RESUMO: O presente artigo tem por objetivo discorrer sobre os princípios constitucionais aplicados com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011 como os princípios: Proporcionalidade, Ampla defesa, Contraditório, Devido Processo Legal e Presunção de Inocência. Verifica-se que ocorre verdadeiro desrespeito aos referidos princípios tanto na persecução penal, bem como durante a instrução criminal.

Palavras chave: princípios constitucionais – Lei 12.403/2011 – segregação acusado – medidas cautelares – liberdade provisória – Código de Processo Penal.

ABSTRACT: The article on screen will verify the important changes brought in the CPP with the introduction of Law 12,403 / 2011, in which it applied important constitutional principles, thus avoiding segregation of the accused, such as the principles: Proportionality, Broad defense, Contradictory, Due Process of Law and Presumption of Innocence.

Keywords: Precautionary measures, constitutional principles and criminal proceedings.

Sumário: 1. Introdução; 2. Dos Princípios Constitucionais e Medidas substitutivas e alternativas; 3 Conclusão; 4. Referências.

1. Introdução

Com a alteração trazida pela Lei 12.403/2011 no Código de Processo Penal houve uma modernização no CPP, notadamente no CAPITULO IX do referido dispositivo legal, referente a prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória.

Digamos que houve uma constitucionalização no Código de Processo Penal, principalmente por parte do STF que teve e tem uma atuação muito importante referente as garantias constitucionais, aos princípios constitucionais, dos princípios fundamentais em detrimento do dito clamor popular, assegurando a aplicação das garantias constitucionais do artigo 5º da CF.

2. Dos Princípios Constitucionais e Medidas Substitutivas e Alternativas

Ressalta-se a aplicação do principio constitucional da ampla defesa, do contraditório, do juiz natural, da presunção de inocência, dentre outros.

O STF sempre andou na contramão das normas inconstitucionais, citamos dentre elas a proibição de progressão de regime nos crimes hediondos, da lei antidrogas, entre outras, bem como da vedação a liberdade provisória.

Segundo os princípios constitucionais para que haja a segregação do individuo , devem estar presentes as condições que autorizem a referida segregação.

A sua afronta viola o direito da pessoa humana, pois busca-se atualmente uma direito mais humanizado, visando a dignidade da pessoa humana nos termos do artigo 1º, inciso III da CF.

A lei 11.403/2011, trouxe inúmeras inovações no tocante a prisão, permitindo que durante a persecutio criminis o indiciado responda em liberdade, evitando assim a sua segregação.

A nova Lei levou em conta o principio da humanização, da não culpabilidade, bem como da vigência e cabimento da liberdade provisória, em detrimento da prisão.

A prisão deve ser sempre a exceção e a liberdade a regra em um estado democrático de Direito, visando assegurar os direitos e garantias individuais.

O artigo 312 do CPP traz em seu bojo os requisitos da prisão preventiva.

Dispõe o referido artigo:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A jurisprudência tem o mesmo entendimento:

HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRISÃO PREVENTIVA. DESNECESSIDADE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ADEQUAÇÃO E RAZOABILIDADE. 1. No caso em análise, nada há de concreto a indicar que, se posto em liberdade, o paciente se evadirá do distrito da culpa, obstaculizará o regular processamento do feito ou se furtará da aplicação da lei penal. 2. Considerando o contexto da hipótese em comento, adequada e razoável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares. De registrar, ainda, que a revogação da prisão, por ora, não impede a imposição de novas medidas, caso demonstrada tal necessidade no curso da tramitação do processo. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (Habeas Corpus Nº 70081400483, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em 05/06/2019). (TJ-RS - HC: 70081400483 RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Data de Julgamento: 05/06/2019, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/06/2019)

Em caso de ilegalidade ou abuso de poder temos o remédio heroico do Habeas Corpus para coibir tal abusos, disciplinado na CF e no CPP.

Com a nova lei os poderes da cautela do magistrado aumentaram.

No caso do auto de prisão em flagrante no prazo de 24 horas o magistrado deverá observar se estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, sendo que em caso negativo deverá ou poderá conforme o caso sub judice estabelecer as medidas cautelares garantidores do magistrado e da vitima, na mesma decisão que conceder a liberdade provisória.

