Ms. ROBERTA CARDOSO

(Orientadora)

Resumo: Este trabalho acadêmico tem o objetivo de analisar e refletir as questões relativas aos direitos sócias. Sua evolução histórica, classificação, conceituação e características, tendo em vista as constantes violações por parte do poder público que, apesar da Constituição Federal garantir na forma da lei tais direitos a todos os indivíduos. É possível identificar a partir dos dados apresentados a desarmonia na viabilização efetiva dos mesmos. Para fundamentação teórica e coleta de dados os utilizada a pesquisa bibliográfica, que possui uma flexibilização, onde o objeto de estudo pode ser constantemente revisado e refletido. Na análise e interpretação dos dados foram discutidos os direitos sociais e sua efetivação através de políticas públicas, e as implicações dos pareceres do mínimo existencial sobre a reserva do possível. As considerações finais expõem que a falta de orçamento é um argumento do qual o Poder Público se utiliza para justificar a falha na promoção das políticas públicas, entretanto, a jurisprudência tem afastado esse argumento diante de núcleos de direitos que são considerados essenciais.

Palavras-chaves: Direitos sociais, reserva do possível, poder público.

Abstract: This academic work has the objective of analyzing and reflecting issues related to social rights. Its historical evolution, classification, conceptualization and characteristics, in view of the constant violations by the public power that, despite the Federal Constitution guarantee in the form of the law such rights to all individuals. It is possible to identify from the presented data the disharmony in the effective viability of the same ones. For theoretical foundation and data collection, bibliographic research is used, which has a flexibilization, where the object of study can be constantly revised and reflected. In the analysis and interpretation of the data, social rights and their effectiveness through public policies were discussed, and the implications of the existential minimum opinions on the reserve of the possible. The final considerations show that the lack of budget is an argument from which the Public Power is used to justify the failure to promote public policies, however, jurisprudence has moved this argument away from clusters of rights that are considered essential.

Keywords: Social rights, reserve of the possible, public power.

1.   INTRODUÇÃO

Este artigo objetiva falar sobre os direitos sociais devido à sua importância para o ser humano e devido à sua constante violação pelo Poder Público, não obstante possuírem status de direitos fundamentais. Oriundos da segunda geração se revestem de caráter prestacional uma vez que exigem do Poder Público ações positivas, a fim de que seja promovida a saúde, alimentação, trabalho, moradia, ou seja, o mínimo para que o cidadão possa viver com dignidade. A necessidade de se positivar os direitos sociais nasceu no século XIX no contexto da Revolução Industrial em que a mão de obra operária era explorada pela burguesia sem a obtenção de direito algum. O grande marco da positivação desses direitos foi a Constituição Mexicana de 1917, a qual elevou os direitos sociais à categoria de direitos fundamentais e considerou a mão de obra humana não mais como uma fonte de lucro, mas também como um objeto de proteção do Estado. A Constituição Mexicana serviu de inspiração para diversas outras, e em 1919 foi promulgada a Constituição Alemã, a qual aperfeiçoou a Constituição Mexicana, positivando outros direitos sociais. O Brasil também evolui na legislação desses direitos, desde a Constituição de 1824 até a atual de 1988, os direitos de segunda geração foram ganhando cada vez mais relevância e hoje estão na categoria de direitos fundamentais e são invioláveis, inalienáveis e irrenunciáveis.

Neste artigo iremos abordar a origem histórica dos direitos sociais, sua evolução ao longo da história, classificação, conceituação e características. Também serão analisadas as legislações que positivaram os direitos sociais, e sua evolução no Brasil. Por último, será analisada a eficácia dos direitos sociais diante da cláusula da reserva do possível, teoria estudada na sua origem, classificação, e os casos em que é aplicada ou não pela jurisprudência.

2. ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS SOCIAIS

Em meados do século XVIII as condições dos operários que trabalhavam nas fábricas eram desumanas, jornadas de trabalho excessivas, em ambientes insalubres, sem direito à pausa para descanso ou refeições. Os salários, quando pagos, eram de valor ínfimo, e não conseguiam suprir as necessidades básicas dos trabalhadores. Ainda que os direitos de primeira geração, como igualdade e liberdade, já houvessem sido consagrados em documentos importantes como o Bill Off Rights e a Carta Magna, por exemplo, na vida prática, a desigualdade social e o sofrimento da maioria da população eram patentes. Certo é que a garantia da não intervenção do Estado na vida privada não foi suficiente para que as pessoas tivessem condições dignas de vida. Diante de tanta exploração da mão de obra operária, diversas manifestações e revoluções eclodiram durante o século XVIII, clamando por ações positivas do Estado a fim de que as desigualdades sociais fossem minimizadas e de que a igualdade formal já garantida na lei se concretizasse de fato.

A Constituição Mexicana de 1917 foi o grande marco para a consagração dos direitos sociais, sendo considerada a primeira Constituição Social do Mundo. Foi a primeira a elevar o direito ao trabalho como direito fundamental, prevendo a redução da jornada de trabalho, repouso semanal e o salário mínimo. A Constituição Mexicana inovou ao tratar o trabalho como um direito e não apenas como um modo dos burgueses adquirirem lucros. [1]

Outra importante Constituição que positivou os direitos sociais foi a Constituição Alemã de Weimar de 1919. [2] Sua contribuição influenciou diversas outras constituições, inclusive as brasileiras de 1946 e a de 1988. Classificada pelos historiadores como a Constituição Social positivou direitos como o direito à aposentadoria, direito à educação, direito ao ensino público obrigatório e gratuito, função social da propriedade, entre outros. [3]

No Brasil, a Constituição de 1824 previa a igualdade de todos perante a lei, liberdade de trabalho e instrução primária gratuita. Mas na prática, 80% da população era analfabeta, e a mão de obra, na sua maioria, era escrava, então a igualdade de todos perante a lei era apenas formal.

A Constituição seguinte, de 1891, foi pouco eficaz para os direitos sociais, seu foco foi estabelecer a República como a nova forma de governo, tratar sobre o poder legislativo e a separação do Estado da igreja, não trazendo nenhum direito social inovador.

Somente em 1930, no governo de Getúlio Vargas, foi que os direitos sociais ganharam relevância, sendo positivados na Constituição de 1934. Dentre os direitos previstos nesta Constituição estavam a proibição de diferença de salários para um mesmo cargo por motivo de sexo, cor, raça ou estado civil, limitação do trabalho a oito horas por dia, proibição do trabalho para menores de 14 anos, repouso semanal remunerado, férias anuais remuneradas, assistência médica aos trabalhadores, instituição da previdência em casos de velhice, gravidez ou invalidade, criação da Justiça do Trabalho, entre outros. Mas não foram só os direitos trabalhistas que ganharem relevância, mas também o direito à educação pública gratuita, inclusive para adultos, proteção à gestante e aos idosos e o direito à previdência.[4]

Direitos que atualmente parecem óbvios só foram existir 43 anos após a proclamação da República, o que revela o descaso do Poder Público com as condições sociais da população.

Antes da Constituição de 1934 mulheres e crianças podiam trabalhar em condições insalubres, diariamente acidentes graves aconteciam nas fábricas e estes não eram indenizados, sequer tinham o direito à assistência médica. Se os trabalhadores não tivessem mais condições de trabalhar, não havia um plano para que eles continuassem a receber, da mesma forma se fossem despedidos. As gestantes não possuíam direitos muito, menos proteção ao desemprego. Não existia nenhum tipo de segurança, nem a segurança física no ambiente de trabalho, nem a financeira, quanto aos salários. Aliás, não existia segurança em relação ao próprio trabalho, pois os trabalhadores podiam ser dispensados por qualquer motivo. Por isso a Constituição de 1934 foi tão importante para os direitos sociais no Brasil, foi a mais ousada, inovadora e garantidora. Infelizmente, sua vigência se deu por apenas 3 anos, pois em 1937 foi outorgada por Getúlio Vargas a Constituição de 1937, também chamada de Polaca, por se inspirar no regime autoritário da Polônia. Esta Constituição marcou o autoritarismo de Getúlio, concentrando as atribuições do poder legislativo nas mãos do poder executivo e extinguindo os partidos políticos.

