RESUMO: A história brasileira recente tem apresentado sérios desafios desencadeados por crises sucessivas, de ordem política, moral, econômica e financeira. Em épocas de anormalidade institucional, como a que o país recentemente tem se visto imerso, costuma-se notar uma dilatação do espaço de deliberação disponível em que atuam os operadores da política e do direito. Durante a persistência de um cenário de instabilidade política e da ausência de soluções para os conflitos advindas do texto constitucional, não raro se observam alternativas que podem estar dissociadas daquelas opções erigidas como fundamentais pelo legislador constituinte. Diante disso, surge a necessidade de se reafirmar o aspecto normativo e cogente das normas constitucionais, em especial dos seus princípios norteadores. As soluções para eventuais crises não podem ser forjadas ao largo das disposições constitucionais. O Poder Público, a pretexto de solucionar problemas urgentes, não pode relegar à Constituição a posição de coadjuvante. Cabe aos sujeitos constitucionais, portanto, procurar alternativas tomando-se por norte os princípios ali elencados, assegurando, assim, o necessário respeito ao nosso mais importante diploma legal.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. CONCEITO DE PRINCÍPIO JURÍDICO. 3. O TEMPO DO NEOCONSTITUCIONALISMO. 4. A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. 5. O PRINCÍPIO COMO NORMA. 5.1 A DIFERENCIAÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS. 6. CLASSIFICAÇÃO E FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 6.1 CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 6.2 FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 7. O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO E A VINCULAÇÃO DO ESTADO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 9. REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO
Ao tempo em que a Constituição da República Federativa do Brasil alcança a longevidade de três décadas, o país enfrenta sérios desafios desencadeados por crises sucessivas, de ordem política, moral, econômica e financeira.
Em épocas de anormalidade institucional, como a que o país recentemente tem se visto imerso, costuma-se notar uma dilatação do espaço de deliberação disponível em que atuam os operadores da política e do direito. E, algumas vezes, uma crise de natureza política pode tornar-se, também, uma crise de ordem constitucional. Isso porque, durante a persistência de um cenário de instabilidade política e da ausência de soluções para os conflitos advindas do texto constitucional, passa-se a testar novas soluções que podem estar dissociadas daquelas opções erigidas como fundamentais pelo legislador constituinte.
O que se tem visto como opções políticas de resolutividade para o contexto de crise são sinalizações governamentais de duvidosa constitucionalidade na medida em que algumas delas afetam diretamente direitos de hierarquia constitucional.
Tal contexto de excepcionalidade demanda, mais do que a nunca, a necessidade de reafirmação da força cogente das normas presentes no texto constitucional, notadamente dos seus princípios basilares, como forma de preservação dos direitos e garantias fundamentais esculpidos na Carta Maior, protegendo os cidadãos brasileiros de odiosos retrocessos.
O termo “princípio” não dispõe de sentido unívoco. Analisando as incursões feitas pelos mais diversos autores, percebemos as diversas nuances que exsurgem do seu estudo.
O termo, por si só, traz a noção de origem, local de onde se parte ou de fundamento de algo. Interessa-nos, no entanto, seu viés jurídico. Quanto a este, temos a preciosa lição de De Plácido e SILVA:
(...) no sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras e preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido. Mostram a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-se em perfeitos axiomas. Princípios Jurídicos, sem dúvida, significam pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do p róprio Direito. E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Ciência Jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito. Assim, nem sempre os princípios inscrevem-se nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos Direitos.[1]
Interessante colacionar a definição formulada por BANDEIRA DE MELLO, para quem princípio constitui:
mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.[2]
BONAVIDES[3] reputa como digna de nota a reflexão doutrinária levada a cabo por Ricardo Guastini, o qual destacou seis diferentes conceitos de princípios normalmente utilizados por juristas e pela jurisprudência.
Primeiramente, a palavra seria utilizada para descrever normas providas de alto teor de generalidade. Em segundo lugar, os juristas se reportariam aos princípios como normas providas de um elevado grau de indeterminação e que demandariam concretização por intermédio da atividade interpretativa, cuja ausência inviabilizaria a aplicação aos casos concretos.
Em terceiro lugar, o vocábulo seria empregado para designar normas de caráter programático. Outro uso dispensado pelos operadores ao termo seria o de normas que ocupam posição de relevo na hierarquia das fontes de Direito. Em penúltimo lugar, os princípios também poderiam ser entendidos como normas que desempenham importante e fundamental função no sistema jurídico ou político singularmente considerado, ou num ou noutro subsistema, tal como o Direito Civil ou do Trabalho.
Por fim, e em sexto lugar, os juristas costumam se reportar aos princípios como normas destinadas aos órgãos de aplicação, cuja função é escolher as normas ou dispositivos incidentes nos variados casos. Percebe-se, portanto, que a nota comum às seis definições é o caráter normativo dos princípios.
A normatividade, no entanto, nem sempre foi atributo ínsito a categoria dos princípios. A corrente negativista da normatividade dos princípios sustentava que o seu alto grau de vagueza e sua formulação descritiva impedia que fossem classificados como verdadeiras normas jurídicas. Essa dimensão teórica novel, que reconhece a força normativa desse instituto, encontra supedâneo na teoria do constitucionalismo contemporâneo, ao qual parte da doutrina se refere por meio da expressão “neoconstitucionalismo”. Em razão disso, cumpre delimitar quais as principais características desse novo momento na história constitucional, a fim de compreender o modo pelo qual os princípios tiveram seu caráter normativo reconhecido.
O professor Artur Cortez[4] identifica a feição de normatividade da Constituição como um produto da evolução estatal e do próprio constitucionalismo, tomado como movimento multifacetério incidente nas relações travadas entre os povos e o Estado. Se, num primeiro momento do constitucionalismo, no século VXIII, o movimento tencionava combater o absolutismo reinante, limitando os poderes do monarca e estabelecendo algumas liberdades públicas, a compreensão atual agrega novos contornos.
BARROSO[5] resume em três os marcos fundamentais da trajetória percorrida pelo constitucionalismo europeu e brasileiro nas últimas décadas: o marco histórico, o filosófico e o teórico.
O primeiro marco ao qual o autor alude é o histórico, que na Europa continental foi o constitucionalismo do pós-guerra. Poder-se-ia citar como exemplos desse tipo de Constituição a da Itália (1947), a da Alemanha (1949), a de Portugal (1976) e a da Espanha (1978). No Brasil, por sua vez, o marco histórico foi a promulgação da Constituição da República de 1988. As características teóricas que distinguem essa quadra histórica serão objeto de análise ulterior.
O marco filosófico é o pós-positivismo, o qual corresponde aos momentos constituintes das últimas décadas do século XX. O modelo pós-positivista parece superar o purismo dos modelos anteriores antagônicos do jusnaturalismo e do positivismo. As constituições dessa época “acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.”[6]
E, por fim, o marco teórico. Neste, o autor salienta as características básicas do atual direito constitucional: i) o reconhecimento da força normativa da Constituição; ii) a expansão da jurisdição constitucional; iii) elaboração de novos métodos de interpretação constitucional.
SANCHES, com entendimento semelhante, sistematiza as seguintes características do neoconstitucionalismo: o caráter normativo ou a força vinculante da Constituição; a supremacia da Constituição perante outras fontes do Direito; aplicabilidade direta da Constituição; sistema de garantias judiciais previstas na Constituição; incidência das disposições constitucionais sobre todas as relações jurídicas e a rigidez constitucional.[7]
COMANDUCCI[8], por sua vez, inspirado na distinção formulada por Bobbio acerca das três acepções do positivismo, institui uma classificação análoga entre três diversas formas de neoconstitucionalismo: o teórico, o ideológico e o metodológico.
Quanto ao aspecto teórico, o autor italiano diz que o neoconstitucionalismo, na condição de teoria do direito, almeja descrever as conquistas da constitucionalização. Afirma que o modelo de sistema jurídico que se atribui ao neoconstitucionalismo está caracterizado por uma Constituição invasora, pela positivação de uma série de direitos fundamentais, pela presença marcante de regras e princípios e por algumas peculiaridades acerca da interpretação e aplicação das normas constitucionais em contraste com o modo pelo qual se aplica e interpreta o restante das leis. Diante de tais caracteres, o neoconstitucionalismo, tomado em seu aspecto teórico, seria uma alternativa à teoria juspositivista tradicional, dado que o culto ao legalismo e o formalismo interpretativo, caracteres do juspositivismo teórico, hoje não parecem mais sustentáveis.
No que tange ao caráter ideológico, sustenta que o neoconstitucionalismo se diferencia parcialmente da ideologia constitucionalista, na medida em que torna secundário o escopo de limitação do poder estatal, optando por priorizar o objetivo de garantir os direitos fundamentais. Em seu matiz ideológico, destaca a exigência de que as atividades atribuídas aos poderes Legislativo e Judiciário estejam diretamente voltadas à concretização e garantia dos direitos fundamentais previstos na Constituição.
Em relação ao caráter metodológico, o teórico aponta que o neoconstitucionalismo propugna a tese da conexão necessária, identificativa ou justificativa entre o Direito e a Moral[9].