Caso haja descumprimento das restrições impostas ai sim será submetido a segregação.

É o que dispõe o paragrafo único do artigo 312 do CPP:

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Nesta esteira o STJ já decidiu:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, dos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2. No caso, a prisão preventiva está devidamente justificada no descumprimento das medidas cautelares anteriormente impostas quando deferida liberdade provisória, circunstância suficiente à demonstração do perigo relacionado à liberdade do ora recorrente. 3. O descumprimento de medidas cautelares constitui fundamento idôneo à decretação da prisão preventiva, nos termos dos arts. 282, § 4º, e 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Precedentes. 4. Assim, ficou demonstrada a necessidade da prisão preventiva como forma de acautelar a ordem pública e de garantir a instrução criminal. 5. Recurso desprovido. (STJ - RHC: 101828 DF 2018/0205955-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018)

O papel do Delegado de Policia é de no Auto de Prisão em Flagrante é o de instruir, instrumentalizar, para que se possa oferecer ao magistrado que irá analisar o caso concreto um prévio conhecimento ainda que suscinto do fato típico a ser apreciado bem como circunstancias especificas que envolvem tanto autor e vitima.

Outra inovação foi o artigo 313, I e 322 do CPP, que trata da decretação da prisão preventiva e da concessão da fiança por parte da autoridade policial, onde insere-se o principio da discricionariedade da autoridade policial.

Vejamos:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

O delegado de policia não é obrigado a conceder a fiança, ficando a concessão da fiança a seu arbítrio, pois o dispositivo do artigo 322 do CPP, diz poderá conceder a fiança.

O artigo 324, IV do CPP, por seu turno, que não será concedida fiança quando presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva.

Preconiza o referido artigo:

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Os princípios constitucionais estão inseridos na nova lei de forma cristalina, vez que a lei visa aprimorar os mecanismos de proteção a persecução penal em todos os seus aspectos, observando os princípios e garantias fundamentais expostos na CF.

O prazo das medidas cautelares também obedecem os princípios constitucionais pois visam garantir a aplicação da lei penal, garantir a investigação sendo que as medidas cautelares podem ir até a condenação ou transito em julgado, tudo dentro dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O delegado de policia pode e deve representar a autoridade judiciaria para que seja decretada a prisão preventiva caso haja o descumprimento das medidas cautelares.

É a redação do artigo 282, paragrafo 4º e 311 do CPP.

Dispõe os referidos dispositivos:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

O artigo 310, II do CPP, obedece ao principio da proporcionalidade e da razoabilidade, assim dispondo:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Em seu livro o autor GUILHERME SOUZA NUCCI, 2019, p. 822/823, nos diz que:

Como regra antes de decretar qualquer medida cautelar alternativa a prisão (artigo 319 do CPP) deve o juiz ouvir a parte contraria que no caso é o indiciado ou réu, como prevê o artigo 282, paragrafo 3º do CPP.

Cuida-se da consagração dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Por vezes o pedido formulado pelo interessado (Ministério Público, querelante ou assistente) não apresenta consistência, algo que poderá ser apontado pelo maior interessado no indeferimento.

Em caso de urgência ou de perigo na ineficácia da medida, não se ouve o indiciado ou réu antes da decretação, nada impedindo que se promova a sua oitiva depois. Seria um autentico contraditório diferido.

3. Conclusão

Com certeza chegamos a conclusão de que a nova lei recebeu e receberá muitas criticas, mas ela trouxe também uma alternativa a segregação do acusado e investigado, evitando mais e mais que nossos presídios fiquem mais abarrotados do que estão.

Visa-se assim humanizar o direito do investigado/acusado dentro dos princípios constitucionais, e é claro que em caso de descumprimento terá de arcar com sua consequência, ou seja será segregado.

4.Referencias:

NUCCI, Guilherme Souza, Curso de Direito Processual Penal, Ano 2019, Pag. 822/823, Editora Forense, 16ª Edição.

STJ - RHC: 101828 DF 2018/0205955-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018

TJ-RS - HC: 70081400483 RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Data de Julgamento: 05/06/2019, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/06/2019.