a Lei de Proteção à Testemunha aplica-se a todos os crimes, sendo que, mesmo para aqueles delitos que não prevejam especificamente a utilização da colaboração premiada, poderá ser utilizado tal instituto, a fim de que o acusado que presta informações relevantes seja beneficiado.

A Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas), da mesma forma, também prevê a colaboração premiada como meio de prova. Nos termos do artigo 41, caput, “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços”. [18]

A última novidade legislativa que tivemos sobre o assunto foi a Lei das Organizações Criminosas (Lei n.º 12.850/13), que prevê mecanismos de obtenção de provas, como a ação controlada e a infiltração de policiais. Além desses, também trouxe a colaboração premiada. No entanto, de forma mais específica que as leis até então editadas, pois traz maiores detalhamentos sobre o procedimento e os legitimados para tanto.[19]

Com efeito, sem embargo de a Lei 12.850 de 2013 se destinar apenas aos casos de organização criminosa, diante do fato de a nova legislação conter normas gerais sobre o instituto da colaboração premiada, as disposições poderão ser estendidas às demais leis que trazem a mesma forma de obtenção de prova, desde que não sejam conflitantes em seus termos.[20]

3. Da colaboração premiada trazida pela Lei n.º 12.850/13

A Lei 12.850 de 02 de agosto de 2013 trouxe muitas novidades com relação às organizações criminosas, as quais careciam de um diploma legal que trabalhasse melhor o assunto.

Até o advento da nova lei, não era esclarecida a tipificação das organizações criminosas. Assim, Eugênio Pacelli leciona que, hoje, se pode afirmar com tranquilidade que haverá este crime para aqueles que formarem ou integrarem organização criminosa[21], definida no artigo 1º, §1º, da lei 12.850/13, atendendo-se, portanto, ao princípio basilar da legalidade, nos seguintes termos:

Art. 1º (...)

§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

É neste contexto de tipificação de organização criminosa que se encontra o porquê de se buscar meios mais eficazes de obtenção de provas. Sabe-se que organização criminosa nada mais é do que a “profissionalização da atividade criminosa”, com atuação hierárquica e organizada de vários membros, os quais dificilmente são descobertos em razão de sua perspicácia. Sob esse argumento, os defensores do instituto fundamentam-no no fato de ser preciso lançar mão da colaboração premiada, porquanto é um mecanismo eficaz de obtenção de provas, precipuamente quando o crime que está em jogo é bem planejado e de difícil investigação e comprovação.

Portanto, utilizando-se o argumento de dificuldade de investigação desse tipo de delito, a Lei de Organização Criminosa trouxe mecanismos mais detalhados de técnicas de investigação[22] para o desmantelamento dessas organizações criminosas. Uma dessas técnicas de investigação a ser utilizada para o desmantelamento das organizações é a colaboração premiada.

Conforme já referido alhures, a colaboração premiada é meio de obtenção de provas e de defesa do réu, mediante a qual o colaborador, se atender aos requisitos legais, será beneficiado quando da aplicação da pena.

Para a obtenção de algum dos benefícios previstos na Lei 12.850/13, deverão ser observados alguns requisitos constantes dos incisos do artigo 4º. Esses requisitos, na realidade, são os resultados que devem ser alcançados com a colaboração, quais sejam: (a) a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; (b) a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; (c) a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; (d) a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; e (e) a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.[23]

Para tanto, observa-se que é preciso seguir um procedimento, de modo que a colaboração premiada não irá se perfectibilizar em apenas um momento, ou mesmo em seguida à colaboração prestada. Primeiro, é preciso compreender que o acordo é sigiloso até o recebimento da denúncia (artigo 7º), e deverá, do termo, constar medidas de proteção ao colaborador e sua família (artigo 6º, V). Ademais, o benefício sempre levará em conta a personalidade do colaborador, a repercussão do fato e a eficácia da colaboração (artigo 4º, §1º). Ainda, tem-se que a requisição de perdão judicial poderá se dar a qualquer tempo, mesmo que não previsto no acordo inicial (artigo 4, §2º), sendo que, para que o colaborador possa cumprir com o acordado, o processo ou o prazo para oferecimento da denúncia poderão ser suspensos por até seis meses (artigo 4º, §3º).[24]

No caput do artigo 4º, consta que “o juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente (...)”[25].