Diante das diversas considerações sobre o tema, poder-se-ia destacar como principais notas desse novo paradigma do constitucionalismo: a atribuição do caráter normativo aos princípios e o redimensionamento de sua importância na aplicação do Direito; a constitucionalização do Direito, por meio do espraiamento de valores e normas constitucionais sobre os demais setores do ordenamento jurídico; a reaproximação entre Direito e Moral; o afastamento do formalismo e a busca por métodos mais abertos de raciocínio jurídico, tais como a tópica, a ponderação, etc; e a judicialização da política e das interações sociais, com certo protagonismo do Poder Judiciário.[10]
Analisando o atual ordenamento jurídico brasileiro, percebe-se que a Constituição da República de 1988 também sofre influxo determinante do presente estágio do constitucionalismo. Na ordem constitucional pátria, a tendência neoconstitucionalista se manifesta na medida em que a Carta contempla um vasto rol de direitos fundamentais – de natureza individual, política, social e difusa -, bem como em razão da valorização do Poder Judiciário, por meio da garantia da inafastabilidade da Jurisdição, do reforço dos mecanismos de controle de constitucionalidade das leis e, portanto, da Jurisdição constitucional.
Outra tendência neoconstitucionalista que se reconhece no ordenamento brasileiro em razão da Carta de 1988 é o fenômeno da constitucionalização do direito. A característica analítica do nosso texto constitucional, o qual contempla um amplo rol de variados temas, diminuindo o espectro de regulamentação pelo legislador ordinário, e a consagração de uma amplitude de princípios de alta carga axiológica e considerável teor abstrato, contribuíram para a “contaminação” do ordenamento jurídico ordinário pelas diretrizes constitucionais. A ordem jurídica passa a ser lida e compreendida sob uma ótica diferente, a qual somente se reputa válida se admitida pelo filtro constitucional. A constituição assume, assim, a posição de norma jurídica suprema.[11]
Em que pesem as considerações feitas acima quanto à sistematização dos caracteres do neoconstitucionalismo, a concepção de que essas características convergem para o tempo de um novo constitucionalismo não é tomada de forma unânime pela doutrina[12].
Primeiramente, há que se ressaltar o debate que envolve a acuidade da expressão “neoconstitucionalismo” para nominar o atual momento constitucional. DIMOULIS[13] aponta que em estudos realizados por alguns teóricos italianos sobre o neoconstitucionalismo, poder-se-ia aferir a heterogeneidade dos autores e das abordagens dispensadas ao tema, e que não se estaria diante de uma corrente teórica precisa, mas de um cenário cultural em que a nota comum seria o distanciamento do positivismo jurídico. Isso ficaria evidente no uso indistinto feito por alguns autores das expressões “constitucionalismo” e “neoconstitucionalismo”, tratando-as como sinônimas. Sendo assim, não estaria sedimentada no cenário internacional, como parece estar no âmbito interno, a decisiva ruptura entre o antigo constitucionalismo e o momento atual da teoria constitucional.
A objeção feita à proposta de definição do neoconstitucionalismo contesta os seus caracteres distintivos, tais como o reconhecimento da força normativa da constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a nova interpretação constitucional.
Quanto à força normativa da constituição, existe oposição ao fato de que esse traço seria distintivo do neoconstitucionalismo, dado que as constituições que surgiram na Europa e na América Latina, desde o século XIX, já eram tidas como superiores à legislação ordinária.[14] Os que contestam essa nota diferencial sustentam que as constituições já apresentavam superioridade jurídica e caráter material-valorativo-político em suas disposições.[15]
Quanto à expansão do controle de constitucionalidade e tutela dos direitos fundamentais, os críticos rememoram o sistema de controle de constitucionalidade empreendido nos EUA, desde o advento do constitucionalismo. Em que pese o exercício de maneira difusa, seus efeitos eram projetados para outros casos em razão do sistema de vinculação dos precedentes. Ademais disso, não existiria relação necessária entre a existência de uma Corte constitucional e uma tutela mais efetiva dos direitos fundamentais. Isso porque se estaria retirando poder dos tribunais inferiores para declarar a inconstitucionalidade e limitando-se o poder dos órgãos legiferantes. Esse deslocamento de atribuições, por si só, não garantiria tutela mais ampla dos direitos fundamentais, dado que não há como precisar se a Corte constitucional será mais afeta a sua proteção do que seriam os tribunais inferiores e o próprio legislador.[16]
Em que pese a controvérsia se teríamos um novo constitucionalismo, em razão dos caracteres diferenciadores aqui mencionados, ou se o atual estágio aponta apenas para a evolução da teoria de constitucionalismo, o que importa, pelo menos para fins do presente estudo, é uma das características que demarcam a atual teoria constitucional, qual seja, a normatividade das disposições constitucionais com o consequente reconhecimento do caráter vinculante dos princípios constitucionalmente contemplados.
De fato, o caráter normativo da constituição é uma nota recorrente quando se refere ao atual estágio do constitucionalismo. No entanto, nem sempre foi assim. Até o pós-segunda guerra, a cultura que predominava na Europa prestigiava fortemente o papel da lei emanada do Parlamento, como fonte principal do Direito. Às constituições se atribuía papel de somenos importância, com viés essencialmente político, destituídas de força normativa, destinando-se, basicamente, a nortear a produção legiferante.
No entanto, ao perceber que terríveis injustiças e barbaridades poderiam ocorrer, como de fato aconteceram durante a segunda Grande Guerra, ainda que sob a égide de um cenário de legalidade vigente, esse ideal de veneração à lei como estrutura formal, indiferente a valores éticos, passa a ser contestado[17]. O culto positivista ao formalismo, o qual aferia a validade da norma em razão da observância do procedimento para a sua criação, independentemente do seu conteúdo, perde ressonância nesse novo pensamento.
A percepção de que as maiores políticas, responsáveis pela edição das normas jurídicas, poderiam exercer seu mister legitimando ações daquela natureza fez com que as novas constituições criassem ou fortalecessem os instrumentos de jurisdição constitucional, consagrando mecanismos de controle da atuação do legislador ordinário em seu texto. As constituições europeias do segundo pós-guerra assumem um papel de maior protagonismo, embebedadas de normas de alto conteúdo axiológico, passando a disciplinar uma série de assuntos, tais como economia, trabalho, até então estranhos ao tratamento constitucional. Ademais disso, acostando-se aos direitos individuais e políticos, há muito contemplados, temos a consagração de uma série de direitos sociais, a demandar uma atuação positiva por parte do Estado. A constituição passa, nesse momento, a influenciar todo o ordenamento jurídico, com normas dotadas de imperatividade.[18]
COMANDUCCI, ao analisar o modo pelo qual a constitucionalização do direito tem ocorrido no ordenamento italiano, assinala que esse fenômeno tomou força a partir, sobretudo, das deliberações da Corte Constitucional. Por meio desse processo, o Direito passa a ser “embebedado” pela Constituição: um direito constitucionalizado tem por nota distintiva uma Constituição invasiva, que condiciona a legislação, a jurisprudência, a doutrina e os comportamentos dos atores políticos. Citando Guastini, elenca as principais condições para a constitucionalização: 1) a existência de uma Constituição rígida, que incorpora os direitos fundamentais; 2) a garantia jurisdicional da Constituição; 3) a força vinculante da Constituição (que não é um conjunto de normas programáticas senão preceptivas); 4) a “sobreinterpretação” da Constituição (interpreta-se extensivamente e dela se deduzem princípios implícitos); 5) a aplicação direta das normas constitucionais, também para regular as relações entre particulares; 6) a interpretação conforme das leis.”[19]
Nesse contexto, faz-se mister trazer à baila embate jurídico relevante na trajetória do reconhecimento do caráter normativo às disposições constitucionais. Trata-se do trabalho de Konrad Hesse, traduzido para o português sob o título “A força normativa da constituição”, no qual o autor alemão se contrapõe às ideias de Ferninand Lassalle, expostas na obra “A essência da Constituição”.
A obra de Lassalle, “A Essência da Constituição”, originalmente uma conferência para intelectuais e sindicalistas, advoga a tese de que as constituições não se originam de ideias ou princípios superiores ao homem, mas dos sistemas arregimentados pelos próprios homens para se dominarem, ou para se apropriarem da riqueza socialmente produzida. Para ele, as instituições jurídicas são os chamados “fatores reais do poder”, assim entendidos como aqueles que preponderam em determinada sociedade, que detêm o poder em suas mãos. Esses fatores são a força ativa que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes.[20]
Para Lassale, a Constituição escrita, para que se pudesse reputar como boa e apta à longevidade, deveria ser reflexo dos fatores reais do poder em determinada sociedade. Isso porque, caso houvesse permanente conflito entre o texto constitucional e a Constituição real, certamente aquele, constante da “folha de papel”[21], sucumbiria diante das forças vigentes nos país.[22]
Desse discurso, Hesse depreende que as questões constitucionais, para Lassalle, não seriam verdadeiramente questões jurídicas, mas questões políticas. Seriam, portanto, as relações fáticas, resultantes dos diversos fatores preponderantes na sociedade, tais como o poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos latifundiários, o poder econômico representado pela grande indústria que determinariam o conteúdo das disposições constitucionais. E, em havendo colisão entre a Constituição jurídica e a Constituição real, certamente aquela cederia diante dos fatores reais do poder dominantes no país.[23]
Hesse entende que a ideia de um efeito dominante decorrente exclusivamente da Constituição real configuraria, na prática, a própria negação da Constituição jurídica. Estar-se-ia negando, portanto, o direito constitucional como ciência jurídica, reservando-lhe o papel de mero justificador das relações de poder dominantes. Essa doutrina, no entanto, faleceria de fundamento se se pudesse demonstrar que a Constituição dispõe, ainda que de maneira limitada, de uma força própria, ordenadora da realidade estatal.[24]
Fazendo, em certa medida, uma deferência ao pensamento de Lassale, Hesse reconhece que a norma constitucional não goza de existência autônoma em face da realidade. O contexto fático, de fato, exerce influência sobre a constituição. A norma constitucional não pode se apartar por completo das condições naturais, técnicas, econômicas e sociais que serão objeto de sua regulação. Destarte, qualquer diploma constitucional que se pretenda eficaz deve considerar a realidade que tenciona normatizar. Ademais disso, deve-se considerar o substrato espiritual que impera em determinado povo, ou seja, o alicerce de valores que influenciam as proposições normativas.