Em 1946 com o fim do governo de Getúlio, há um processo de redemocratização no Brasil e é promulgada uma nova Constituição que também positiva os direitos sociais. Grande inovação trazida por esta Carta foi a proteção à função social da propriedade, permitindo a desapropriação caso esta não fosse respeitada.

A exigência da função social é prevista até os dias de hoje pela Constituição de 1988. Discorrendo sobre o tema, Edson Ricardo Seleme dispõe:

Não sendo um direito absoluto está sujeito a uma série de restrições e normas. Pode ser desapropriada, por necessidade ou utilidade pública e, caso esteja cumprindo sua função social, receberá do Poder Público expropriante justa e prévia indenização, em dinheiro (art. 5o, XXIV). Se não cumpre sua função social, fica sujeita à desapropriação como forma de sanção. Se for rural, o pagamento indenizatório será em títulos da dívida agrária (TDA), prevista no art. 184 da CF; se urbana e pelo município, dentro das condições do art. 182, § 4o, III, da CF e após lei específica, será pago por títulos da dívida pública (TDP), de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Esta última desapropriação depende da inserção do imóvel no contexto do plano diretor e ela é antecedida de parcelamento ou edificação compulsório. Se o proprietário se mantiver inerte lhe será imposta sanção expropriatória.[5]

Percebe-se que esta Constituição foi promulgada um ano após o término da Segunda Guerra Mundial, em que milhares de pessoas foram mortas, e os que sobreviveram, a grande maioria, estavam vivendo na extrema pobreza. O contexto histórico em que o mundo vivia após a Guerra era de reflexão e indignação diante a tamanha violação dos direitos sociais sofridos pelos cidadãos, principalmente por ser em virtude de suas etnias e opções filosóficas e religiosas. Nunca os direitos sociais haviam sofrido tanto desrespeito e em proporções avassaladoras. Nessa época, criou-se a ONU, com o objetivo de tratar das grandes questões da humanidade e evitar que uma terceira Guerra Mundial fosse instaurada. Os direitos sociais passaram a ser mais valorizados, principalmente em relação às minorias étnicas e religiosas, que foram as que mais sofreram com a Guerra. Não foi somente a valorização dos direitos sociais que surgiu como consequência da Grande Guerra, mas também a divisão ideológica entre duas grandes potências mundiais, Os Estados Unidos com o sistema capitalista, e a União Soviética com o sistema comunista. Evidentemente que esta polarização influenciou o Brasil, que temia o sistema comunista e, em virtude deste temor, em 1964, os militares destituíram o Presidente João Goulart, que era visto como uma ameaça comunista, e tomaram o poder, culminando na promulgação da Constituição de 1967.

A partir de então o Brasil experimentaria 20 anos de ditadura e diversas alterações em sua Constituição. A Constituição de 1967 manteve a previsão dos direitos sociais, retrocedendo quanto ao Fundo de Garantia, que passou a ser opcional e restringindo o direito de greve. Ao todo a Constituição de 1967 sofreu 27 emendas.

No final dos anos 70 e início dos anos 80 o Brasil vivia uma grave crise econômica e o governo militar sofria grandes críticas por parte da população. Começa novamente um processo de redemocratização no país, e em 1988, com o fim do regime militar, foi promulgada a Constituição que está em vigor até os dias atuais.

A Constituição brasileira de 1988 é considerada pelos historiadores a que mais valorizou os direitos sociais. Podemos perceber logo no artigo 1°, inciso         IV, que um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito são os valores sociais do trabalho. No artigo 3° como objetivos fundamentais da República estão previstos a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais.

Ricardo Edson Saleme, citando Ferreira Filho, dispõe sobre que:

Esta Constituição foi a mais abrangente e extensa de todas as anteriores; além de contemplar as liberdades clássicas, conferindo ênfase aos direitos em matéria penal; por outro lado, identifica novos direitos, a exemplo da defesa do consumidor, direito à informação. Inclusive, sublinha o novo capítulo aberto para definir os direitos sociais, que, desde a CF de 1934, estavam inseridos no capítulo referente à ordem econômica e social.[6]

A Constituição de 1988 elevou os direitos sociais ao status de direitos fundamentais o que significa que sua violação é considerada tão grave quanto à violação ao direito à vida e à liberdade por exemplo. Também significa que eles estão inseridos nas cláusulas pétreas, constituindo-se em matérias que não podem ser objeto de emenda tendente à sua abolição ou substancial alteração, de acordo com o artigo 60, parágrafo 4°, inciso IV, da Constituição Federal. Discorrendo sobre o caráter de cláusula pétrea que os direitos sociais possuem, Sylvio Motta revela que: 

Não há dúvida de que os direitos sociais compõem os direitos fundamentais. Do mesmo modo, podemos perceber que a maioria dos direitos sociais tem caráter individual, tais como os direitos à saúde, à educação, ao lazer e ao trabalho. Com isto, segue-se como plenamente justificável a afirmação de que eles estão compreendidos entre as cláusulas pétreas. ’’[7]

Há a teoria das gerações ou dimensões dos direitos fundamentais, formulada por Noberto Bobbio. A doutrina prefere o termo dimensão por considerar que o termo geração pode dar a ideia de que uma geração de direitos exclui a outra, o que não é verdade. O que acontece é que uma dimensão traz mais direitos à anterior e os direitos se acumulam. Os direitos sociais são classificados como direitos de segunda dimensão e são aqueles que exigem uma prestação do Estado para que sejam garantidos os direitos à saúde, à previdência e aos direitos econômicos. Nas palavras de Edson Ricardo Saleme:

Gerados a partir da necessidade de intervenção do Estado para coibir determinados abusos do Estado liberal, surgiram com o denominado intervencionismo estatal. São os direitos sociais, previdenciários ou ainda aqueles que viabilizam a intervenção do Estado na economia. [8]

José Afonso da Silva conceitua os direitos de segunda geração como:

Prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas nas normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização das situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. [9]

3.   CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS SOCIAIS E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

Como a Constituição de 1988 considera os direitos sociais como direitos fundamentais, mister se faz estudarmos as suas características.

Primeiramente os direitos sociais possuem o caráter da fundamentalidade, ou seja, são supremos e superiores, constituindo-se como a base de uma sociedade democrática, como podemos comprovar com artigo 1°, inciso IV da Constituição Cidadã. A segunda característica dos direitos sociais é a universalidade, o que significa dizer que os mesmos valem para todas as pessoas sem distinção e em todo o território nacional. Os direitos sociais também são imprescritíveis, o que significa que não se extinguem pelo decurso do tempo ou pelo fato de os direitos não serem exercidos por seus titulares. Como quarta característica, podemos apontar a indivisibilidade, que já faz parte do próprio conceito das dimensões dos direitos, pois preconiza que uma geração de direitos não exclui a outra, os direitos são inseparáveis e não há hierarquia entre eles. A quinta característica é a inalienabilidade, pois os direitos sociais não possuem conteúdo econômico, sendo assim, os titulares não podem abrir mão deles. Os direitos sociais também se revestem do caráter da concorrência ou complementariedade na medida em que se complementam e podem ser exercidos ao mesmo tempo, por exemplo, o direito à moradia e à alimentação. A irrenunciabilidade se faz presente uma vez que os direitos sociais ainda que não exercidos não podem ser renunciados pelo seu titular, vão sempre existir. Os direitos sociais são limitados porque existem restrições ao seu exercício. E por último, os direitos sociais, como são direitos fundamentais, possuem aplicabilidade imediata, ou seja, não precisam de uma norma complementadora para que possam ser exercidos, segundo o artigo 5°, parágrafo 1° da Constituição. [10]      

Importante também destacar que aos direitos sociais aplica-se o princípio do não retrocesso social, que nas palavras de Guilherme Piccina, é a ‘’ proteção conferida às cláusulas pétreas e também com as garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. ’’ [11]

Ingo Wolfang Sarlet dispõe que,

Ser reconduzido tanto ao principio do Estado de Direito (no âmbito da proteção da confiança e da estabilidade das relações jurídicas inerentes à segurança jurídica), quanto ao principio do Estado Social, na condição de garantia da manutenção dos graus mínimos de segurança social alcançados, sendo, de resto, corolário da máxima eficácia e efetividade das normas de direitos fundamentais sociais e do direito à segurança jurídica, assim como da própria dignidade da pessoa humana. [12]

Podemos concluir que o princípio do não retrocesso social impede que o Poder Público suprima ou reduza os direitos sociais já garantidos aos indivíduos.