Com base nesse dispositivo, acerca da obrigatoriedade da concessão dos benefícios acima referidos, tem-se que isso não se trata de uma faculdade judicial, mas de um dever. Isso ocorre porque houve um prévio acordo entre o colaborador e o titular da ação penal, o qual foi verificado e homologado pelo Juiz, de sorte que o Estado não pode se furtar da concessão do prêmio, se os requisitos do acordo foram atendidos.[26]

Ademais, importante lembrar que o colaborador pôs-se em risco ao delatar seus comparsas ou relatar as minúcias do esquema criminoso. Não só: colocou em risco sua família, em prol da colaboração com a justiça, e, por óbvio, de uma pena menor ou de perdão judicial. Com efeito, se atendidos os requisitos legais, não compete ao juiz a escolha da concessão ou não do prêmio acordado entre o agente e o Ministério Público.[27]

Com relação aos resultados necessários para a obtenção do benefício, não é necessário atender a todos, bastando a consecução de algum deles. Exemplo é o caso do colaborador que ajuda na localização de vítima com sua integridade física preservada (artigo 4º, V). Neste caso, o agente fará jus ao prêmio acordado, levando-se em consideração sua personalidade, a natureza, circunstâncias, a gravidade e a eficácia da colaboração.[28]

Acerca da personalidade do agente, o magistério de Eugênio Pacelli critica o legislador por essa iniciativa, afirmando que “(...) o legislador brasileiro parece ter um fetiche com a pesonalidade do agente”.[29] E de fato, equivocou-se o legislador ao prever esse requisito subjetivo, uma vez que não se trata de questão jurídica, ou da análise das condições objetivas do fato, a exemplo dos meios de execução.[30]

De outra banda, para a efetivação dessa coleta de provas por meio da colaboração premiada, o texto legal em estudo não descuidou dos direitos e garantias fundamentais do colaborador, já que tomou o cuidado de determinar a presença do defensor ou advogado em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, nos termos do artigo 4º, §15, da Lei.[31]

Acerca do acordo, verifica-se dos parágrafos 6º e 7º do artigo 4º que ele será previamente acertado entre o colaborador, seu advogado, o Ministério Público e a Autoridade Policial para posterior verificação pelo juiz dos requisitos legais.[32] Poderá o juiz, entendendo não estarem atendidos tais requisitos, adequá-los ao caso, para posterior homologação. Após homologação, poderá o colaborador ser ouvido, desde que acompanhado por seu defensor, a qualquer momento pelo Ministério Público ou Autoridade Policial (parágrafo 9º).

Sem embargo a intenção do legislador com o advento da Lei 12.850 de 2013, Eugênio Pacelli apresenta algumas possíveis inconstitucionalidades. Por exemplo, a previsão de capacidade postulatória e legitimidade ativa da Autoridade Policial para firmar acordos de colaboração, os quais serão homologados por sentença pelo juiz[33]. Pela literalidade do §6º do artigo 4º, tem-se que compete à Autoridade Policial, com posterior manifestação do Parquet, elaborar o acordo e decidir qual será o prêmio que o colaborador terá direito se fornecer as informações prometidas.

Nesse contexto, afirma o doutrinador que, forte nas disposições dos artigos 127, 129, I e 144, §1º, IV e §4º, todos da Constituição Federal, esses atos são exclusivos do Ministério Público. A Constituição Federal comete à polícia judicial funções exclusivamente investigatórias, não processuais. Em outras palavras, a representação pela Autoridade Policial ao juiz e a simples manifestação do Ministério Púbico, que apenas concorde com tal representação, são inconstitucionais porque não é papel da Autoridade Policial agir como parte da ação penal, propondo a colaboração premiada com um simples aval do Parquet.[34]

O fato é que, se o sistema processual brasileiro sequer admite a competência do Delegado de Polícia para arquivar inquéritos policiais, não há coerência em se permitir a extinção da persecução penal, a imposição de pena ou a extinção da punibilidade do agente por parte da Autoridade que possui competência investigatória, nos termos da Constituição da República.[35]