No entanto, em que pese o reconhecimento de que a norma constitucional não é autônoma perante a realidade, ela também não pode ser concebida como mero reflexo das condições fáticas de sua vigência. À constituição se reconhece o importante papel de imprimir ordem e conformar a realidade política e social em que impera. A constituição, do mesmo modo que é determinada pela realidade social, é determinante em relação a esta. Existe, aqui, uma relação de coordenação entre a “Constituição real” e a “Constituição Jurídica”, em que ambas condicionam-se mutuamente, mas não dependem, exclusivamente, uma da outra.[25] A constituição jurídica goza, portanto, de uma força normativa.
Sendo assim, a Constituição, se almejar ser eficaz, não pode construir o Estado de maneira abstrata e teórica. Se as leis sociais, culturais, políticas e econômicas vigentes naquela sociedade não forem consideradas, prescindirá a carta constitucional do necessário “germe de sua força vital”, instrumento apto a garantir a eficácia de suas disposições. Ou seja, para que não permaneça estéril perenemente, a Constituição jurídica deverá sopesar a natureza das condições presentes da realidade normatizada.[26]
No entanto, a força normativa da Constituição não repousa, apenas, na adaptação bem-sucedida à realidade que tenciona condicionar. Essa força normativa da constituição se afirma na medida em que suas disposições são respeitadas; seus mandamentos, realizados. Essa força se revigora em compasso com a adesão de suas disposições por parte de seus destinatários. O autor alemão nomina essa aderência aos ditames constitucionais presentes no consciente coletivo como “vontade de constituição”. [27]
Hesse sistematiza alguns requisitos como de extrema valia para que a Constituição bem desenvolva a sua força normativa. Primeiramente, o seu conteúdo deve tentar, ao máximo, corresponder à natureza singular do presente[28], conforme já ressaltado. Ademais disso, assume relevo a práxis, ou seja, os sujeitos constitucionais devem praticar a vontade de Constituição. Aquele que se inclina a preservar um princípio constitucional, ainda que em detrimento de seus interesses particulares, colabora com o respeito à Constituição, indispensável a sua conservação. Temos, por fim, mas não menos importante, a atividade interpretativa. A interpretação que se reputa como adequada é aquela que é capaz de concretizar, de forma ótima, o sentido da proposição normativa, frente às condições existentes em determinada situação.[29]
Esse entendimento tem sido encampado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, especialmente diante das hipóteses de omissão estatal na adoção de políticas públicas viabilizadoras dos ditames constitucionais[30]. A Corte brasileira entende que a inércia estatal em cumprir as determinações constitucionais configura desprezo pela autoridade da Constituição, pelo que tal comportamento deve ser combatido. Isso porque não há nada mais prejudicial, preocupante e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de efetivá-la em sua integralidade, relegando seu adimplemento apenas às hipóteses em que compatíveis com razões de conveniência governamental, em indisfarçado prejuízo dos cidadãos.
A inércia estatal, seja de ordem legislativa, resultante da inação da produção legiferante determinada pela Constituição, ou governamental, diante da ausência de prestações positivas exigíveis do poder público, configura violação negativa ao estatuto constitucional. Essa situação, se recorrente e duradoura, pode, certamente, comprometer a integridade e a eficácia da Constituição.
Por tal razão, para além do dever do Estado-administração e dos órgãos legiferantes em se pautar pelas diretrizes delineadas pela Constituição, é de responsabilidade do Poder Judiciário, em especial da jurisdição constitucional, assegurar a eficácia normativa do projeto constitucional[31]. Por isso, faz-se mister a atuação dos órgãos judiciais, em especial do STF, guardião da Carta de 1988, no sentido de preservar e garantir a normatividade do texto constitucional[32]. Deve haver, portanto, um esforço conjunto de todos os sujeitos constitucionais no sentido de prestigiar as normas previstas na Lei Maior, pavimentando o caminho para a construção de uma autêntica cultura constitucional.
No âmbito da teoria dos princípios, havia controvérsia bastante recorrente quanto à sua natureza jurídica. Conforme sobrelevado alhures, uma das notas principais do atual momento constitucional é a que lhes atribui status de norma jurídica. Interessante, portanto, analisar o modo pelo qual os princípios obtiveram sua força normativa reconhecida.
No início, alguns estudos teóricos se posicionam no sentido de não reconhecer o caráter normativo dos princípios. Essa corrente negativista justificava sua posição asseverando que o alto grau de vagueza e a formulação descritiva dos princípios não permitiam o seu enquadramento como norma jurídica.[33] Essa posição, no entanto, não foi a que prevaleceu com o passar do tempo e com a evolução dos estudos doutrinários.
BONAVIDES traça um delineamento histórico, destacando três fases percorridas pelos princípios para que alcançassem o reconhecimento normativo de que hoje gozam: a jusnaturalista, a juspositivista e a pós-positivista. Na primeira fase, havia o reconhecimento da dimensão ético-valorativa dos princípios que inspirava os postulados de justiça, embora sua normatividade fosse praticamente inexistente. Na segunda fase, qual seja, a juspositivista, os princípios adentraram nos Códigos como fonte normativa subsidiária. No entanto, ao concebê-los como pautas programáticas supralegais, os juspositivistas assinalavam, geralmente, com a carência de sua normatividade. Na fase pós-positivista, as novas constituições evidenciam a hegemonia axiológica dos princípios, concebidos como alicerce normativo sobre o qual se edifica os novos sistemas constitucionais.[34]
O constitucionalismo contemporâneo contribui sobremaneira para a consolidação do entendimento atualmente em voga que reputa os princípios como normas-chaves de todo sistema jurídico[35]. Os princípios constitucionais assumem esse papel determinante na medida em que espelham a própria ideologia da constituição. Eles foram erigidos pelo legislador constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que se instituiu.[36]
Na doutrina brasileira concernente à defesa da normatividade dos princípios, não se pode esquecer a valiosa contribuição de Eros GRAU, para quem, contestar a força normativa dos princípios implicaria admitir, considerando-se a Constituição, que na Lei Maior constam enunciados que não constituem normas jurídicas.
Isso, no entanto, é insustentável, visto que temos aí, nitidamente – tal como nos arts. 1º, 2º, 17, 18, 37, v.g. – autênticas espécies de norma jurídica. Ainda que a generalidade dos princípios seja diversa da generalidade das regras, tal como demonstra Jean Boulanger, os primeiros portam em si o pressuposto de fato (Tatbestand, hipótese, facti species), suficiente à sua caracterização como norma. Apenas o portam de modo a enunciar uma série indeterminada de facti species. Quanto à estatuição (Rechtsfolge), neles também comparece, embora de modo implícito, no extremo completável com outra ou outras normas jurídicas, tal como ocorre em relação a inúmeras normas jurídicas incompletas. Estas são aquelas que apenas explicitam ou o suposto de fato ou a estatuição de outras normas, não obstante configurando norma jurídica na medida em que, como anota Larenz, existem em conexão com outras normas jurídicas, participando do sentido de validade delas.[37]
A posição que restou sedimentada atualmente não mais admite a distinção entre princípio e norma. Os princípios são considerados normas[38], sendo estas gênero, que abarca as espécies: princípios e regras. É, portanto, entre princípios e regras que devem repousar os esforços diferenciadores. A partir dessa nova tipologia, cumpre fazer uma imersão nos critérios distintivos que têm sido utilizados para diferenciar esses dois institutos.
5.1 A DIFERENCIAÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
A distinção entre princípios e regras é um dos pontos nevrálgicos para a exata compreensão acerca do próprio conceito de norma jurídica. Dentre diversos teóricos que abordaram a temática, sobressaem as sistematizações feitas por Robert Alexy e Ronald Dworkin. Em razão da importância dos estudos empreendidos por esses dois importantes autores, cumpre trazer à baila seus apontamentos para a correta apreensão do caráter normativo dos princípios.
Ao cotejar os dois institutos, DWORKIN[39] assenta que as regras seriam aplicadas na base do tudo ou nada (all-or-nothing fashion). Caso ocorram os pressupostos previstos para a aplicação da regra, então ou a regra é válida, pelo que seu mandamento deve ser obedecido, ou ela não o é, em nada contribuindo para a resolução do caso.
Os princípios, por outro lado, operam de modo diverso. Eles não determinam as consequências legais imediatas que decorrem uma vez presente o suporte fático. Os princípios evidenciam uma razão que aponta para determinada direção, embora não exijam uma decisão específica. Até porque podem existir outros princípios que apontem para caminho oposto. Caso um princípio, diante dessa situação, não prevaleça, isso não implica dizer que ele não pertence ao sistema jurídico, dado que em outro caso, ausente a controvérsia, o preterido poderá vir a ser decisivo.
