RESUMO: Este estudo objetivou-se em analisar o devido processo legal na Constituição.. É no cotidiano da sociedade, no dia a dia do homem comum, que encontramos as razões para a manutenção do império da lei e do Direito. A lei se justifica por seu próprio caráter normativo, objetivando delimitar até onde pode caminhar o interesse do indivíduo sem chocar-se com o do grupo social, nos moldes do ensinamento de Hobbes, que afirmou, de forma extremamente didática e sucinta, ser a lei o exato limite entre o justo e o injusto. Se sua existência enquanto preceito fundamentalmente normativo é fato incontroverso, não resta outra atitude a não ser observá-la, num proceder vital para a sobrevivência da própria comunidade. Já o Direito, ciência na qual a razão desdobra-se em lógica, observação, experiência e dedução, não possui a insensibilidade comum dos corpos legislativos. Sem jamais estar alheia aos anseios e transformações que a sociedade impõe a si mesma, sua principal função é encontrar respostas para as dúvidas que surgem com os relacionamentos dentro de uma mínima vida coletiva. Intrincado, em constante evolução, o grupo social desenvolve-se lentamente, num invisível desdobramento de estruturas; interesses pessoais, riquezas patrimoniais, obrigações e direitos formam um todo no qual, se um elemento termina por perturbar as partes direta e imediatamente envolvidas numa transação jurídica, certamente redundará em efeitos que serão sentidos adiante. Na tentativa de assegurar e tutelar o regular desenvolvimento dos atos jurídicos, nasce a figura dos princípios processuais, notadamente o princípio do devido processo legal, o qual delimita a ação dos aplicadores da lei, revelando-se ainda como uma garantia constitucional para os jurisdicionados

Palavras-chave: Processo Legal, Constituição Federal, Princípio.

INTRODUÇÃO

Os princípios constituem fontes basilares para qualquer ramo do direito, influindo tanto em sua formação quanto em sua aplicação. Em relação ao Direito Processual Civil não poderia ser diferente, já que os princípios estão presentes em dois instantes: em sua formação e na aplicação de suas normas. Toda forma de conhecimento filosófico ou científico implica na existência de princípios. Diante disso, através das peculiaridades dos princípios inerentes a cada ramo do direito e da importância de sua influência, é que se torna extremamente necessário o estudo de tais princípios.

De início, a fim de desenvolver um estudo mais completo, é necessário averiguar qual o significado do vocábulo princípios dentro do ordenamento jurídico. Para Miguel Reale(2010), os princípios são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber. Em sua lição, Alvim (2012) ensina que os princípios são o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica.

Passamos à análise de um dos princípios processuais na Constituição Federal:

Princípio do devido processo legal:

O devido processo legal na Constituição Federal:

O princípio do devido processo legal encontra-se expressamente consagrado na Constituição Federal, insculpido no artigo 5º, LIV, com a seguinte redação:

“Art. 5º ...

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

Uma grande parte da doutrina entende que os demais princípios processuais constitucionais atinentes ao processo civil, possuem a sua gênese no princípio do devido processo legal.

Dentre os que admitem a tese apresentada pelos autores acima mencionados, pode-se indicar Theodoro (2011) em sua obra Princípios de Processo Civil na Constituição Federal pois, entende-se que, bastando a adoção do devido processo legal, já decorrerão todos os outros que ensejam a garantia de um processo e de uma sentença justa.

Em sua lição, Maciel (2011) afirma que o princípio do devido processo legal tem a sua origem diretamente em duas emendas à Constituição Federal Norte-americana da seguinte forma:

“Emenda nº.”. V: (...) ninguém será compelido em nenhum processo penal a testemunhar contra si próprio, ou ser privado da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal.

Emenda nº. XVI: nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal. (MACIEL, 2011, p. 24)

Passa-se, portanto, a analisar os aspectos atinentes ao princípio do devido processo legal que pode ser encontrado sob outras definições, tais como o princípio do processo justo ou princípio da defesa em Juízo.

Não basta que o membro da coletividade tenha direito ao processo, sendo inafastável, também, a absoluta regularidade deste, com a verificação de todos os seus corolários, para que se atinja a meta colimada.