Concordando com essa posição, Hassan Souki também entende ser inconstitucional essa previsão legal. Sendo assim, leciona que restariam apenas duas soluções, quais sejam, a declaração da inconstitucionalidade ou “a formalização do acordo de colaboração pelo delegado de polícia à prévia manifestação positiva do Ministério Público”.[36]

É neste sentido que Renato Brasileiro de Lima complementa a posição adotada por Eugênio Pacelli, entendendo que de fato a Autoridade Policial não tem competência para celebrar acordo com o colaborador e proceder à homologação. Não obstante, observa que, com respaldo no próprio §2º do artigo 4º, se o Parquet manifestar-se favoravelmente ao acordo celebrado entre o Delegado de Polícia e o agente, “(...) a legitimidade ativa do Ministério Público para a ação penal pública terá o condão de chancelar a validade do acordo, que, na sequência, será submetido pelo órgão ministerial à homologação do juiz competente”.[37] 

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, no bojo da ADI 5508/DF, julgou improcedente o pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade do §6º do artigo 4º. Assim, assentou o STF no sentido de que “o delegado de polícia pode formalizar acordos de colaboração premiada, na fase de inquérito policial, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, o qual deverá se manifestar, sem caráter vinculante, previamente à decisão judicial”. Para o Supremo Tribunal Federal essa disposição legal não afeta ao modelo acusatório trazido pelo art. 129, I, da Constituição Federal, o qual se “relacionada, apenas, ao direito de punir do Estado, que se manifesta por intermédio do Poder Judiciário. A representação pelo perdão judicial, proposta pelo delegado de polícia, ante colaboração premiada, ouvido o Ministério Público, não é causa impeditiva do oferecimento da denúncia pelo órgão acusador”. Nesse sentido, complementa-se:

Quanto ao § 6º do art. 4º da mesma lei, asseverou que o ato normativo em nenhum ponto afasta a participação do Ministério Público em acordo de colaboração premiada, ainda que ocorrido entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor. Não há, portanto, afronta à titularidade da ação penal. Ao contrário, a legitimidade da autoridade policial para realizar as tratativas de colaboração premiada desburocratiza o instituto, sem importar ofensa a regras atinentes ao Estado Democrático de Direito, uma vez submetido o acordo à apreciação do Ministério Público e à homologação pelo Judiciário. Embora o Ministério Público seja o titular da ação penal de iniciativa pública, não o é do direito de punir. A delação premiada não retira do órgão a exclusividade da ação penal.[38]

Outro aspecto que a doutrina costuma criticar quando se trata de colaboração premiada é que a traição, a deslealdade e a mentira são valorizadas por essa maneira de obtenção de provas, já que o Estado utilizar-se-ia de meios imorais para fundamentar condenações.[39]

Nesse sentido, Eugenio Raúl Zaffaroni, apud Ronaldo Batista Pinto, leciona que:

“[...] a impunidade de agentes encobertos e dos chamados ‘arrependidos’ constitui uma séria lesão à eticidade do Estado, ou seja, ao princípio que forma parte essencial do Estado de Direito: (...) o Estado está se valendo da cooperação de um delinquente, comprada ao preço da sua impunidade para ‘fazer justiça’, o que o Direito Penal liberal repugna desde os tempos de Beccaria.”[40]

Ronaldo Pinto também lembra de outras opiniões desfavoráveis à utilização do instituto, como as que defendem que não se atenderia ao princípio da proporcionalidade, pois haveria a aplicação de sanção diversa àqueles que perpetraram o mesmo crime, ou as que entendem que haveria o enfraquecimento do trabalho de investigação policial[41], diante da facilidade advinda da colaboração.[42]

Não obstante, o mesmo autor[43] rebate esses argumentos frágeis, sustentando o porquê de estarem superados diante das previsões constantes da Lei 12.850 de 2013. O primeiro motivo é porque a colaboração premiada pressupõe a voluntariedade do agente, o qual aceita os termos como forma de exercício de um direito. O segundo, quanto à imoralidade do instituto, tem-se que a lei não exige do agente que o colaborador delate seus comparsas, de sorte que a deslealdade não é regra quando se trata da colaboração prevista na Lei 12.850/13. Explica-se:

“(...) se a colaboração somente fosse implantada com a condição do agente delatar os demais agentes, talvez ainda se pudesse admitir esse argumento. Ocorre que essa não é uma condição sine qua non para concessão do benefício que, na dicção do art. 4°, incs. IV e V da lei, pode ser adotado caso ocorra a recuperação total ou parcial do produto do crime ou quando preservada a integridade física da vítima.