Outra distinção feita pelo autor americano aduz que os conflitos entre regras são solucionados de maneira distinta da que se opera diante da colisão entre princípios. Os princípios têm uma dimensão ausente nas regras, qual seja, a dimensão do peso ou importância, a qual é determinante para o modo de resolução de situações de colisão. Quando dois princípios se entrechocam, o intérprete deve levar em consideração o peso de cada um. Essa natureza é ínsita aos princípios, mas não às regras.
Dentro de um sistema de regras, não se pode assentar a maior relevância de uma sobre a outra, de modo que o conflito entre elas seja resolvido em razão do maior peso de uma delas. Diante de um conflito entre regras, uma não será considerada válida. A decisão sobre a validade pode eleger como critério a escolha por aquela emanada pela autoridade hierarquicamente superior, ou aquela editada posteriormente, ou ainda a que guarda maior especificidade com o caso em apreço, ou outro critério diferenciador do gênero.
Reforçando o entendimento de que regras e princípios são espécies do gênero norma, ALEXY também coteja os caracteres ínsitos aos dois institutos, tencionando estabelecer quais seriam os critérios diferenciadores.
Primeiramente, o autor alemão reputa os princípios como mandados de otimização, ou seja, normas que determinam que algo seja alcançado da maneira mais ampla dentro das limitações fáticas e jurídicas que se aplicam ao caso. A realidade dos fatos, bem como as possibilidades jurídicas, aqui entendidas como as regras e demais princípios colidentes a incidir sobre o caso, irão determinar em qual grau o princípio em voga poderá ser efetivado. No que se refere às regras, por outro lado, o horizonte que se descortina é diverso: elas serão ou não satisfeitas. Ou se atende à determinação que ela impõe na sua inteireza, ou ela não restará atendida.[40]
Essa característica de mandados de otimização aponta para um elemento essencial dos princípios: seu caráter prima facie. Isso quer dizer que a apreensão da abrangência do princípio, de seu significado jurídico, não decorre da análise singular da norma que o contempla, mas exsurge da sua conjugação com outros fatores.[41]
Outro critério distintivo apresentado pelo jurista diz respeito aos casos de colisões entre princípios e conflitos entre regras. Quando diante de um conflito entre regras, a solução se dará por meio da inserção de uma cláusula de exceção[42] ou por meio da declaração de invalidade de uma delas. Caso não seja possível a inclusão de uma cláusula de exceção, uma das regras fatalmente não será considerada válida. Essa operação poderá ser efetivada socorrendo-se, por exemplo, dos critérios da anterioridade ou da especialidade. Mister, no entanto, que haja uma decisão sobre a validade.[43]
Tratando-se de colisão entre princípios, a solução ocorre de maneira diversa. Caso haja dois princípios que estejam colidindo, um deles terá que ceder em favor do outro. Isso não implica dizer, no entanto, que o princípio preterido naquele caso será declarado inválido. O que verdadeiramente ocorre é que, diante das circunstâncias que regem o caso em apreço, um dos princípios será considerado mais relevante, afastando a aplicação do outro. Nada impede, por outro lado, que em outra circunstância, diante de uma realidade fática diversa, o conflito entre os mesmos princípios seja resolvido de maneira diversa, prevalecendo aquele que em outro caso havia sido afastado.
Diante de colisão entre princípios igualmente importantes, deve-se, portanto, sopesar aquele que irá prevalecer. Não existe a opção por um ou outro em abstrato. Nem há uma precedência absoluta de um sobre o outro. A escolha por um, e o afastamento do outro, somente se opera diante do caso concreto, com toda a sua riqueza de peculiaridades, as quais serão devidamente apreciadas por ocasião da escolha. Tem-se, assim, que a solução para a colisão está no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre aqueles princípios, consideradas as circunstâncias daquele caso concreto.[44] Pode-se, portanto, afirmar que se a convivência dos princípios é conflitual, a convivência das regras é antinômica; os princípios coexistem, ao passo que as regras antinômicas excluem-se.[45]
Há que se ressaltar ainda, nessa linha distintiva, que os princípios caracterizam-se por serem a base do sistema jurídico. Daí decorre a sua natureza normogenética, na medida em que se apresentam como fundamento de regras, cuja existência é por eles determinada. Em razão disso, ao atuarem incorporando os valores fundamentais no ordenamento jurídico, os princípios conferem unidade ao sistema jurídico[46], pelo que em caso de colisão, conforme já dito, não existe eliminação de um por outro, tal como se dá no conflito de regras.
Também adepto da concepção de que princípios e regras são espécies de normas, CANOTILHO faz uma sistematização dos critérios normalmente sugeridos para fazer essa distinção, a qual contempla vários aspectos aqui já sobrelevados, quais sejam: a) grau de abstração – os princípios se apresentam como normas dotadas de alto grau de abstração, ao passo que as regras possuem uma abstração relativamente reduzida; b) grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto - os princípios, pela abstração outrora referida, demandam mediações concretizadoras, enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta; c) caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios gozam de importante papel no ordenamento haja vista sua importância hierárquica no sistema das fontes ou em função da sua importância estruturante dentro do sistema jurídico; d) proximidade da ideia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados na exigência de justiça (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz), ao tempo que as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo apenas funcional; e) natureza normogenética: os princípios constituem fundamento de regras, exercendo, assim, função normogenética fundamentante.[47]
Enfrentadas essas distinções, temos que as atuais constituições são compostas por normas, gênero que abrange as espécies regras e princípios. Essa coexistência dos dois institutos permite a compreensão da constituição como sistema aberto de regras e princípios. Essa concepção é importante na medida em que um ordenamento composto exclusivamente por regras, apesar de gozar de segurança jurídica, teria sua praticidade comprometida, na medida em que demandaria disciplina minuciosa e exaustiva das mais variadas questões, inibindo a abertura do sistema[48]. Por outro lado, um sistema composto exclusivamente por princípios desaguaria numa sensação de incerteza, perniciosa ao primado da segurança jurídica.
Diante disso, pode-se afirmar que o direito constitucional consiste em um sistema aberto de normas e princípios que, por meio de processos judiciais, procedimentos legislativos e de natureza administrativa, além das ações de iniciativa dos cidadãos, passam, nos dizeres do mestre português, de uma law in the books para uma law in action, para uma living constitution.[49]
Passa-se, neste tópico, a analisar algumas classificações dos princípios feitas pela doutrina, bem como ao estudo de algumas de suas funções, notas que podem auxiliar o leitor na compreensão dessa categoria jurídica.
Os princípios constitucionais não são todos homogêneos, podendo, cada um deles, assumir uma natureza ou configuração distintas. Em função disso, a doutrina, visando melhor estudá-los e compreendê-los, tem sugerido algumas classificações que agrupam aqueles com caracteres semelhantes, traçando-lhes o perfil.
MIRANDA[50] propõe a seguinte classificação: 1) princípios axiológicos fundamentais; 2) princípios político-constitucionais; 3) princípios constitucionais instrumentais.
A primeira categoria traz aqueles princípios correspondentes aos limites transcendentes do poder constituinte, ponte de passagem do Direito natural para o Direito positivo. Poder-se-ia citar como exemplos dessa linhagem: a inviolabilidade da vida humana, a integridade moral e física das pessoas, liberdade de crença, a não retroatividade da lei penal incriminadora, dentre outros.
Na categoria dos princípios político-constitucionais, temos aqueles que correspondem aos limites imanentes do poder constituinte, aos limites específicos da revisão constitucional, próprios e impróprios, e aqueles conexos ou derivados de uns e de outros, os quais caracterizam a constituição material perante as demais, compondo a essência de determinado regime. O autor cita, analisando o contexto português, o princípio democrático, o princípio representativo, o da separação dos poderes, o princípio republicano, etc.
Os princípios constitucionais categorizados como instrumentais seriam aqueles que dizem respeito à estruturação do sistema constitucional, em termos de racionalidade e operacionalidade. São exemplos: o princípio da publicidade das normas jurídicas, o da competência, o da tipicidade das formas da lei, o do pedido na fiscalização jurisdicional da constitucionalidade.
CANOTILHO[51], por sua vez, apresenta sua proposta de classificação, com a seguinte subdivisão: 1) princípios jurídicos fundamentais; 2) princípios políticos constitucionalmente conformadores; 3) princípios constitucionais impositivos; 4) princípios-garantia.
Na categoria dos princípios jurídicos fundamentais, o autor agrupa aqueles historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram recepção expressa ou implícita no texto constitucional. Em razão de sua importância, representam relevante fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.
A segunda categoria abarca os princípios constitucionais que explicitam as valorações políticas fundamentais realizadas pelo legislador constituinte. Os princípios aqui enquadrados representam as opções políticas nucleares e refletem a ideologia inspiradora da constituição. Pode-se destacar como exemplos os definidores da forma de Estado, os caracterizadores da forma de governo, aqueles estruturantes do regime político, dentre outros.
A classificação em princípios constitucionais impositivos reúne aqueles que impõem aos órgãos do Estado, em especial ao legislador, a realização de fins e a execução de tarefas. São, desse modo, princípios de natureza dinâmica, orientados de forma prospectiva. Muitas vezes são designados por nomenclaturas, como: “preceitos definidores dos fins do Estado”, “princípios diretivos fundamentais”, “normas programáticas”. Como exemplos desse rol, o autor destaca na constituição portuguesa: o princípio da independência nacional, o princípio da correção das desigualdades na distribuição da riqueza e rendimentos.
Os princípios enquadrados como princípios-garantia são os que tencionam instituir direta e imediatamente uma garantia dos cidadãos. São exemplos: o princípio da legalidade, o do juiz natural, o que obsta a dupla punição pelo mesmo fato (non bis in idem).