Para Silveira (2010), o princípio do devido processo legal está inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existência de normas processuais justas é que se conseguirá a manutenção de uma sociedade sob o império do Direito.

Em sua lição, Carvalho (2011) menciona que o princípio do devido processo legal protege a liberdade, em seu sentido amplo – liberdade de expressão, liberdade de ir e vir, liberdade de fazer e não fazer, de acordo com a lei, e os bens, também, em amplo sentido – bens corpóreos (propriedades, posses, valores) e bens incorpóreos (direitos, ações, obras intelectuais, literárias, artísticas, sua imagem, seu conceito, sua expressão corporal, etc...)

O devido processo legal é uma garantia do cidadão, constitucionalmente prevista em benefício de todos, assegurando tanto o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário, como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente estabelecidas.

Resta assim, revelada a gigantesca importância de um princípio no sistema jurídico, de maneira que pode-se concluir que, ao se ferir uma norma, diretamente estar-se-á ferindo um princípio daquele sistema, que na sua essência estava embutido.

Portanto, conclui-se, das definições trazidas acima, que os princípios servem de base para a elaboração e aplicação do direito.

Para a elaboração deste projeto de pesquisa, far-se-á um levantamento bibliográfico acerca do tema a ser estudado com o objetivo de encontrar respostas aos problemas formulados; seleção desse material com vistas ao aspecto a ser focado e posterior leitura, análise e interpretação do mesmo, com escopo de formação de juízo de valor.

Para tanto, servirão de fontes bibliográficas:

Pesquisa em doutrina: conceituação e alcance dos princípios;

Pesquisa jurisprudencial: análise atual e tendência na aplicação do tema pelos Tribunais Estaduais e Superiores;

Súmulas dos Tribunais Superiores: tratamento pacificado da matéria em alguns pontos;

Como analisar o Princípio do Devido Processo Legal no Direito Brasileiro?

DESENVOLVIMENTO

Os princípios são regras legais por excelência e que se encontram no topo da pirâmide jurídica. Num sistema constitucional, democrático e garantista, como o brasileiro, os princípios devem ser obrigatoriamente observados pelo Juiz quando da prolação de uma decisão. Errada, pois, toda e qualquer interpretação de regra jurídica que vai de encontro ao conteúdo de um princípio constitucional. Sendo os princípios expressamente previstos no primeiro artigo da Constituição Federal, impossível não reconhecer sua positivação e, portanto, a necessidade de integração, sempre hierárquica, com as demais regras constitucionais e, sobretudo, infraconstitucionais.

Os princípios não estão apenas no rol exemplificativo do artigo 1º do texto constitucional, mas espalhados por todo o seu corpo do texto constitucional e, mesmo, por todo o sistema legal pátrio, levando-se em consideração, ainda, os princípios gerais do Direito, perfeitamente harmonizados aos princípios constitucionais.

Com base neles, tem-se lançada verdadeira pá de cal na visão estaqueada do Direito, presa a dogmas legais (interpretação literal da regra jurídica); da mesma forma, desnecessária qualquer e perigosa peregrinação pelas veredas perigosas e inseguras da interpretação alternativa do Direito, já que os próprios princípios, mecanismos de calibragem da ordem jurídica, permitem ao interessado, interpretação e aplicação mais arejada do Direito, sempre com vistas a promoção da Justiça.

Sobre princípio, busca-se primeiro uma noção sobre o significado da palavra.  Princípio é algo que serve para alicerçar uma ciência.

Para Reale (2011), a importância do princípio para o conhecimento de uma filosofia ou uma ciência é primordial, diz ele:

"Que toda forma de conhecimento filosófico ou cientifico implica a existência de princípios, isto é, de certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõe dado campo do saber" (REALE, 2011, p.305).

Ainda seguindo o raciocínio do Reale (2011), os princípios podem ser divididos em três categorias (princípios omnivalentes, princípios plurivalentes e princípio monovalentes), Para o doutrinador retrocitado, os Princípios Gerais do Direito são enunciados de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas.

No estudo do Direito, podem-se perceber três sentidos para o termo “Princípio”, a saber: um primeiro, onde seriam 'super normas', ou seja, normas (gerais ou generalíssimas) que exprimem valores e que por isso, são ponto de referência, modelo, para regras que as desdobram.