É dizer: pode o agente dar as contribuição indicando o local na qual se encontra a vítima sem que, para tanto, tenha que delatar os comparsas. Pode, ainda, indicar aonde os bens oriundos da atividade criminosa estão escondidos e, nem por isso, terá, necessariamente, acusado seus comparsas. Em ambas as hipóteses ele merecerá o benefício, conquanto não tenha feita alusão a um nome sequer dos demais envolvidos na organização criminosa. De sorte que a colaboração premiada, pelos menos nos termos da nova legislação, não possui a marca da traição e indignidade que tanto preocupa seus críticos.”[44]

Neste diapasão, o que se quer valorizar com a lei em estudo não é imoralidade ou deslealdade que talvez esteja conexa ao ato do colaborador. O que se almeja é que crimes sejam descobertos nos seus detalhes para a consequente punição dos agentes. E mais, quer-se salvar a vida e preservar a integridade física das vítimas, recuperar total ou parcialmente produto do crime, enfim, desmantelar as organizações criminosas.         Sendo assim, é razoável que a balança não penda para o lado da ética entre os agentes criminosos, mas sim para o lado da sociedade, da justiça e da paz. Logo, não há como se falar em inconstitucionalidade de um instituto que tanto prima por questões supremas.[45]

De outra banda, consta do §14 do artigo 4º da Lei das Organizações Criminosas que “Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de ser defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade”. Esse dispositivo, vai de encontro ao artigo 5º, LXIII da Constituição Federal e do artigo 8, §2º, g, da Convenção Americana dos Direitos Humanos, os quais tratam o direito ao silêncio como um direito fundamental, que não pode ser afastado, muito menos renunciado, sob pena de nulidade absoluta.[46]

O princípio nemo tenetur se detegere é um dos pilares de um Estado Democrático de Direito, é um direito fundamental, de sorte que, não pode ser afastado, a não ser que voluntariamente pelo agente. Assim, por exemplo, caso o colaborador não queira prestar informações que não sejam capazes de lhe incriminar, não poderá ser concluída a colaboração premiada e, consequentemente, oferecido o prêmio. Por outro lado, caso colabore com informações relevantes, mas não responda a algumas perguntas, por entender que lhe possa incriminar, estará a colaboração premiada em plena validade, porque a ele compete exercer sua defesa mediante a utilização do silêncio.[47]  

Nesse norte, a colaboração premiada também constitui meio de defesa do colaborador. A ele não caberá apenas delatar seus comparsas, ou indicar a localização da vítima ou de produtos ilícitos: a ele compete o direito de exercer sua defesa, mediante o contraditório e a ampla defesa, seja utilizando-se do silêncio (nemo tenetur se detegere), seja esclarecendo às autoridades suas condutas junto à organização criminosa. Em outras palavras, além de utilizar-se do direito ao silêncio, poderá o colaborador, se entender conveniente, confessar sua participação na organização criminosa de modo pormenorizado, de modo que possa restar provado, por exemplo, não ser ele o mentor intelectual, ou possuir participação de menor importância dentro da organização. Aliás, esse direito também estará exercido quando da opção pela colaboração, a qual trará como forma de defesa os benefícios com relação à aplicação da pena.[48]

Ainda, tem-se que os adeptos à colaboração premiada entendem que a dignidade da pessoa humana está preservada na colaboração premiada, em razão de haver respeito ao indivíduo, à sua integridade física e psicológica ao se exigir a voluntariedade do colaborador. Destarte, “(...) a vontade livre e voluntária do imputado manifestar-se, colaborando de qualquer forma com a atividade estatal de persecução penal, encontra amparo na ordem constitucional, que garante a liberdade de expressão como direito fundamental”.[49]