Superada a questão da normatividade dos princípios, hoje amplamente reconhecida, a doutrina passou a aprofundar o estudo quanto à funcionalidade dos princípios jurídicos. IVAN LUIZ DA SILVA[52] faz um apanhado das funções clássicas dos princípios que costumam ser elencadas pela doutrina constitucionalista, quais sejam: a fundamentadora, a interpretativa e a supletiva.
A função fundamentadora se revela na medida em que os princípios compõem a base do ordenamento jurídico, dado que veiculam os valores supremos da sociedade.[53] Em razão dessa representação dos valores erigidos como fundamentais para aquele ordenamento social, os princípios vão assumir a importante função de fundamento de legitimidade da ordem jurídico-positiva. Ainda como decorrência dessa função, pode-se sobrelevar a eficácia derrogatória e diretiva que exsurge, de modo que as normas que se apartam do âmbito normativo delineado pelos princípios perderão sua validade (na hipótese de eficácia diretiva) e/ou sua vigência (na hipótese de eficácia derrogatória), em razão de sua contradição com normas de porte constitucional.[54]
No que tange à função interpretativa, os princípios funcionam como norte para o intérprete, direcionando seu labor hermenêutico. Para SARMENTO, os princípios configuram-se como genuínos vetores exegéticos para a compreensão e aplicação das demais normas constitucionais e da legislação ordinária, representando o fio-condutor da hermenêutica jurídica, orientando o trabalhador do exegeta para que se harmonize com os valores e interesse por eles salvaguardados.[55]
A função supletiva guarda íntima relação com o papel integrador desempenhado pelos princípios. Nesse sentido, diante da ausência de norma jurídica que regulamente o caso sob exame, o intérprete deverá se valer dos princípios para colmatar essas eventuais lacunas[56]. Daí porque se costuma falar que os princípios contribuem para a complementação do direito.[57]
Aliadas às funções clássicas mencionadas alhures, a doutrina também costuma destacar as funções argumentativa e prospectiva[58].
A função argumentativa diz respeito ao caráter prima facie dos princípios, ao qual já fizemos referência. Em razão desse atributo, os princípios não apresentam respostas peremptórias, mas determinam algo que deve ser viabilizado da melhor maneira, diante do contexto fático e jurídico incidente. São, assim, mandamentos de natureza argumentativa, que podem ser afastados por outras razões mais relevantes que sejam suscitadas para o deslinde daquele caso concreto.
A função prospectiva[59], por sua vez, assume importante relevo, conforme se percebe das lições do professor JORGE MIRANDA:
exercem, finalmente, uma função prospectiva, dinamizadora e transformadora, em virtude da força expansiva que possuem (e de que se acham desprovidos os preceitos, desde logo por causa das suas amarras verbais). Daí, o peso que revestem na interpretação evolutiva; daí, a exigência que contêm ou o convite que sugerem para adopção de novas formulações ou de novas normas que com eles melhor se coadunem e que, portanto, mais se aproximem da idéia de Direito inspiradora da Constituição (sobretudo, quando se trate de Constituição programática).[60]
A respeito dos princípios que apresentam de maneira mais acentuada essa função prospectiva, convém tecer considerações mais detidas, tendo em vista o próprio objeto de estudo desta dissertação.
Conforme exaustivamente demonstrado em linhas pretéritas, a quadra atual indica para a constituição como norma, para a força normativa da constituição. Em assim sendo, as regras e princípios por ela contemplados devem gozar de normatividade, regulando efetivamente as relações entre cidadãos, disciplinando condutas e assegurando as expectativas de comportamento. Nesse contexto, convém trazer a lume as reflexões de CANOTILHO acerca das chamadas “normas programáticas”.
Rompendo com a doutrina clássica, o professor de Coimbra acredita que se deva falar, hodiernamente, na “morte” das normas constitucionais programáticas. É bem verdade que existem, sim, normas-tarefas, normas-programa, ou seja, que demandam ações materiais a fim de concretizar determinados fins. No entanto, a essas normas não se pode atribuir o papel que tradicionalmente se apontou: de exortações morais, apelos ao legislador, conselhos, carecedoras, portanto, de juridicidade vinculante. A essas normas deve-se reconhecer o mesmo valor jurídico de que desfrutam os demais preceitos constitucionais.
Concretizando melhor, a positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: (1) vinculação do legislador, de forma permanente, à sua realização (imposição constitucional); (2) vinculação positiva de todos os órgãos concretizadores, devendo estes tomá-las em consideração como directivas materiais permanentes, em qualquer dos momentos da actividade concretizadora (legislação, execução, jurisdição); (3) vinculação, na qualidade de limites materiais negativos, dos poderes públicos, justificando a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relação aos actos que as contrariam.[61]
Em posicionamento semelhante, MIRANDA também reconhece a juridicidade às normas programáticas. Ao comparar normas programáticas e normas preceptivas[62], afirma que entre elas não há diferença de natureza ou de valor. Ambas são normas jurídicas, compondo a mesma ordem constitucional, não sendo, nenhuma delas, apenas proclamação política ou cláusula não vinculativa. Há, segundo seu entendimento, graus diferentes apenas no que se refere à realização ou efetividade.[63] [64]
Sendo assim, não deve existir dúvida acerca da normatividade dessas normas. Na verdade, a discussão que se põe é saber em que termos uma norma constitucional pode ser aplicada diretamente e em que grau pode ser executada por si mesma. Quanto à aplicação direta das normas que asseguram direitos, liberdades e garantias[65], bem como daquelas de natureza organizatória, não existem indagações mais relevantes. Situação diversa, no entanto, se dá com as normas-tarefa.
Essas normas ditas programáticas constituem regras e princípios que são verdadeiras diretrizes para o legislador, para os tribunais, bem como para a administração.
O poder legiferante tem o dever de exercer a atividade legislativa no sentido de concretizar as diretrizes previstas pelo constituinte. Da mesma maneira, os juízes têm o dever de aplicar as normas em apreço, por mais gerais e abstratas que sejam, nos casos postos a seu exame, assim como devem analisar a constitucionalidade dos atos normativos invocados caso sejam contrários a essas normas. O poder executivo também tem sua atividade discricionária vinculada pelos mandamentos extraídos dessas normas.
AFONSO DA SILVA[66], em seu festejado estudo acerca da aplicabilidade das normas constitucionais, elenca os casos em que as ditas normas programáticas têm eficácia jurídica imediata, direta e vinculante: a) estabelecem um dever para o legislador ordinário; b) condicionam a legislação futura, com a consequência de serem reputadas como inconstitucionais as leis ou atos que lhe forem contrários; c) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, por meio da atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação do que consiste o bem comum; d) constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e) têm o condão de condicionar a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; e, por fim, f) criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem.
Sendo assim, a posição que reputamos adequada é aquela que repudia qualquer tentativa de retirar a vinculatividade da Administração a tais normas, sob o argumento de que elas seriam meros programas. Conforme restou demonstrado, o entendimento atualmente em voga é o de que elas são dotadas, sim, de caráter vinculante, de modo que os sujeitos responsáveis por concretizar as disposições constitucionais não podem mais se valer do argumento de ausência de obrigatoriedade de tais normas como escusa para desrespeitá-las.
Dito isto, cumpre analisar, nesse momento, em que medida o Estado-administração encontra-se vinculado pelas disposições constitucionais, notadamente pelos princípios ali contemplados.
Se, no passado, as constituições concentravam esforços mais no sentido de atribuir e organizar poderes no Estado, a atual quadra revela uma preocupação maior quanto à garantia dos direitos fundamentais das pessoas.
O Estado deve primar por respeitar e prestigiar os princípios constitucionais[67]. Na medida em que são normas que consagram os valores e os fins genéricos do Direito, em sua forma mais genuína, evidente está que vilipendiá-los repercute de modo muito mais grave que transgredir normas preceituais, dado que estas têm sua aplicação e efeitos limitados às espécies definidas pelos legisladores.[68]
Em interessante estudo acerca da Teoria dos princípios, Humberto Ávila, ao compará-los com as regras, aduz que estas impõem o dever da adoção do comportamento prescrito, ao passo que os princípios determinam o dever de adotar o comportamento necessário para a concretização do estado de coisas erigido como fim.[69]
Destarte, os princípios demandam outras normas jurídicas que indiquem a conduta específica que deve ser efetivada. Apesar disso, gozam de poder normativo suficiente para exigir que seja adotada medida apta a promover a sua concretização, bem como para que se repute como inconstitucional as condutas que sejam adotadas e que vão de encontro as suas prescrições.
(...) se o estado de coisas deve ser buscado, e se ele só se realiza com determinados comportamentos, esses comportamentos passam a constituir necessidades práticas sem cujos efeitos a progressiva promoção do fim não se realiza (...) Em outras palavras, a positivação de princípios implica a obrigatoriedade de adoção dos comportamentos necessários à sua realização, salvo se o ordenamento jurídico predeterminar o meio por regras de competência.[70]
Os princípios, portanto, dispõem de normatividade suficiente para determinar a obrigatoriedade da execução de medidas que busquem a promoção do fim por eles determinado[71], de modo que não podem ser reduzidos a valores cuja aplicação repousa nas preferências do exegeta. Embora, em razão de sua indeterminação, não apontem para a conduta específica que deve ser adotada, com fulcro em seu poder normativo, pode-se exigir que sejam perfeitas condutas que se prestem a realização dos fins constitucionalmente consagrados.