Esse princípio está implícito na Constituição Federal e também é tratado pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, ratificado pelo Brasil em 1992, o qual prevê que cada Estado adote medidas que assegurem progressivamente e até o máximo o pleno exercício dos direitos sociais.[13]

Também está plenamente consagrado pela jurisprudência conforme o julgado abaixo:

Princípio do não retrocesso social- Não obstante a regra do artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, que reconhece as convenções e acordos coletivos de trabalho, tem-se entendido que as cláusulas previstas nas negociações coletivas não são absolutas, devendo respeitar as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho. Não se trata de desconsiderar a livre manifestação de vontade das partes que celebraram a norma coletiva, mas impor limites à autonomia da vontade, uma vez que se coloca em risco a saúde daquele que supõe estar sendo beneficiado pelas disposições da norma coletiva. Trata-se do Princípio do Não Retrocesso Social. [14]

3.1 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

O doutrinador José Afonso da Silva classifica os direitos sociais em seis classes, a saber:

3.1 Os direitos sociais relativos ao trabalho, os direitos sociais relativos à seguridade, os direitos sociais relativos à educação e à cultura, direitos sociais relativos à moradia, direitos sociais relativos à família, criança, adolescente e idoso e os direitos sociais que dizem respeito ao meio ambiente.[15]

3.2 Os direitos sociais estão previstos dentro do Título III Dos Direitos e Garantias Fundamentais, dentro do capítulo II Dos Direitos Sociais. Mas esse rol não é taxativo, pois os direitos sociais também estão previstos no Título VIII da Ordem Social.

Tratando do Título III, capitulo II, o artigo 6° prevê que são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

O direito à educação além de estar previsto no artigo 6°, também se encontra inserido no capítulo da Ordem Social, previsto nos artigos 205 a 214 da Constituição Federal.

A educação é prevista como um dever do Estado e da família, sendo um direito de todos, tendo como meta o pleno desenvolvimento da pessoa, o preparo para o exercício da cidadania e a qualificação para o trabalho. José Celso dispõe que a educação não proporciona apenas a instrução, mas também o desenvolvimento das aptidões e personalidade do indivíduo. [16]

Em relação ao direito à educação, o artigo constitucional mais violado na sociedade brasileira, é o artigo 208, IV, o qual prevê a obrigação do Estado em garantir a educação infantil em creches e pré-escolas para crianças com até 5 anos de idade.

O STF já consolidou o entendimento de que é possível ação judicial para que o Poder Público seja obrigado a promover a vaga da criança em creche pública, como podemos ver abaixo:

[...] A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida as crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças de zero a seis anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal [...]Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, o entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excep- cionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional [...][17]

Ainda sobre o direito à educação, o doutrinador Guilherme Piccina resume outros quatro entendimentos firmados pelo STF:

O primeiro é que não é omissão do Chefe do Poder Executivo federal o fato de ainda existirem analfabetos no país e a falta de ensino fundamental gratuito e obrigatório para todos. O Segundo entendimento da Suprema Corte é que o Programa Universidade para Todos (Prouni) é um programa de ações afirmativas do Estado. O terceiro entendimento diz respeito ao reconhecimento da repercussão geral envolvendo o ensino familiar e a participação do Estado. O último entendimento criou a Súmula Vinculante n° 12, que reconhece a inconstitucionalidade da cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas. [18]

O direito à saúde, além de estar previsto no artigo 6°, também está nos artigos 196 a 200 da Carta Magna e é de responsabilidade comum de todos os entes federativos conforme podemos verificar na ementa abaixo:

Direito Fundamental à saúde. Impossibilidade de apreciação da matéria em recurso especial. Competência. Solidariedade dos entes federados. Entendimento consolidado no STJ. [...] o funcionamento do Sistema único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária entre os entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que objetive o acesso aos meios e medicamentos para tratamento de saúde. Outro assim note-se que foi debatida matéria com fundamento eminentemente constitucional, envolvendo especialmente a garantia constitucional de direito à saúde, sendo sua apreciação de competência exclusiva do STF [...] [19]

Caso o indivíduo não consiga ter acesso à assistência médica, ele pode ser valer do mandado de segurança, previsto no artigo 5°, LXIX da Constituição e regulamentado pela lei 12.016/2009, que objetiva resguardar direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou por habeas data. O direito à saúde é um direito líquido e certo e não existe nenhuma condição para que ele seja exercido:

Direito fundamental à saúde. O direito líquido e certo exigido no mandado de segurança é aquele que se apresenta de forma manifesta em sua existência, delimitado na sua extensão e apto ser exercido, sem qualquer condicionante, no momento da impetração do mandamus. Restando demonstrada a urgência e a necessidade de transferência do impetrante para o hospital com estrutura adequada para a realização de cirurgia ortopédica, deve ser mantida a sentença que, confirmando a antecipação de tutela, impôs sua realização. [20]

Infelizmente o direito à saúde, na prática, entra em conflito com a disponibilidade dos recursos financeiros do Poder Público. Dispondo sobre a importância do administrador em gerir de forma eficiente os recursos financeiros, Eder Marques dispõe:

Segundo o art. 167, § 1º da CR/88, “nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade” (BRASIL, 2012). Ou seja, é vedado ao administrador realizar qualquer despesa sem previsão orçamentária, cerceando, assim, a responsabilidade do governante adstrita ao cumprimento da legalidade. Portanto, a maneira de se amenizar o impacto entre o déficit de receitas e despesas é o uso devido do planejamento. [21]

As leis 4.320/1964 e 8080/1990 tratam das normas gerais de direito financeiro, e das ações e serviços de saúde, dispondo sobre as verbas que o Poder Público deverá destinar ao investimento na área da saúde. Inclusive o artigo 3° da lei 8080/1190 dispõe que a saúde engloba o direito a moradia, a alimentação, ao saneamento básico, ao meio-ambiente, ao trabalho, a renda, a educação, a atividade física, ao transporte, ao lazer e o acesso a bens e serviços essenciais. [22]

Ou seja, segundo essa lei, todos os direitos sociais previstos no artigo 6° da Constituição, estão inclusos dentro do direito à saúde. Dispondo ainda sobre a lei 8080/1990, esta prevê que é atribuição comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a administração dos recursos financeiros destinados à saúde em cada ano. O artigo 31 da referida lei dispõe que o orçamento da seguridade social destinará ao Sistema Único de Saúde (SUS) de acordo com a receita estimada, os recursos necessários à realização de suas finalidades, previstos em proposta elaborada pela sua direção nacional, com a participação dos órgãos da Previdência Social e da Assistência Social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Pedro Lenza ainda cita a PEC do Orçamento Positivo que se transformou na Emenda Constitucional 86/2015 e prevê a reserva de 15% da receita líquida em gastos com a saúde, esse valor deve ser cumprido progressivamente dentro de 5 anos da sua promulgação. [23]

Essa emenda, porém, segundo Élida Graziane, representa um retrocesso para o direito social, visto que o valor que deverá ser reservado é menor do que o estabelecido anteriormente pela Emenda Constitucional n.29/2000, que era de 14%, representando uma infeliz perda de 0.8%. [24]

 Vimos anteriormente que os direitos sociais são protegidos pelo princípio do não retrocesso social, que foi violado neste caso.