Assim sendo, importante salientar que tal voluntariedade é um direito disponível tão-somente ao réu, que só poderá ser exercido mediante seu consentimento. Logo, para colaborar com a persecução penal, nos termos do acordo celebrado entre as partes, a fim de, ao final, receber como prêmio o perdão judicial, a diminuição da pena ou o cumprimento de pena restritiva de direitos, o colaborador deverá exercitar seu consentimento mediante o ato de colaborar com a obtenção de provas.[50]

Em síntese, a dignidade da pessoa humana está intrínseca no fato de o próprio réu, ora colaborador, poder definir seu destino no processo penal, optando ou não por colaborar, caso considere vantajoso exercer sua defesa de tal forma. Portanto, deve-se ter claro que a voluntariedade – a qual não compreende a vontade estatal ou mesmo da vontade do defensor do colaborador, mas sim o ato livre do réu – é a real gestora desse importante instituto. Isso ocorre porque não há como desvincular a colaboração premiada da real vontade de o réu auxiliar na persecução penal, sob pena ser considerada prova ilícita.[51] 

Oportuno também consignar que o Supremo Tribunal Federal compreende que a colaboração premiada é um negócio jurídico personalíssimo, de maneira que interessa seus termos apenas ao colaborador. Por isso, o Tribunal não admite a Impugnação dos termos da colaboração por coautores ou partícipes do colaborador. Tal impossibilidade, em razão da aplicação do contraditório e da ampla defesa, por via de consequencia, não inviabiliza o direito de confrontação, em juízo, das declarações das colaborações, bem como o “acesso, pelo delatado, a todos os elementos de prova documentados nos autos dos acordos de colaboração, incluindo-se as gravações audiovisuais dos atos de colaboração de corréus”.[52]

Por derradeiro, quanto à rescisão ou anulação de um acordo, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que, ocorrendo a rescisão do acordo de delação, não são anuladas provas produzidas ou são impedidas investigações sobre os fatos narrados pelo colaborador.[53]

Com efeito, o instituto da colaboração premiada prevista na Lei de Organização Criminosa tem sido amplamente utilizado no Brasil como um poderoso instrumento de obtenção de provas de infrações penais correlatas, dentro das ponderações aqui explanadas. Pouco se acredita em discursos demagógicos de que delitos da mesma espécie deixarão de se repetir em face dessa previsão legal; não obstante, inegável que a colaboração premiada prevista na Lei das Organizações Criminosas veio auxiliar na persecução penal, mormente em vista das dificuldades encontradas pelo Estado para investigar e desmantelar organizações criminosas.

3.  Conclusão:

Por tudo o que foi apresentado neste trabalho, diante da complexa e meticulosa constituição das organizações criminosas, a colaboração premiada contida na Lei 12.850 de 2013 caracteriza-se por ser instrumento de obtenção de provas, o qual se presta, em dupla via, tanto à proteção da sociedade, bem como à proteção do réu, que tem a seu dispor uma forma de exercer sua defesa em troca de benefícios pelas informações prestadas.

A colaboração premiada, portanto, tem o condão de auxiliar na persecução penal, ao passo que é meio obtenção de prova, em que o réu, presta informações relevantes que levem ao desmantelamento da organização criminosa, à liberação de refém com sua integridade física preservada, à localização e recuperação de ativos ou à prevenção de infrações penais decorrentes da organização criminosa. E não é só: esse acordo entre as partes se presta também ao interesse defensivo do colaborador, porquanto é capaz de reduzir sua pena, fazer com que se cumpra diretamente pena restritiva de direitos ou mesmo obtenha o colaborador perdão judicial em razão das informações prestadas. 

O instituto estudado é capaz de preservar o princípio constitucional nemo tenetur se detegere, pois não é necessário que o colaborador preste informações que importem a produção de provas contra si mesmo. Da mesma forma, não é um instituto antiético, mormente pelo fato de que não se pode a ética entre os criminosos prevalecer em face da proteção da sociedade, que tanto clama por justiça e segurança.