Dessa forma, o Estado não pode demitir-se dos princípios constitucionais, seja por meio de sua atuação em desconformidade com os direitos assegurados pela Carta, seja por meio de condutas omissivas, quando se queda inerte diante de uma exigência constitucional[72]. Em assim sendo, para que a atuação do Poder Público seja entendida como legítima e legal, não é mais suficiente que o administrador/legislador se abstenha de realizar ações contrárias às normas constitucionais, sendo também necessária sua atuação, de forma comissiva, no sentido de realizar as determinações que lhe foram impostas pelo legislador constituinte[73].
A vinculação do administrador às normas constitucionais é tal, que a ele não é facultada a discricionariedade de implementar ou não, por exemplo, as políticas públicas determinadas pela Constituição[74]. É bem verdade que a efetivação de normas constitucionais que veiculam, por exemplo, direitos de natureza econômica, social e cultural carece, em grande medida, da existência de um aporte financeiro que fica submetido às possibilidades orçamentárias do Estado, razão pela qual uma das notas distintivas desses direitos é a gradualidade de concretização. A escusa da limitação de recursos não poderá ser usada, no entanto, quando o propósito for invocá-la como forma de frustrar a realização das condições materiais mínimas de existência.
Conforme assentado em tópico anterior, a força normativa da constituição depende em grande medida da postura que os sujeitos constitucionais adotam no sentido de efetivá-la. O Estado, quando age contrariamente aos ditames constitucionais, ou quando a viola por meio da sua inação, compromete a própria integridade da Carta. Esse comportamento pernicioso deve ser combatido uma vez que pode ser catalisador de um indesejável fenômeno: o da erosão da consciência constitucional, o qual decorre do processo de desvalorização funcional da Constituição escrita[75].
De todo o exposto, percebe-se que o Estado está vinculado aos princípios jurídicos constitucionalmente consagrados, que atuam orientando sua conduta, limitando a margem de discricionariedade dos governantes. Por tal razão, tanto a atuação governamental contrária a tais mandamentos, quanto a sua inação inviabilizando a concretização de tais normas, representam menoscabo inaceitável à autoridade da Constituição, o que deve ser combatido.
A partir das considerações teóricas expostas, percebe-se que os princípios constitucionais gozam, sim, de normatividade, e, portanto, de força cogente. O projeto de nação estabelecido na Carta Magna, concebível a partir daqueles valores fundantes por ela escolhidos, não pode ser afastado, especialmente diante de contextos de anormalidade institucional, momento em que direitos e garantias tendem a ficar mais vulneráveis, ocasião em que sua defesa deve ser ainda mais intransigente.
As soluções para eventuais crises, de qualquer sorte, não podem ser forjadas ao largo das disposições constitucionais, fora do seu espectro de normatividade, sob pena de se destinar a um temerário cenário de flagrante ilegalidade, produtor de consequências odiosas. O Poder Público, a pretexto de solucionar problemas urgentes, não pode relegar à Constituição a posição de coadjuvante. Cabe a qualquer sujeito constitucional procurar alternativas tomando-se por norte os princípios ali elencados, assegurando, assim, o necessário respeito ao nosso mais importante diploma legal.
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkam Verlag, 1986. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes; FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Constitucionalismo contemporâneo na jurisprudência do STF. In Direito Constitucional: teoria geral da constituição / Clèmerson Marlin Clève, Luis Roberto Barroso organizadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. – (Coleção doutrinas essenciais; v.1 )
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007.
BARCELOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo. [S. I.], n. 240,p. 83-103, abr./jun.2005.
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. In Direito Constitucional: teoria geral da constituição / Clèmerson Marlin Clève, Luis Roberto Barroso organizadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. – (Coleção doutrinas essenciais; v.1 )
BARROSO, Luis Roberto Barroso. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10 ed. Brasília: UnB, 1999
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.. 26ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina,2003.
CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. A erosão das bases do Estado Social de Direito e o impacto na efetivação dos direitos sociais. Revista do Direito Público. Londrina. V. 8, n. 2, mai/ago, 2013.
COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010.
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Tradução de Miguel Carbonell. Universidade de Gênova, ISONOMÍA, n. 16, Abril, 2002.
CORTEZ, Artur. Normatividade e concretização: a legalidade constitucional. O novo constitucionalismo na era positivista: homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Saraiva, 2009.
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá. 2008.
DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995.
DIMOULIS, Dimitri. Neoconstitucionalismo e Moralismo Jurídico. In SARMENTO, Daniel (coord). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977-1978.
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: RT, 1999.
FARIAS, Paulo José Leite. Os princípios como fatores de mobilidade do sistema jurídico. Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 10, n. 2, abr./jun., 1998.
FERRAZ, Ana Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição. Max Limonad, 1986.
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas públicas – A responsabilidade do administrador e o Ministério Público. Editora Max Limonad. 2000.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1998. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
HESSE, Konrad. Die normative KIraft der Verfassung. A Força Normativa da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001.
LEITE, Harrison Ferreira. Quais os tipos de eficácia dos princípios?. Revista Tributária e de Finanças Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 76.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2ª ed., São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Fabris, 1999
SANCHES, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editora Trotta, 2003.
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In SARMENTO, Daniel (coord). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 11ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. v. III.
SILVA, Ivan Luiz da. Introdução aos princípios jurídicos. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 40 n. 160 out/dez. 2003.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7ª ed., São Paulo: Malheiros. 2007.
NOTAS:
[1] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 11ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. v. III, p. 447.
[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 807-808.
[3] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.. 26ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 257-258.
[4] CORTEZ, Artur. Normatividade e concretização: a legalidade constitucional. O novo constitucionalismo na era positivista: homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 212-214.
[5]BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. In Direito Constitucional: teoria geral da constituição / Clèmerson Marlin Clève, Luis Roberto Barroso organizadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. – (Coleção doutrinas essenciais; v.1 ) p. 143 - 195.
[6] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.. 26ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 264.
[7] SANCHES, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editora Trotta, 2003. Pg. 116 – 117.
[8] COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Tradução de Miguel Carbonell. Universidade de Gênova, ISONOMÍA, n. 16, Abril, 2002. p. 96-101.
[9] Quanto a esse aspecto, o autor faz o contraponto com o positivismo metodológico e conceitual, que defende a tese segundo a qual é sempre possível identificar e descrever o direito como ele é, distinguindo-o de como deveria ser. Tese essa que tem, pelo menos, dois corolários: a tese das fontes sociais do direito e da não conexão necessária entre direito e moral.
[10] SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In SARMENTO, Daniel (coord). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 113-146.
[11] BARCELOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo. [S. I.], n. 240,p. 83-103, abr./jun.2005.
[12] Há, até mesmo, aqueles que não falam em “constitucionalismo”, mas em “constitucionalismos”, no plural, tamanhas as diferenças de concepções: “Em verdade, não existe um constitucionalismo, mas vários constitucionalismos, ainda que unidos pelo fio condutor para expressarem sempre a tendência de satisfação de uma necessidade de limitação ao exercício do poder e da proteção da pessoa humana, variando bastante as concepções que lhe subjazem, a despeito de sempre se voltarem para a adoção de técnicas de contenção e controle ao exercício do poder e para a consagração de direitos tidos como fundamentais.” (CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. A erosão das bases do Estado Social de Direito e o impacto na efetivação dos direitos sociais. Revista do Direito Público. Londrina. V. 8, n. 2, mai/ago, 2013. p. 69-70)
[13] DIMOULIS, Dimitri. Neoconstitucionalismo e Moralismo Jurídico. In SARMENTO, Daniel (coord). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 222-223.
[14] DIMOULIS, Dimitri. Neoconstitucionalismo e Moralismo Jurídico. In SARMENTO, Daniel (coord). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 214-215.
[15] Na mesma linha, temos a doutrina de Anna Candida da C. Ferraz e Fernanda Dias M. de Almeida: “O que se deseja, não obstante, registrar é que não se sustentam, a nosso ver, as razões que invocam para justificar o ineditismo do modelo que propõem e que pioneiramente se assentaria em teses como a da valorização dos princípios no âmbito do Direito Constitucional, com os desdobramentos disso decorrentes, ou a da força normativa da Constituição. Ora, essas e outras premissas não são novidades, como pretendem, tendo já sido historicamente valorizadas em momentos diversos. Opta-se aqui, portanto, por visualizar o constitucionalismo de nossos dias antes como uma etapa evolutiva natural do constitucionalismo clássico, surgido no século XVIII, sem renegar seus alicerces, firmados na ideia de limitação do poder por meio de Constituições escritas, mas aceitando, obviamente, a inevitável necessidade de sua adaptação a novas realidades surgidas com o passar do tempo e que impõem o repensar dos meios destinados à garantia do objetivo por ele visado.” (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes; FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Constitucionalismo contemporâneo na jurisprudência do STF. In Direito Constitucional: teoria geral da constituição / Clèmerson Marlin Clève, Luis Roberto Barroso organizadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. – (Coleção doutrinas essenciais; v.1 ) p. 32-33)
[16] DIMOULIS, Dimitri. Neoconstitucionalismo e Moralismo Jurídico. In SARMENTO, Daniel (coord). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 220.
[17] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. Salvador: Revista Diálogo Jurídico, Ano I, Vol. I, nº6, 2001. p. 18.
[18] SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In SARMENTO, Daniel (coord). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 117.