No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas específicas - ou seja, as disposições que preordenem o conteúdo da regra legal. No último, seriam generalizações, obtidas por indução a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matérias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotação prescritiva; no derradeiro, a conotação é descritiva: trata-se de uma 'abstração por indução'. (TEIXEIRA, 2005,)

Preferimos a concepção de Mello (2000), onde os princípios são, por definição, mandamentos nucleares de um sistema, verdadeiros alicerces dele, e ainda disposições fundamentais que se irradiam sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definirem a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que é o sistema jurídico positivo.

O princípio da isonomia ou também chamado de princípio da igualdade é o pilar de sustentação de qualquer Estado Democrático de Direito. O sentimento de igualdade na sociedade moderna pugna pelo tratamento justo aos que ainda não conseguiram a viabilização e a implementação de seus direitos mais básicos e fundamentais para que tenham não somente o direito a viver, mas para que também possam tem uma vida digna.

 Este princípio remonta as mais antigas civilizações e esteve sempre embutido, dentro das mais diversas acepções de justiça mesmo que com interpretações diferentes, umas mais abrangentes outras nem tanto, ao longo da história. Como a aplicação de um princípio depende da interpretação que lhe é conferida, em diversos momentos históricos o princípio da isonomia que tem com fundamento principal a proibição aos privilégios e distinções desproporcionais, acabava se chocando com o interesse das classes mais abastadas que o deixavam de lado, ou lhe conferiam uma interpretação destoante da que realmente deveria ser aplicada.

“Do Princípio da Isonomia” (Igualdade), considerada “pressuposto político de toda sociedade organizada” (SILVEIRA, 2011), deriva-se o Princípio da Isonomia Processual, que Nelson Nery Júnior conceitua como “o direito que têm os litigantes de receberem idêntico tratamento pelo juiz”. Ou seja, ambas as partes devem gozar das mesmas faculdades e oportunidades processuais oferecidas, conforme se vê mais claramente no artigo 125, I, do Código de Processo Civil.

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e os estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (“...)” Art. 5º, caput, CF

No entanto, a própria lei especifica desigualdades. Novamente cita-se Nelson Nery Júnior, de que tratar as partes isonomicamente é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata proporção de suas igualdades e desigualdades, a “igualdade substancial dos litigantes” .

A igualdade das partes advém da garantia constitucional da qual goza todo cidadão que é a igualdade de tratamento de todos perante a lei.O caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988 menciona que:

"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do seu direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:" (grifou-se)

O art. 5º da Constituição Federal, não só declara a igualdade de todos perante a lei, como também garante essa igualdade através de outros princípios insculpidos no próprio artigo. A título de exemplo, pode-se mencionar:

• Princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV);
• Princípio da motivação das decisões (CF, art. 93, IX);
• Princípio da publicidade dos atos processuais (CF, art. 5º, LX);
• Princípio da proibição da prova ilícita (CF, art. 5º, LVI);
• Princípio da presunção da inocência (CF, art. 5º, LVII);

Enfim, a própria Constituição Federal criou mecanismos que visam assegurar a igualdade das pessoas perante a lei, conforme se pode constar dos seus incisos.

Porém, tocando no ponto que desperta maior interesse, pode-se dizer que é do princípio da igualdade, insculpido no caput do artigo 5º da Constituição Federal, é que deriva o princípio da igualdade das partes no processo (NERY, 1996)

 Tal como ocorre na vida cotidiana, o mesmo deve ocorrer no processo civil, ou seja, as pessoas também possuem o direito e devem ser tratadas de forma igual perante a lei. Daí que deriva o que se chama de princípio da isonomia processual (GRINOVER, 2010)

O princípio da isonomia ou igualdade, após toda sua evolução histórica e divergências doutrinárias que existem até hoje, não pode ser considerado apenas como um princípio de Estado de Direito. Deve ser visto fundamentalmente como um princípio de Estado Social.

Este princípio é o mais amplo dos princípios constitucionais, abarcando as mais diversas situações e por essa razão deve ser observado por todos os aplicadores dos direitos em qualquer segmento que possamos utilizar sob pena de violação direta de quase todos os outros dispositivos existem no ordenamento jurídico brasileiro, já que a isonomia informa e fundamenta como pilar de sustentabilidade toda a ordem constitucional brasileira. Está inserido na Constituição não com função meramente estética, ou servindo como adorno dela, mas constitui-se como um princípio que tem plena eficácia e deve ser respeitado, pois caso contrário, estaremos diante de uma inconstitucionalidade a que caberá ao Poder Judiciário controlar.