Ademais, aos defensores do instituto, a colaboração premiada possui como elemento intrínseco a dignidade da pessoa humana em função de apenas poder se efetivar quando presente a voluntariedade do colaborador, ou seja, se ele consentir em prestar informações relevantes em troca de benefícios. O ato de colaborar deve ser livre, desvinculado de qualquer vontade alheia a do réu.

Por tudo isso, a colaboração premiada prevista na Lei de Organização Criminosa, além de meio de defesa do colaborador, é mais um instrumento de obtenção de provas de infrações penais correlatas. Os delitos de mesma espécie não deixarão de se repetir em face da previsão desse instrumento; entretanto, o certo é que a colaboração premiada da Lei das Organizações Criminosas veio a somar à sociedade, porquanto são diminuídas as dificuldades pelo Estado de desmantelar uma organização criminosa a partir dessa previsão legal.

REFERÊNCIA

ARAS, Vladimir. Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Organizadora: Carla Veríssimo de Carli. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2011.

AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 4ª Edição. São Paulo: Editora Método, 2012.

BRASIL. Lei n.º 9.613 de 1998. Brasília: Governo Federal, 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm> Acesso em 26 de maio de 2014.

BRASIL. Lei n.º 9807/99. Brasília: Governo Federal, 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9807.htm> Acesso em 28 de maio de 2014.

BRASIL. Lei n.º 11.343 de 2006. Brasília: Governo Federal, 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm> Acesso em: 08 de abril de 2014.

BRASIL. Lei 12.850 de 2013. Brasília: Governo Federal, 2013. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm>  Acesso em: 09 de abril de 2014.

COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antonio Marques da. Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais: visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

ESSADO, Tiago Cintra. Delação premiada e idoneidade probatória. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992. Disponível em: Delação premiada e idoneidade probatória = Acesso em: 28 de maio de 2014.

HADDAD, Carlos Henrique Borlido. VIANA, Lurizam Costa. A lei 12.850/13 e a evolução no tratamento legal do crime organizado no Brasil. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/IV/03.pdf>   Acesso em 09 de abril de 2014.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 2ª Edição. Revista, ampliada e atualizada. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014.

MARCÃO, Renato. Delação Premiada. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul. n.º 59. Edição set./2006/ago./2007.

MARTEL, Letícia de Campos Velho. São os direitos fundamentais disponíveis? Reflexões à luz da teoria dos direitos de Robert Alexy. Disponível em: <http://works.bepress.com/leticia_martel/4> Acesso em: 08 de junho de 2014.

MOREIRA, Rômulo Andrade. A nova lei de organização criminosa – Lei nº. 12.850/2013. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/romulomoreir a/2013/08/12/a-nova-lei-de-organizacao-criminosa-lei-no-12-8502013/> Acesso em 21 de fevereiro de 2014.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. FISCHER, Douglas. Curso de Processo Penal. Atualização da 17ª edição do curso de processo penal em virtude da Lei 12.850/13. São Paulo: Editora Atlas, 2013.

______. Curso de processo penal. 18. Ed. e ampl. E atual. de acordo com as Leis n.º 12.830, 12.850 e 12.878, todas de 2013. – São Paulo: Atlas, 2014.

PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada. Curitiba: Editoral Jurá, 2013.

PINTO, Ronaldo Batista. Colaboração premiada é arma de combate ao crime. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-set-02/ronaldo-pinto-lei-12850-regulamenta-colaboracao-premiada > Acesso em: 21 de abril de 2014.

RIEGER, Renata Jardim da Cunha. Delação premiada: breves considerações sobre o instituto no ordenamento jurídico brasileiro Disponível em: <  http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20090317232435.pdf > Acesso em 28 de maio de 2014.

SOUKI, HASSAN. Organização criminosa. Breves apontamentos sobre a Lei 12850/13. Disponível em:<http://homerocosta.saas.readyportal.net/file_depot/0-0000000/390000-400000/398566/folder/1126368/organizacao_criminosa_breves_a pontamentos_sobre_a_lei_12850_13.pdf.  > Acesso em: 21 de abril de 2014.