Assim sendo, além da Constituição Federal, a legislação brasileira possui outros instrumentos legislativos que garantem que recursos financeiros específicos sejam destinados ao investimento à saúde. Podemos perceber então que a destinação de orçamento para investimento na área da saúde enfraquece o argumento da falta de recursos financeiros por parte do Poder Público uma vez que já são previstos meios que fornecerão dinheiro para a manutenção do sistema. Eder Marques preleciona que a falta de recursos não pode ser argumento para a falta de investimentos na área da saúde ao dispor: Por tal feita, a insuficiência de recursos orçamentários decorrentes de escassa arrecadação tributária não serve como mote justificador de ausência de cobertura dos direitos fundamentais, pois suprimiria a garantia de proibição de retrocesso. Esse princípio enfraqueceria a interpretação da cláusula da reserva do possível enquanto compromisso do Estado limitado ao financeiramente possível, ao mesmo tempo em que se revela apático à realidade orçamentária como fator concreto à definição de prioridades do orçamento. De todo modo, o planejamento governamental mais uma vez se desponta como necessário ao resguardo da segurança jurídica por permitir a eleição de critérios positivadores para as escolhas trágicas diante do paradoxo demandas versus recursos. [25]

O direito à alimentação foi inserido no artigo 6° pela Emenda Constitucional 64/2010 e está previsto em diversos diplomas internacionais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que no artigo XXV, item 1 prevê :

Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar- lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle [26]

Também está previsto no Pacto Internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais de 1966, ratificado pelo Brasil em 1992, e no protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1988. [27]

O direito à moradia é o direito social que não raramente entra em colisão com outros direitos fundamentais, como o direito a propriedade e ao meio-ambiente, por exemplo. Importante ressaltar que não existe hierarquia entre os direitos fundamentais e que a opção de preservar um direito em detrimento de outro se dá no caso concreto através do princípio da proporcionalidade. Sobre o tema, Barroso dispõe que “não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada à luz do caso concreto”. [28]

O princípio da proporcionalidade é o instrumento do qual se vale os órgãos do poder judiciário para resolver a colisão dos direitos fundamentais no caso concreto. Ele possui três vertentes: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. A adequação avalia se a medida utilizada para alcançar o objetivo é apropriada, caso não seja, a medida deve ser desconsiderada. A necessidade exige que a medida utilizada cause o menor prejuízo à sociedade, ela deve ser estritamente necessária, não podendo ser excessiva ou insuficiente. A proporcionalidade em sentido estrito leva em consideração a ponderação dos direitos fundamentais, é essencial saber se o benefício alcançado com o meio escolhido sacrificou direitos fundamentais mais importantes do que a medida buscou preservar. [29]

Sobre o princípio da ponderação, Morais explica que:

Quando houver conflito entre dois ou mais direitos e garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar ou combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios) sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua. [30]

Nas ementas abaixo podemos ver o critério da ponderação sendo aplicado no caso concreto:

Incidência do princípio da proporcionalidade na hipótese de conflito entre direitos fundamentais. I- Diante da manifesta natureza alimentar das verbas trabalhistas e, tendo, de outro lado, o cunho também de alimentar dos salários, das aposentadorias e das pensões alimentícias , impõe-se um exercício de interpretação do artigo 833, inciso 833, inciso IV, do CPC de modo a conciliar ambos os direitos fundamentais em confronto; II- Não se figura razoável, por incidência da interpretação do aludido dispositivo legal, simplesmente obstar a satisfação do crédito trabalhista , especialmente depois do longo caminho já percorrido pela parte exequente , porque o contrário implicaria reconhecer que apenas o executado tem direito; III- assim, em juízo, de ponderação, imprescindível considerar a verba a ser objeto de constrição e, com base nesse parâmetro, estabelecer uma proporção passível de constrição visando minimizar os sacrifícios do exequente e executado, na execução da dívida trabalhista , quando a cobrança atinge responsável pessoa física assalariada ou titular do benefício previdenciário; IV- assim sendo, aplicando o princípio da proporcionalidade, não viola legislação vigente penhora que incida sobre parte razoável de salário e/ou benefício previdenciário por mês, até atingir obrigação inadimplida. [31]

Função Social da propriedade e direito de moradia. Indenização pelas benfeitorias indevida.

[...] A ação de reintegração de posse é a via adequada para que o possuidor garanta a retomada da posse, em caso de esbulho. Daí decorre que, para o manejo desta ação, devem estar devidamente comprovados a posse, o esbulho praticado pelo réu e sua data, além da consequente perda da posse. Presentes tais requisitos, procede o pedido possessório. Se o esbulho datar menos de ano e dia ter-se-á à expedição de mandado liminar, a fim de reintegrar o possuidor imediatamente. A pretensa função social da propriedade ou direito de moradia não importam diminuição da posse em favor do esbulho praticado e nem impõe o provimento do apelo, pois de modo algum pode dar respaldo à tomada arbitrária da posse alheia[...][32]

Como pudemos ver a resolução dos conflitos dos direitos fundamentais, inclusive os de propriedade e os de moradia, se dá com a aplicação de medias que causem o menor número de malefícios para ambas as partes, ou seja, que cause o menor prejuízo possível aos direitos dos titulares.

O direito à segurança, previsto no artigo 6° e no caput do artigo 5° da Constituição Federal, protege tanto a segurança física, ou seja, a segurança pública, como também a segurança jurídica, em que o Estado é obrigado a garantir a estabilidade às relações jurídicas.

Diante da omissão do Poder Público em garantir a segurança pública, cabe ao Poder Judiciário, quando acionado, determinar medidas que façam cessar a lesão ao referido direito:

O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de politicas publicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo [33]

Além desses direitos sociais, o doutrinador Guilherme Piccina ainda discorre sobre a existência dos direitos sociais em espécie, que são: direito pela busca da felicidade, previsto na Declaração do Estado da Virgínia de 1776 e objetiva garantir à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, ao trabalho, a moradia, ao lazer, a segurança, a previdência social e a assistência aos desamparados. [34] [35]

Os direitos individuais aos trabalhadores, direitos coletivos dos trabalhadores, direito de greve, direito de participação e representação dos trabalhadores nos colegiados dos órgãos públicos, todos já previstos nos artigos 7º, 8°, 9° e 10 da Constituição Federal.

Da Possibilidade do Poder Judiciário obrigar o Poder Executivo a promover políticas públicas

Os direitos sociais efetivam-se através de políticas públicas.

Nas palavras de Maria Paula Dallari Bucci políticas públicas são:

São programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Politicas publicas são “metas coletivamente conscientes” e, como tais, um problema de direito publico, em sentido lato. [36]

Quando o Poder Executivo não promove as políticas públicas, impossibilitando os cidadãos a desfrutarem dos direitos sociais, cabe ao poder judiciário agir para que tais direitos sejam cumpridos. Certo é que existe a separação dos três poderes, executivo, legislativo e judiciário, e que um poder não pode se sobrepor ao outro. Ocorre que o neoconsitucionalismo conferiu grande força a Constituição, tornando o Poder Judiciário o guardião das normas constitucionais. Baseado nesse princípio, de que a Constituição é a norma suprema a ser cumprida e que o Judiciário deve garantir a sua aplicação, é que os juízes e magistrados estão legitimados a obrigar os demais poderes a promoverem as políticas públicas.

Clarice Seixas Duarte afirma:

Ora, se o Estado social está todo voltado para a concretização dos direitos sociais por meio da implementação de políticas públicas, negar a possibilidade de constrangimento judicial do Estado a executar o que deve fere todo o espirito da Constituição e compromete sua efetividade. Não há nada pior em um Estado social do que a omissão dos poderes públicos no tocante à realização das políticas públicas constitucionalmente delineadas. Trata-se de uma lesão de direitos extremamente grave, que afeta a integridade do sistema e, como tal, deve ser levada ao Judiciário, órgão incumbido de apreciá-las, conforme dispõe o art. 5o, XXXV, da Constituição Federal [37]

Dispondo ainda sobre a possibilidade do poder judiciário obrigar o poder executivo a promover as políticas públicas, Dirley da Cunha Junior revela que, cumpre ao juiz, no exercício da jurisdição constitucional das liberdades, desenvolver e efetivar as normas constitucionais, cabendo-lhes, até mesmo, se necessário à plena realização dos direitos fundamentais, viabilizar políticas públicas ante a omissão inconstitucional dos órgãos de direção política [38]

Nesse sentido também já decidiu a Suprema Corte conforme o julgado abaixo:

Arguição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da “reserva do possível”. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial”. Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração). [39]

4.   METODO

A pesquisa para o presente artigo foi feita através de livros, artigos científicos e jurisprudências, na língua portuguesa, utilizando palavras chaves como direitos sociais, cláusula da reserva do possível, mínimo existencial e políticas públicas. As buscas foram realizadas no período de 01 de fevereiro de 2019 a 04 de maio de 2019.