[19] COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Tradução de Miguel Carbonell. Universidade de Gênova, ISONOMÍA, n. 16, Abril, 2002. p. 95-96.
[20] LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001, p. 10-11.
[21] Lassalle faz menção a essa expressão em alusão à frase proferida por Frederico Guilherme IV, que disse: “Julgo-me obrigado a fazer agora, solenemente, a declaração de que nem no presente nem para o futuro permitirei que entre Deus do céu e o meu país se interponha uma folhe de papel escrita como se fosse uma segunda Providência.” Para Lassalle, a “folha de papel” seria a constituição escrita, em verdadeiro contraponto à constituição real, compreendida como aquela integralizada pelos fatores reais do poder que condicionam determinada sociedade.
[22] LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001, p. 33.
[23] HESSE, Konrad. Die normative KIraft der Verfassung. A Força Normativa da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 09.
[24] HESSE, Konrad. Die normative KIraft der Verfassung. A Força Normativa da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 11.
[25] HESSE, Konrad. Die normative KIraft der Verfassung. A Força Normativa da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porte Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 15.
[26] HESSE, Konrad. Die normative KIraft der Verfassung. A Força Normativa da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porte Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 18.
[27] HESSE, Konrad. Die normative KIraft der Verfassung. A Força Normativa da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porte Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 19.
[28] Para tanto, o autor sustenta que é fundamental que a Constituição se mostre capaz de se adaptar a novas condicionantes. É de boa técnica, portanto, que se limite ao estabelecimento de poucos princípios fundamentais. Isso porque a consagração, em sede constitucional, de interesses episódicos, momentâneos, de grupos seletos, acaba por demandar uma incessante tarefa revisional, com a consequente desvalorização da força normativa da Constituição. Essa constante prática revisional é vista como extremamente perniciosa, uma vez que a mensagem que se transmite é a de que se atribui maior valor às exigências de natureza fática do que à ordem normativa vigente. A estabilidade se une, portanto, aos outros requisitos, como condição indelével para a eficácia da Constituição.
[29] HESSE, Konrad. Die normative KIraft der Verfassung. A Força Normativa da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porte Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 20-23.
[30] Exemplo claro do posicionamento da Corte nesse sentido foi o entendimento adotado no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 639.337, de São Paulo, da Relatoria do Ministro Celso de Mello. Neste julgado, o Supremo entendeu que existe uma obrigação constitucional por parte do Estado de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, o efetivo acesso de crianças de até 5 anos de idade em creches e unidade de pré-escola. Nesta oportunidade, o Ministro assentou que a educação infantil, por constituir direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. Embora reconhecendo que “resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.”
[31] Ao contrário do que se possa sustentar, não vislumbramos aqui indevida intromissão do Poder Judiciário no âmbito de atuação dos demais Poderes da República. Essa postura ativa do Judiciário decorre da necessidade de fazer prevalecer as prescrições constitucionais. Quando o Poder Judiciário atua, na hipótese de inércia inconstitucional dos outros Poderes, está agindo no compasso de sua missão institucional, qual seja, a de preservação da Lei Maior. Especialmente no contexto brasileiro, em que várias questões de extrema valia são relegadas a segundo plano, ao arrepio dos mandamentos constitucionais, por pura conveniência de interesses muitas vezes escusos, uma postura altiva do Judiciário, desde que em harmonia com o texto constitucional, não se revela perniciosa, senão imperativa.
[32] No âmbito do Supremo Tribunal Federal, já se pode identificar a conscientização da necessidade da interferência do Poder Judiciário no sentido de compelir o poder público a fazer valer as disposições constitucionais, até mesmo no âmbito de formulação de políticas públicas. Isso fica evidente no voto do Ministro Celso de Mello, em julgamento que envolvia o dever estatal de assistência materno-infantil: “Impende assinalar, contudo, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter vinculante, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. (...) como precedentemente acentuado, a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da República, impõe, aos seus Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegável precedência, o direito à vida e o direito à saúde.” (Supremo Tribunal Federal, RE 581352 AgR/AM, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 29/10/2013)
[33] Sobre essa fase, Walter ROTHENBURG ensina que: “uma primeira abordagem negava caráter de autênticas normas jurídicas aos princípios. Por força de sua suposta natureza ‘transcendente’, ou em razão de seu conteúdo e vagueza, bem como pela sua formulação através de dispositivos destituídos de sanção (imediata), eram os princípios qualificados como meras exortações, preceitos de ordem moral ou política, mas não verdadeiros comandos de Direito. E porque a própria constituição seria, justamente, aquele momento lindeiro entre o social (a moral, o político etc.) e o jurídico, ou seja, porque a própria constituição não representaria um corpo estritamente jurídico, aparecia ela como o repositório natural de princípios assim considerados (desprovidos de natureza eminentemente jurídica)”. (ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Fabris, 1999, p.13)
[34] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Malheiros Editores. 2011. pg. 259-266.
[35]BONAVIDES reforça a importância que assumiram os princípios sob a influência do pensamento pós-positivista: “postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria constitucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Malheiros Editores. 2011. pg. 289-290.)
[36] BARROSO, Luis Roberto Barroso. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p.141.
[37] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1998. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
[38] Em defesa da normatividade dos princípios, destacam-se os argumentos apresentados por Noberto Bobbio: “Os princípios gerais são, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. O nome de princípio induz em engano, tanto que é velha a questão entre juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as demais. E esta é a tese sustentada também pelo estudioso que mais se ocupou da problemática, ou seja, CRISAFULLI. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos vêm a ser dois e ambos válidos: antes de tudo, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê porque não devam ser normas também eles: se abstraio de espécies animais, obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são abstraídos e adotados é aquela mesma que é cumprida por todas as normas, isto é, função de regular um caso. Para regular um comportamento não regulado, é claro: mas agora servem ao mesmo fim para que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?” (BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10 ed. Brasília: UnB, 1999. p. 158. )
[39] DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977-1978. p. 24 e ss.
[40] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkam Verlag, 1986. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 90-91.
[41] Cita como exemplo o direito à privacidade, o qual prima facie obsta que sejam divulgados dados de uma pessoa a terceiros não autorizados. Essa proteção pode ser afastada em determinadas situações em que um valor, como a liberdade de expressão, por exemplo, demonstre ser preponderante diante daquele caso concreto. (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 96 e ss)
[42] Ao discorrer sobre a cláusula de exceção, ALEXY a ilustra com um exemplo. Imagine-se a situação em que exista uma regra proibindo a saída da sala antes que o sinal toque e outra que determine a saída dos alunos se soar o alarme de incêndio. Caso o alarme de incêndio soe antes que o sinal toque, teremos um caso de conflito, diante da imposição de deveres contraditórios entre si. Neste caso, a solução será incluir, na primeira regra, uma cláusula que excepcione a saída de sala, antes do toque final, na hipótese do alarme de incêndio soar. (ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkam Verlag, 1986. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 92.)
[43] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkam Verlag, 1986. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 92-93.
[44] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkam Verlag, 1986. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 93-99.
[45] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina,2003 ,p. 1161.
[46] Quanto a essa importante função dos princípios de conferir unidade ao sistema jurídico, discorre Jorge Miranda: “O Direito não é mero somatório de regras avulsas, produto de actos de vontade, ou mera concatenação de fórmulas verbais articuladas entre si. O Direito é ordenamento ou conjunto significativo, e não conjunção resultante de vigência simultânea; implica coerência ou, talvez mais rigorosamente, consistência; projecta-se em sistema; é unidade de sentido, é valor incorporado em norma. E esse ordenamento, esse conjunto, essa unidade, esse valor projecta-se ou traduz-se em princípios, logicamente anteriores aos preceitos”. (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 2003. t. 2, p. 249-250)
[47] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina,2003 ,p. 1160-1161.
[48] Eis aqui um importante aspecto inerente aos princípios, conforme destaca Paulo Leite Farias: “os princípios como elemento sistêmico ensejador da porosidade do sistema jurídico às mudanças da realidade. Em outras palavras, os princípios contribuem para a mobilidade do sistema jurídico, adequando o ordenamento às mudanças fáticas. (FARIAS, Paulo José Leite. Os princípios como fatores de mobilidade do sistema jurídico. Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 10, n. 2, abr./jun., 1998, p. 17)
[49]CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina,2003 ,p. 1163.
[50] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 2003. t. 2, p. 255-258.
[51]CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina,2003 ,p. 1164-1167.
[52] SILVA, Ivan Luiz da. Introdução aos princípios jurídicos. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 40 n. 160 out/dez. 2003, p. 280.
[53] É nesse sentido a doutrina de Ivo Dantas: “Para nós, princípios são categoria lógica e, tanto quanto possível, universal, muito embora não possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema jurídico- constitucional-positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal, representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade.” (DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p. 59)
[54] ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: RT, 1999, p. 67.
[55] SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 54.