5.   ANÁLISE E INTERPRETAÇÃO DOS DADOS

O artigo tem como finalidade discutir a eficácia dos direitos sociais no Brasil em virtude da escassez financeira e como este argumento tem sido afastado pela aplicação da teoria do mínimo existencial. Para embasar os estudos foram utilizados pensamentos de doutrinadores retirados de livros, artigos científicos, bem como entendimentos dos magistrados expressados em jurisprudências.

6. A EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS E A CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL

Este capítulo trás a análise da eficácia dos direitos sociais e sua relação com Cláusula reserva do possível. Para que se entenda a diferença entre mínimo existencial e princípio da reserva de possível.

Como já dito os direitos sociais demandam do Poder Público políticas que garantam ao cidadão o efetivo acesso a esses direitos. Ocorre que o Estado muitas vezes se encontra em situação de escassez financeira, o que impossibilita o cumprimento da realização da política pública. Para justificar esta impossibilidade, esta falha na prestação do direito, foi criada a teoria da reserva do possível, em que se prega que o Estado deve proporcionar os direitos sociais, desde que possua orçamento para tanto. 

O princípio da reserva do possível teve origem no julgamento de uma ação na Alemanha em 1972. Nesta ação os estudantes exigiam que o Estado proporcionasse vagas no curso de medicina para todos. O pedido foi julgado improcedente, pois o Estado não possuía condições de assegurar vagas no curso de medicina para todos os estudantes do país, considerando aquela demanda fora das possibilidades de atuação do Poder Público ao mesmo tempo em que era desproporcional. [40]

Aquela ação trouxe em discussão o que o indivíduo poderia realmente exigir da sociedade, ou seja, até que ponto se poderia exigir do Estado determinada prestação.

[41]

Com esse julgamento originou-se a tese de que o Poder Público só poderia atuar quando tivesse condições para tanto, ou seja, quando fosse possível a prestação do direito ,considerando a limitação dos recursos do Estado.

Podemos dizer então que o princípio da reserva do possível condiciona a prestação dos direitos sociais aos recursos financeiros do Poder Público. Não só os recursos financeiros são avaliados, mas também a necessidade, a distributividade e eficácia do serviço.

Baseado em tal princípio, o Poder Público, para conceder o direito social, deve levar em consideração também, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade do pedido.

Comentando sobre a teoria da reserva do possível, Eder Marques de Azevedo dispõe que sobre ela recaem duas limitações, uma de ordem jurídica e outra de ordem fática. A limitação de ordem jurídica formal diz respeito ao que é exigido pela lei orçamentária, a qual determina quais valores e recursos serão disponibilizados para cada área, garantindo assim, a segurança jurídica. A limitação de ordem fática ou material está relacionada aos recursos financeiros disponibilizados para cada ente federativo. Eder Marques observa que há municípios que enfrentam grande escassez de recursos e sempre dependem do repasse de verbas por parte da União e do Estado, fruto de uma política desorganizada, que emancipou municípios, que hoje não possuem condições de se sustentarem sozinhos. Por outro lado, existem municípios autossuficientes, prósperos, porém, como a população é bem maior, os problemas sociais também o são, e os recursos disponíveis não são suficientes para atender as múltiplas necessidades desses centros urbanos. [42]

Existem três interpretações sobre a aplicação de teoria da reserva do possível:

A primeira corrente defende a inaplicabilidade completa desta teoria a fim de que os direitos sociais sejam garantidos em sua plenitude. Andreas Krell defende esta teoria e afirma que diante da questão de tratar milhares de vítimas portadoras de doenças comuns à pobreza e alguns doentes em estado terminal que precisam de recursos especiais, todos devem ser atendidos. Ou seja, em se tratando de direitos sociais fundamentais, todos, sem exceção, devem ser contemplados. Se não existem recursos suficientes, eles devem ser retirados de outras áreas, como o transporte, fomento econômico, serviço de dívida, por exemplo. Para esta doutrinadora a teoria da reserva do possível relativiza a importância dos direitos sociais na medida em que permite que o Poder Público justifique sua omissão em realizar políticas públicas. [43]

Compartilhando da mesma opinião, o jurista Andreas Joachim Krell, defende a impossibilidade da aplicação da cláusula da reserva do possível no Brasil devido à realidade socioeconômica ser totalmente diferente da realidade da Alemanha, país em que o princípio teve origem. [44]

A segunda corrente admite a aplicação da teoria diante da ineficiência de recursos, ou seja, o Poder Público deve promover os direitos sociais, desde que disponha de orçamento para tanto. Podemos citar como defensores dessa corrente os autores Gustavo Amaral, Paulo Gustavo Gonet Branco e Luiz Nunes Pegoraro. Essa corrente admite que o Judiciário possa obrigar o Poder Executivo a promover as políticas públicas sem que haja a ofensa ao princípio da separação dos poderes. [45]

A terceira corrente entende que a teoria da reserva do possível deve ser aplicada conquanto respeite o mínimo existencial, aquele conteúdo de direitos essenciais, como saúde, educação e saneamento, sem os quais o ser humano não pode existir de forma digna. O STF aplicou esta teoria no julgamento da ADPF n° 45, julgada em 24/04/2004 [46] e como defensora desta corrente, temos a doutrinadora Ana Paula Barcellos. Comentando o julgamento da ADPF n° 45, Eder Marques afirma que: ‘’Para a ADPF nº 45, a responsabilidade do Estado deve considerar, a princípio, os limites jurídico e material à aplicação da reserva do possível. No entanto, ainda devem ser considerados outros pressupostos à aplicabilidade de tal teoria: i) razoabilidade da pretensão, ou seja, verificar se o objeto pleiteado é lícito, possível e determinado, devendo ser reconhecido pelos órgãos administrativos competentes. Por exemplo, em casos de requerimentos de saúde é preciso haver a aprovação da ANVISA, do Ministério da Saúde e do SUS; ii) disponibilidade de recursos.’’ [47]

Para que o Poder Público possa se valer da cláusula da reserva do possível ele deve demonstrar quais as pessoas serão prejudicadas caso aquele benefício seja concedido e quais áreas deixarão de obter recursos em prol daquela prestação. 

Nas palavras de Gustavo Amaral, quem ‘’vai pagar a conta’’ [48] . Não sendo suficientes argumentos genéricos como separação de poderes, mérito do ato administrativo ou prevalência do interesse público. 

Esse também é o entendimento da jurisprudência:

[...] a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. Dessarte, no caso dos autos, em que não há essa demonstração, impõe-se negar provimento ao especial do município [...] [49]

A teoria da reserva do possível configura-se numa releitura da responsabilidade do Estado em prover os direitos sociais baseado nos princípios da razoabilidade e da exequibilidade. A jurisprudência tem se utilizado desta teoria diante de pedidos genéricos, impessoais ou que irão prejudicar a coletividade. São exemplos de casos em que se utiliza a teoria da reserva do possível as ementas abaixo:

CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA EM CRECHE - DIREITO À EDUCAÇÃO - OBRIGATORIEDADE APENAS DO ENSINO FUNDAMENTAL E NÃO INFANTIL - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - De acordo com o artigo 208, § 1º, da CF/88, é direito público subjetivo o acesso apenas ao ensino fundamental, que é o único obrigatório, não se estendendo tal garantia à educação infantil, relativa à matrícula em creche de menor de 5 (cinco) anos. - Não é dado ao Judiciário imiscuir-se na esfera de competência do Legislativo e do Executivo, interferindo no orçamento dos entes estatais e até mesmo na política pública de atendimento aos direitos dos cidadãos, priorizando a pretensão de uns em detrimento da de muitos [50]

Entendeu-se no caso acima, que a concessão de vaga para uma pessoa, prejudicaria toda a coletividade, sendo assim, a decisão não seria razoável, ou seja, o seu resultado seria mais prejudicial do que benéfico.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DISPONIBILIZAÇÃO IMEDIATA DE VAGAS EM HOSPITAIS PÚBLICOS OU PARTICULARES ÁS EXPENSAS DO ESTADO A TODOS OS HABITANTES DA COMARCA DE CASSILÂNDIA – PEDIDO GENÉRICO E ALEATÓRIO – RECURSO PROVIDO. I- Não se pode impor ao Poder Executivo o fornecimento aleatório e indiscriminado de vagas em hospitais públicos ou particulares às suas expensas, ou medicamentos a todos os habitantes de determinado Município, sob pena de violar o princípio da separação dos poderes e inviabilizar o sistema único de saúde [51]

No caso acima, a teoria da reserva do possível foi aplicada, pois não se especificou quem seria o beneficiado e qual dificuldade deveria ser suprida. A jurisprudência entende que pedidos genéricos não podem ser impostos ao Poder Público.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA – RESSARCIMENTO POR DANOS MORAIS SOFRIDOS EM DECORRÊNCIA DA SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL– ESTADO QUE ESTÁ BUSCANDO MELHORAR O SISTEMA PRISIONAL DENTRO DOS LIMITES DE SUA CAPACIDADE FINANCEIRA – SUPOSTO ATO OMISSIVO DO ESTADO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA – RECURSO DO ESTADO PROVIDO. I- Por força do princípio da reserva do possível, não há como impor ao Estado a construção de presídios e dele exigir que ofereça aos detentos, todas as garantias previstas na Lei de Execução Penal. II -Por se tratar de suposta omissão do Estado em por em prática o direito à dignidade humana do preso, imprescindível a prova do dolo ou culpa do Poder Público, por força da teoria da responsabilidade subjetiva [52]

Neste terceiro julgado, a jurisprudência considera que o Poder Público não tem condições de oferecer todos os direitos descritos na lei de execução penal para os presos e que exigir tal prestação seria desproporcional.

Podemos concluir que a teoria da reserva do possível tem sido aplicada pela jurisprudência diante de pedidos genéricos e aleatórios, diante da responsabilidade em promover todos os direitos dos presos, em especial quando se tratar da superlotação carcerária, e quando a concessão do benefício irá prejudicar a coletividade em favor de apenas um indivíduo.

A crítica que se faz a esta teoria, é quando ela é usada pelo Poder Público de forma indiscriminada para justificar a sua omissão em garantir o mínimo existencial, de promover o bem estar social e a vida digna através das políticas públicas. Esta teoria não pode ser usada como argumento para isentar o Poder Público de cumprir com suas obrigações, devendo ser aplicada apenas para afastar pedidos desproporcionais, inalcançáveis ou que vão prejudicar a coletividade.

Nas palavras de Eder Marques,

A resistência contra a reserva do possível não se opera pela pretensão de sustentar um radicalismo milagroso quanto à satisfação dos direitos fundamentais numa realidade de país periférico como a do Brasil, tampouco se pretende sustentar a condenação da Administração Pública à responsabilidade fiscal por exceder em suas possibilidades orçamentárias. Porém, a intenção é desvelar esse mito haja vista que os problemas da falta de vontade política e da organização administrativa são ainda maiores que a limitação fática orçamentária (KRELL, 2002, p. 56), o que faz do planejamento público uma ferramenta fundamental para uma melhor gestão orçamentária. [53]

Comentando a questão de os direitos sociais serem condicionados a disponibilidade de recursos, a doutrinadora Ana Carolina Lopes Olsen entende que os direitos sociais fundamentais, por atenderem às necessidades essenciais do ser humano, deveriam ser promovidos independentemente da provisão de mercado e que a positivação desses direitos na Constituição foi ineficiente para garantir sua eficácia. [54]

O entendimento da jurisprudência brasileira também tem se inclinado para essa corrente como podemos ver no julgamento do Agravo de Instrumento n. 97.000511-3, em que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu ‘’ que não é lícito ao julgador negar tutela a “direitos naturais de primeiríssima grandeza sob o argumento de proteger o Erário” [55]

Podemos concluir que a corrente adotada pela jurisprudência é de aplicar a reserva do possível desde que não afete o mínimo existencial, ou seja, o direito à saúde e educação básicas, a moradia e ao saneamento básico, sendo que o argumento da mera escassez de recursos não é suficiente para afastar a responsabilidade do poder público. Além do mais, tem-se entendido que o Poder Judiciário pode obrigar o Poder Executivo a promover os direitos sociais para garantir o mínimo existencial sem que tal medida ofenda a separação dos poderes e a discricionariedade da Administração Pública.

Vistas as situações em que a cláusula da reserva do possível tem sido aplicada, veremos as hipóteses em que a jurisprudência não a utiliza, a fim de proteger a eficácia dos direitos sociais.

A Teoria do Mínimo existencial como limitador da aplicação da cláusula da reserva do possível

A cláusula da reserva do possível não se aplica quando estivermos diante do que a doutrina chama de mínimo existencial. O mínimo existencial, que teve origem na jurisprudência do Tribunal Federal Administrativo da Alemanha em 1954,[56] são as condições básicas para que o ser humano tenha uma vida digna, englobando o direito à moradia, à educação e à assistência médica. Esses direitos são o mínimo que um ser humano deve possuir para viver em sociedade com dignidade. Devido à importâjjncia desses direitos básicos à existência humana, o Poder Público não pode invocar o princípio da reserva do possível nesses casos, conforme afirma o doutrinador Ingo Wolfang:

As objeções atreladas à reserva do possível não poderão prevalecer nesta hipótese, exigíveis, portanto, providencias que assegurem, no caso concreto, a prevalência da vida e da dignidade da pessoa, inclusive o cogente direcionamento ou redirecionamento de prioridades em matéria de alocação de recursos, pois é disso que no fundo se está a tratar. Até mesmo a tese de que a reserva do possível poderia servir de argumento eficiente a afastar a responsabilidade do Estado (por ação ou omissão, vale dizer!) não nos parece possa ser aceita, ainda mais de modo generalizado, na esfera das prestações que inequivocamente dizem com o mínimo existencial [57]

O direito ao mínimo existencial também pode ser considerado um conjunto de situações materiais indispensáveis à existência humana digna. Esse conjunto de situações pode ser classificado em quatro elementos, que são: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à justiça. [58]

Na concepção de Luís Roberto Barroso o mínimo existencial é o ‘’ conjunto de bens e utilidades públicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute dos direitos em geral. Aquém daquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade. ’’

[59]

Para esse doutrinador o mínimo existencial compreende o direito a renda mínima, e esta deve ser suficiente para garantir as necessidades básicas como alimentação, saúde, moradia e alimentação, vestuário e acesso à justiça.