[56] Interessante a reflexão levada a cabo por José Sérgio da Silva Cristóvam quanto à função integradora dos princípios jurídicos. É que, ao se admitir que os princípios são normas válidas do sistema jurídico, gozando, portanto, de força normativa e aplicabilidade direta na regulamentação das relações fáticas, diante da ausência de norma – regra ou princípio – apta a solucionar determinado caso, a lacuna subsistirá. Noutro giro, havendo princípio aplicável ao deslinde do caso em tela, não seria acurado falar-se em autêntica lacuna, dado que somente existente diante da ausência de norma – regra ou princípio- aplicável ao caso. Por isso, o autor assevera: “A função integradora dos princípios jurídicos se reveste de relevância quando atrelada à teoria dos princípios jurídicos implícitos e dos extra-sistemáticos. Como visto, existindo um princípio explícito capaz de regular determinado suposto fático, não há autêntica lacuna jurídica. Entretanto, na falta de uma regra ou princípio expressamente dispostos no ordenamento jurídico, deve-se recorrer aos princípios implícitos e extra-sistemáticos, como bitolas e parâmetros capazes de nortear a supressão daquela lacuna detectada.” (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá. 2008, p. 101-102)
[57] Quanto às funções integrativa e de interpretação dos princípios, eis a lição de Jorge Miranda: “A acção mediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critérios de interpretação e integração, pois são eles que dão coerência geral ao sistema. E, assim, o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na conjugação com os princípios e a integração há de ser feita de tal sorte que se tornem explícitas ou explicitáveis as normas que o legislador constituinte não quis ou não pôde exprimir cabalmente. (Jorge Miranda. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 2003. t. 2, p. 255.)
[58] SILVA, Ivan Luiz da. Introdução aos princípios jurídicos. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 40 n. 160 out/dez. 2003, p. 281.
[59]A função prospectiva, nomenclatura adotada por Jorge Miranda, se assemelha a que Norberto Bobbio denomina de diretiva, aquela cumprida pelas normas programáticas. Ademais dessa, o autor sobreleva as funções interpretativa, integrativa e limitativa. Esta, por sua vez, significa que os princípios constituem limites materiais e formais negativos dos poderes públicos. Para ele, cada uma das funções possui um grau de vinculação. Este é alto na função prescritiva, médio nas funções limitativa e diretiva e baixo na interpretativa e integrativa. (BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. 7ª ed, UnB, Brasília, 1996, p. 118)
[60] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 2003. t. 2, p. 255.
[61] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina,2003 ,p. 1177.
[62] Para o autor, as normas preceptivas são aquelas de eficácia incondicionada ou que não dependem de condições institucionais ou de fato. As normas programáticas, por outro lado, são aquelas que, dirigidas a determinados fins e a transformações da ordem jurídica, bem como das estruturas sociais ou da realidade constitucional, implicam concretização incindível dessa realidade.
[63] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 2003. t. 2, p. 270.
[64] Reiterando esse entendimento, José Afonso da Silva: “Em suma, cada vez mais a doutrina em geral afirma o caráter vinculativo das normas programáticas, o que vale dizer que perdem elas, também cada vez mais, sua característica de programas, a ponto, mesmo, de se procurar nova nomenclatura para defini-las, como, por exemplo normas que expressam ‘apenas uma finalidade a ser cumprida obrigatoriamente pelo Poder Público, sem, entretanto, apontar os meios a serem adotados para atingi-la, isto é, sem indicar as condutas específicas que satisfariam o bem jurídico consagrado na regra.’ Não nos parece melhorar muito a terminologia. São normas de princípio teleológico porque apontam, em mero esquema, para um fim a ser atingido. Qualquer que seja, porém, a expressão a ser utilizada, o certo é que sua vinculatividade vem sendo mais e mais reconhecida. Significa que o fato de dependerem de providências institucionais para sua realização não quer dizer que não tenham eficácia. Ao contrário, sua imperatividade direta é reconhecida, como imposição constitucional aos órgãos públicos. São, por isso, também aplicáveis no limite dessa eficácia (...) (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7ª ed., São Paulo: Malheiros. 2007, p. 154-155)
[65] Atualmente, prevalece o entendimento de que os Poderes Públicos têm o dever de conferir máxima e imediata eficácia às normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Quanto ao tema, mister colacionar as precisas lições de Flávia Piovesan. Para a autora, cabe ao Legislativo: a) proceder em tempo razoável à normatização de direitos e garantias fundamentais, quando necessário para conferir-lhes plena exequibilidade; b) mover-se na seara desses direitos de forma a evitar que, a pretexto de regulamentá-los, o legislador acabe por comprometer sua força normativa, trocando-a pela força normativa da lei; c) não emanar preceitos formal ou materialmente incompatíveis com estas normas. Quanto ao Judiciário: a) interpretar as normas definidoras de direitos fundamentais em consonância com o princípio da efetividade ótima; b) densificar os preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais com vistas a proporcionar a sua aplicação imediata, quando inexistentes leis concretizadoras. E, por fim, quanto à Administração, cabe exercer seu relevante papel na concretização dos direitos fundamentais, dado que no exercício de sua competência planificadora, regulamentar, fornecedora de prestações, os órgãos de administração e do governo atuam concretizando os direitos fundamentais. (PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2ª ed., São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003 ,p. 107-108 )
[66] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7ª ed., São Paulo: Malheiros. 2007, p. 164.
[67] Vale dizer que o entendimento que já vem sendo defendido há algum tempo assenta que, não apenas o Estado, mas também os particulares, em suas relações privadas, devem agir em conformidade com os princípios constitucionais. O Supremo Tribunal Federal assim já se posicionou, quando entendeu que as associações, quando da exclusão de sócio do quadro social, devem respeitar, por exemplo, princípios como o da ampla defesa e do contraditório: “As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre cidadãos e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. (...) A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em temas de liberdades fundamentais. (Supremo Tribunal Federal, RE 201818/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. para Acõrdão Min. Gilmar Mendes, Julgamento em 11/10/2005)
[68] NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 87.
[69] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 78.
[70] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 80.
[71] Na mesma esteira, interessante destacar as lições de Harrison Ferreira Leite: “É nessa ótica que se pode entender a relação entre os princípios e os sujeitos, na medida em que tanto servem como defesa/resistência (passivo) ou ataque/proteção (ativo), neste caso, principalmente na efetivação dos direitos sociais (direito à prestação do Estado – ações positivas do Estado). Pautado num princípio, consegue-se obter, tanto um benefício do Estado, quanto freá-lo quando ultrapassa um limite pelo princípio exposto.” (LEITE, Harrison Ferreira. Quais os tipos de eficácia dos princípios?. Revista Tributária e de Finanças Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 76,p. 157.)
[72] Discorrendo sobre as modalidades de comportamentos inconstitucionais do Poder Público, Celso de Mello: “O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.” (Supremo Tribunal Federal, ADI 1458 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 23/05/1996).
[73] Nesse sentido, o magistério de J. J. Gomes Canotilho: “ (...) tanto se viola a Lei fundamental quando as acções estaduais não estão em conformidade com as suas normas e princípios, como quando os preceitos constitucionais não são ‘actuados’, dinamizados ou concretizados pelos órgãos que constitucionalmente estão vinculados a fornecerem-lhe operatividade prática. A Constituição impõe-se normativamente, não só quando há uma acção inconstitucional (fazer o que ela proíbe), mas também quando existe uma omissão inconstitucional (não fazer o que ela impõe que seja feito).” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra Editora, 1991. p. 46)
[74] Quanto à limitação da discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, Luiza Cristina Fonseca Frischeisen: “Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer. (...) Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social. (...) Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração.” (FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas públicas – A responsabilidade do administrador e o Ministério Público. Editora Max Limonad. 2000. p. 59, 95 e 97)
[75] Evidenciando os aspectos deletérios que a inércia estatal em concretizar o conteúdo material das normas previstas no diploma fundamental, Anna Cândida da Cunha Ferraz: “A inércia caracteriza-se pela não aplicação intencional, provisória mas prolongada, das disposições constitucionais pelos poderes incumbidos de lhes dar cumprimento e execução. Configura inegável processo de mudança constitucional; embora não altere a letra constitucional, altera-lhe o alcance, na medida em que paralisa a aplicação constitucional. Tal paralisação, não desejada ou prevista pelo constituinte, é de ser tida como inconstitucional. Afeta, também, o sentido da Constituição. Destinada esta à aplicação efetiva, qualquer obstáculo que se lhe anteponha desvirtua sua finalidade, resultando numa inconstitucionalidade (...). Por outro lado, indiretamente, a inércia dá causa à ocorrência de outros processos de mutação constitucional. O distanciamento, no tempo, entre a elaboração constitucional e a sua efetiva aplicação, sofre, inexoravelmente, a influência das transformações sociais diuturnas e constantes, de tal sorte que, após uma prolongada dilatação na aplicação do texto, é provável que esta, quando se efetivar, dê à Constituição sentido e significados diversos daqueles acolhidos no momento da formação da norma fundamental. Como modalidade de mutação constitucional a inércia é processo pernicioso, que acarreta consequências desastrosas à vida constitucional dos Estados. De um lado, porque, ao contrário dos demais processos de mutação constitucional, raramente busca adaptar a Constituição à realidade. Na maioria das vezes serve como instrumento exatamente para evitar tal adaptação. De outro lado, porque a inércia arrasta consigo a descrença na Constituição.” (FERRAZ, Ana Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição. Max Limonad, 1986. p. 230-232.)
Especialista em direito tributário pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Mestre em direito constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Defensor Público do Estado do Rio Grande do Norte
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MARTINS, Mateus Queiroz Lopes de Melo. A necessidade de reafirmação da força vinculante dos princípios constitucionais em tempos de crise Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 26 jul 2019, 05:04. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/53213/a-necessidade-de-reafirmao-da-fora-vinculante-dos-princpios-constitucionais-em-tempos-de-crise. Acesso em: 23 dez 2024.
Por: WALKER GONÇALVES
Por: Benigno Núñez Novo
Por: Mirela Reis Caldas
Por: Juliana Melissa Lucas Vilela e Melo
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