Nas palavras de Ana Paula Barcellos o mínimo existencial ‘’ corresponde ao conjunto de situações materiais indispensáveis à existência humana dignidade humana, vale dizer, ‘’ um conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de dignidade. ’’[60]

A reserva da cláusula do possível tornou-se um mecanismo para que o Poder Público pudesse eximir-se da responsabilidade de realizar as políticas públicas e assim promover os direitos sociais aos mais necessitados. Comentando sobre a distorção do uso da teoria da reserva do possível, Eder Marques, dispõe que:

Diante de tal risco, a aceitação desse mito com frequência tem sido suficiente para se esquivar a responsabilidade do administrador na gestão dos recursos, independentemente de serem escassos ou não, de modo a se promover o esvaziamento das ações públicas em termos de prestações de serviços e eleição de políticas públicas. O que gera, por fim, retrocesso social e, mais que isso, retrocesso a um modelo liberal de Estado não interventivo ou abstencionista, típico do século XVIII [...]. [61]

A teoria do mínimo existencial tem servido para impedir que o Poder Público não cumpra com suas obrigações de conceder os direitos sociais alegando a ineficiência de recursos, ou a teoria da separação dos poderes, ou a discricionariedade administrativa ou a cláusula da reserva do possível. O mínimo existencial se sobrepõe a todos esses argumentos e garante a efetividade dos direitos sociais. Esse inclusive tem sido o entendimento jurisprudencial em nosso país conforme podemos ver nas ementas abaixo:

Teoria do Mínimo existencial. Precedentes do STF e do STJ. Sentença Mantida. O fornecimento de medicamentos pelo Estado decorre do dever insculpido no artigo 196 da Constituição da República, ensejando responsabilidade solidariamente compartilhada por todos os Entes da Federação. 2. Inoponibilidade da teoria da reserva do possível ou de que a droga em questão não integra mais a lista de medicamentos gratuitamente disponibilizados pela suspensão do convênio com a clínica que aplica a droga, sob pena de se admitir restrições orçamentárias ao direito à vida e à saúde. 3. O Poder Público não pode se furtar a garantir aos cidadãos o mínimo essencial para a sua sobrevivência. Teoria do mínimo existencial. 4. Reexame necessário improvido. [62]

Apelação Cível-Ação Condenatória com pedido de antecipação de tutela-direito à saúde- responsabilidade dos entes públicos- dignidade da pessoa humana- necessidade de procedimento cirúrgico- sentença de primeiro grau que condenou o Estado de Sergipe e o município de estância a custear a cirurgia bem como os procedimentos necessários no pós-operatório recurso apenas do município de estância pugnando pela reforma da sentença- alegação da perda do objeto. Inocorrência. Cumprimento da liminar que não exclui o provimento jurisdicional de mérito para a confirmação da tutela antecipatória concedida- violação ao princípio da separação dos poderes-inocorrência-precedentes do STF e do STJ- Reserva do possível- princípio que cede em razão da garantia do mínimo existencial- omissão do poder público na adoção da medida necessária à concretização de direito fundamental- recurso conhecido e improvido- sentença irretocável- unânime.[63]

Percebe-se através da análise jurisprudencial que as teorias da reserva do possível e da separação dos poderes, normalmente usadas pelo Poder Público como justificativas do não cumprimento de suas obrigações, não são válidas diante da teoria do mínimo existencial. Essa teoria, portanto, tem garantido a efetivação dos direitos sociais fundamentais.

Sobre o papel balizador que a teoria do mínimo existencial exerce sobre a cláusula da reserva do possível, Luciano Dutra dispõe que:

a efetivação do mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível, pois tais direitos se encontram na estrutura dos serviços públicos essenciais. Na omissão estatal, caberia ao Judiciário determinar a entrega das prestações positivas enquadradas no mínimo existencial, uma vez que tais direitos fundamentais não se encontram na órbita discricionária da Administração ou do Legislativo, mas compreendem a concretização da dignidade da pessoa humana, ou seja, quando se tratam de direitos relacionados ao mínimo existencial, a reserva do possível não deve servir como um escudo apto a impedir a satisfação do direito vindicado.[64]

Podemos concluir, portanto, que a teoria da reserva do possível é aplicada quando as demandas são desproporcionais, irrazoáveis, genéricas ou em certas situações, diante da escassez financeira, devendo, nesse caso, ser comprovada nos autos de forma inequívoca. Essa teoria é completamente afastada diante do mínimo existencial, conteúdo de direitos que atendem às necessidades primárias do ser humano, sobrepondo-se sobre os princípios da separação dos poderes, da insuficiência de recursos e da discricionariedade do Poder Público.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve como objetivo discorrer sobre os direitos sociais, desde a sua evolução, abordando a teoria das gerações ou dimensões dos direitos fundamentais, formulada por Noberto Bobbio, sendo classificados como os de segunda geração, oriundos da necessidade da intervenção do Poder Público em promover ações afirmativas que reduzissem as desigualdades sociais. Além do contexto histórico e legislações inovadoras que marcaram a positivação desses direitos, como a Constituição Mexicana de 1917 e a de Weimar em 1919, este artigo aborda a evolução da positivação desses direitos na legislação brasileira, desde a Constituição de 1824 até a atual de 1988, considerada a mais protetora pelos historiadores, o que infelizmente, não foi suficiente para garantir a eficácia do cumprimento das obrigações por parte do Poder Público.

Há uma constante violação dos direitos sociais em nosso país não obstante a existência de uma Constituição garantidora. A falta de orçamento é um argumento do qual o Poder Público se utiliza para justificar a falha na promoção das políticas públicas. Ocorre que a jurisprudência tem afastado esse argumento diante de núcleos de direitos que são considerados essenciais a existência da vida humana, quais sejam, a saúde e a educação básicas, renda mínima, saneamento e moradia, denominados de mínimo existencial. A teoria do mínimo existencial justifica o fato de o Poder Publico ser obrigado a promover os direitos sociais e afasta não somente o argumento da escassez financeira, mas também os argumentos da discricionariedade da administração pública e da separação dos poderes, a fim de conferir a máxima efetividade a esses direitos.

REFERÊNCIA

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NOTAS:

[1] SOUZA, Anadélia Viana. Teletrabalho e suas implicações no direito trabalhista brasileiro.. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 76, maio 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7403>. Acesso em 09. Abr.2019

[2] PINHEIRO; Maria Cláudia Bucchianeri. A constituição da república de weimar (1919). 2006  Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9014/a-constituicao-de-weimar-e-os-direitos-fundamentais-sociais/3>. Acesso em 21/04/2019

[3] PINHEIRO; Maria Cláudia Bucchianeri. A constituição da república de weimar (1919). 2006  Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9014/a-constituicao-de-weimar-e-os-direitos-fundamentais-sociais/3>. Acesso em 21/04/2019

[4] SOUZA, Anadélia Viana. Teletrabalho e suas implicações no direito trabalhista brasileiro.. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 76, maio 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7403> .Acesso em 21.abr.2019.

[5] SALEME, Edson Ricardo. Direito Constitucional. Coleção e Sucesso Concursos Públicos e OAB. São Paulo: Manole, 2011. P.125

[6] SALEME, Edson Ricardo. Direito Constitucional. Coleção e Sucesso Concursos Públicos e OAB. São Paulo: Manole, 2011, p.105.

[7] MOTTA, Sylvio. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método. Revista, atualizada e ampliada, 2016, p. 400.

[8] SALEME, Edson Ricardo. Direito Constitucional. Coleção e Sucesso Concursos Públicos e OAB. São Paulo: Manole, 2011, p. 101.

[9] MOTTA, Sylvio. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método. Revista, atualizada e ampliada, 2016. p. 197.

[10] MOTTA, Sylvio. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método. Revista, atualizada e ampliada, 2016, p. 185.

[11] PICCINA, Guilherme Krahenbuhl.  Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2016, p.232.

[12] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2008, p. 454.

[13] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm> Acesso em 23/04/ 2019.

[14] BRASIL.Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região TRT-5 - Recurso Ordinário : RecOrd 0001111-91.2013.5.05.0133 BA 0001111-91.2013.5.05.0133 TJ 03 de dezembro de 2015. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=PRINC%C3% 8DPIO+DO+N%C3%83O-RETROCESSO Acesso: em 23/04/ 2019.

[15] SILVA; Afonso Cunha. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. SARAIVA, São Paulo 2001, p. 286

[16] MELLO, Filho, José Celso. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 533.

[17]BRASIL. Supremo Tribunal Federal STF - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE-AgR 410715 SP 2a Turma, Recurso Extraordinário 410.715, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22-11-200. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia /762513/agregno-recurso-extraordina rio-re-agr-410715-sp. Acesso em:23/04/2019.

[18] PICCINA, Guilherme Krahenbuhl.  Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2016 p.238.

[19]BRASIL. Direito fundamental a saúde. Disponível em: <https://www.jusbrasil .com.br/jurisprudencia/busca?q=Direito+fundamental+à+saúde> Acesso em 23/04/ 2019.

[20]BRASIL. Direito fundamental a saúde. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br /jurisprudencia/busca?q=Direito+fundamental+à+saúde> Acesso em 23/04/ 2019.

[21] AZEVEDO; Eder Marques de, ALMEIDA; Gustavo Barçante de, PORTES Paola Alvarenga. O Mito da Teoria da Reserva do Possível: os impasses do orçamento público para o desenvolvimento dos direitos sociais. 2013. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/243-328-1-pb.pdf. Acesso em: 30/ 4 / 2019, p.38.

[22] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm> Acesso em 23/04/ 2019.

[23] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva. 2016. p.1317.

[24] E PINTO; Élida Graziane, SARLET; Ingo Wolfgang. 

Regime previsto na EC 86/2015 deve ser piso e não o teto de gasto em saúde. 24.03.2015, p. 4, Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-mar-24/gasto-saude-previsto-ec-862015-piso-nao-teto. Acesso em: 08.05.2015, p. 4

[25] AZEVEDO; Eder Marques de, ALMEIDA; Gustavo Barçante de, PORTES Paola Alvarenga. O Mito da Teoria da Reserva do Possível: os impasses do orçamento público para o desenvolvimento dos direitos sociais. 2013. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/243-328-1-pb.pdf. Acesso em: 30/ 4 / 2019, p.45.

[26] ONU. Declaração Universal dos Direitos humanos. Assembleia Geral das Nações Unidas em Paris. 10 dez. 1948. D Disponível em: <https://www.ohchr.org/en/udhr/documents/udhr_translations/por.pdf>. Acesso em 23/04/ 2019.

[27] PICCINA, Guilherme Krahenbuhl.  Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2016, p.243.

[28] BARROSO; Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva 2009, p.120.

[29] MAIA; Lorena Duarte Lopes Colisão de direitos fundamentais: visão do Supremo Tribunal Federal. 2019. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php ?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11242>. Acesso em 23./04/.2019.

[30] MORAIS, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2003. P.. 110.

[31] RIO DE JANEIRO. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Agravo de Peticao : AP 00004106420115010343 RJ . Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/jurisprud encia/busca? q=CONFLITO+ENTRE+DIREITOS+FUNDAMENTAIS>. Acesso em 23/04/2019.

[32] GOIAS. Tribunal de Justiça. Terceira câmera Civel. APELACAO CIVEL: AC 0251615-33.2013.8.09.0044 14 de fevereiro 2017. Dispivivel em: https://tj-go.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/435836259/apelacao-civel-ac-25161533201 38090044?ref=serp .Acesso em: 23/04/2019

[33] BRASIL. 2a Turma, Recurso Extraordinário 559.646, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 7-6-2011, DJE de 24-6- 2011. No mesmo sentido: 1a Turma, ARE 654.823, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 12-11-2013 DJE de 5-12-2013. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%20135. Acesso em 23.abr.2019

[34] PICCINA, Guilherme Krahenbuhl.  Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2016. p.250.

[36] BUCCI; Maria Paula Dallari. Direito administrativo e politicas publicas. São Paulo: Saraiva. 2002

 p. 241.

[37] HADDAD, Sergio; GRACIANO, Mariângela (Org.). A educação entre os direitos humanos. São Paulo: Acabo Educativa, 2006, p. 145.

[38] CUNHA; Júnior Diley daControle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo: Saraiva 2008.Disponível em:

http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/22874 Acesso em: 3/05/2019, p. 362 e 363. [39]

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 45, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29-4- 2004, Informativo 345 do STF

[40] PICCINA, Guilherme Krahenbuhl.

 Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2016, p.229.

[41] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 515.

[42] AZEVEDO; Eder Marques de, ALMEIDA; Gustavo Barçante de, PORTES Paola Alvarenga. O Mito da Teoria da Reserva do Possível: os impasses do orçamento público para o desenvolvimento dos direitos sociais. 2013. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/243-328-1-pb.pdf. Acesso em: 30/ 4 / 2019, .p.47.

[43] KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des.) caminhos de um Direito Constitucional “Comparado”. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2002.p. 53.

[44] Ibidem

[45] AZEVEDO; Eder Marques de, ALMEIDA; Gustavo Barçante de, PORTES Paola Alvarenga. O Mito da Teoria da Reserva do Possível: os impasses do orçamento público para o desenvolvimento dos direitos sociais. 2013. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/243-328-1-pb.pdf. Acesso em: 30/ 4 / 2019. p.49.

[46] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 45. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em: 29.04.2004 Publicado em: 04/05/2004. Acesso em 03.05.2019.

[47] AZEVEDO; Eder Marques de, ALMEIDA; Gustavo Barçante de, PORTES Paola Alvarenga. O Mito da Teoria da Reserva do Possível: os impasses do orçamento público para o desenvolvimento dos direitos sociais. 2013. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/243-328-1-pb.pdf. Acesso em: 30/ 4 / 2019. P.50.

[48] AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 183.

[49] REsp 1.185.474/SC, Rel. Min. Humberto Martins, j. 20-4-2010, Informativo STJ 431. Acesso em 23.abr.2019.

[50] MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça, 3ª Câmara Cível, Apelação Cível Nº 1.0702.07.407245-6/002, Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula, DJ: 07/05/2009. Disponível em: http://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg Acesso em 02. maio. 2019

[51] MATO GROSSO. Tribunal de Justiça, Segunda Turma Cível, Apelação Cível nº 2010.000285-4/0000-00 – Cassilândia, Rel. Des. Julizar Barbosa Trindade, DJ: 25/05/2010. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/topicos/96086261/des-julizar-barbosa-trindadeAcesso em 02.maio. 2019.

[52]  MATO GROSSO. Tribunal de Justiça, Segunda Turma Cível, Apelação Cível - Ordinário - N. 2009.031982-7/0000-00 – Corumbá, Rel. Des. Des. Hildebrando Coelho Neto, DJ:31/08/2010. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/topicos /96086261/des-julizar-barbosa-trindade Acesso em 02.maio.2019

[53] AZEVEDO; Eder Marques de, ALMEIDA; Gustavo Barçante de, PORTES Paola Alvarenga. O Mito da Teoria da Reserva do Possível: os impasses do orçamento público para o desenvolvimento dos direitos sociais. 2013. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/243-328-1-pb.pdf. Acesso em: 30/ 4 / 2019, p.37.

[54] OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2011, p. 311.

[55] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 97.000511-3. rel. Des. Sérgio Paladino, Julgado em 18.09.97. Publicado em: Acesso em: 03/05/.2019.

[56] PICCINA, Guilherme Krahenbuhl.  Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2016, p.251

[57] SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. 2008. Disponível em:

http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao 024/ingo_mariana.html

. Acesso em: 30/04/.2019., p. 37.

[58] BARCELLOS; Ana Paula de.  A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O principio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 197.

[59] BARROSO; Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva 2009, p. 253.

[60] BARCELLOS; Ana Paula de.  A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O principio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 305.

[61] AZEVEDO; Eder Marques de, ALMEIDA; Gustavo Barçante de, PORTES Paola Alvarenga. O Mito da Teoria da Reserva do Possível: os impasses do orçamento público para o desenvolvimento dos direitos sociais. 2013. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/243-328-1-pb.pdf. Acesso em: 30/ 4 / 2019.

[62] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça STJ - Agravo interno no agravo em recurso especial : AgInt no AREsp 1386524 MS 2018/0279208-6. 2019. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q= TEORIA+DO+MINIMO+EXISTENCIAL>. Acesso em 30/04/.2019.

[63] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1297057 SE 2018/0071881-0 - Decisão Monocrática disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/ jurispru dencia/584569363/agravo-em-recurso-especial-aresp-1297057-se-2018-0071881-0/decisao-monocratica-584569389?ref=serp%3E Acesso em 30/04/.2019.

[64] DUTRA, Luciano. Direito Constitucional Essencial. 3ª edição, Revista. Atualizada e ampliada. Editora Método. P.184