Princípio do Juiz natural

 “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” Art. 5º, LIII, CF

Segundo este princípio, só um órgão a quem a Constituição Federal atribui função jurisdicional, implícita ou explicitamente, pode processar e julgar o autor de um delito (IBRAHIM, 2010).

Ibrahim (2010), atento para a necessidade de ser previamente constituído, numa garantia contra tribunais de exceção, ao dizer que:

“o princípio está calcado na exigência de pré-constituição do órgão jurisdicional competente (...) cuja competência esteja previamente delimitada pela legislação em vigor” (IBRAHIM, 2010, p. 150).

Assim, o princípio do juiz natural consiste em: que a jurisdição só seja exercida por quem a Constituição Federal houver delegado a função jurisdicional; que as regras de competência sejam objetivas e anteriores ao fato a ser julgado; na vedação da criação do Juízo ou Tribunal de exceção (após o fato e para o fato).

Segundo a doutrina dominante, o princípio do juiz natural pode ser encontrado na constituição nos seguintes artigos:

Art. 5º omissis

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Assim, localizados dentro da Constituição Federal os incisos do artigo 5º que prevêem o princípio do juiz natural, passa-se doravante a tratar acerca do significado do referido princípio.

O princípio do juiz natural pode ser encontrado na doutrina sob as mais diversas denominações, dentre as quais, pode-se mencionar o princípio do juízo legal, o princípio do juiz constitucional e o princípio da naturalidade do juiz.

O inciso XXXVII, do artigo 5º da Constituição Federal, onde há a primeira tratativa acerca do princípio do juiz natural, prevê a vedação à criação de tribunais de exceção.

Na expressão tribunais de exceção, compreende-se tanto a impossibilidade de criação de tribunais extraordinários após a ocorrência de fato objeto de julgamento, como a consagração constitucional de que só é juiz o órgão investido de jurisdição.

Tribunal de exceção é aquele designado ou criado por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência do tribunal.

O princípio do juiz natural, especialmente no que tange a este primeiro aspecto, visa coibir a criação de tribunais de exceção ou de juízos ad hoc, ou seja, a vedação de constituir juízes para julgar casos específicos, sendo que, provavelmente, terão a incumbência de julgar, com discriminação, indivíduos ou coletividades.

Assim, localizados dentro da Constituição Federal os incisos do artigo 5º que prevêem o princípio do juiz natural, passa-se doravante a tratar acerca do significado do referido princípio.

O princípio do juiz natural pode ser encontrado na doutrina sob as mais diversas denominações, dentre as quais, pode-se mencionar o princípio do juízo legal, o princípio do juiz constitucional e o princípio da naturalidade do juiz.

O inciso XXXVII, do artigo 5º da Constituição Federal, onde há a primeira tratativa acerca do princípio do juiz natural, prevê a vedação à criação de tribunais de exceção.

Na expressão tribunais de exceção, compreende-se tanto a impossibilidade de criação de tribunais extraordinários após a ocorrência de fato objeto de julgamento, como a consagração constitucional de que só é juiz o órgão investido de jurisdição.

Tribunal de exceção é aquele designado ou criado por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência do tribunal.

O princípio do juiz natural, especialmente no que tange a este primeiro aspecto, visa coibir a criação de tribunais de exceção ou de juízos ad hoc, ou seja, a vedação de constituir juízes para julgar casos específicos, sendo que, provavelmente, terão a incumbência de julgar, com discriminação, indivíduos ou coletividades.

Entende Teixeira (2012) entende que o princípio do juiz natural redemocratizou a vida do país, na época, por ocasião da sua inserção no artigo 141, parágrafo 26, da Constituição Federal de 1946.

 “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” Art. 5º, LV, CF

Rosa (2011), considera o Princípio do Contraditório, também chamado Princípio da bilateralidade da audiência, como a garantia fundamental da Justiça e a regra essencial do processo, pois significa poder deduzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, no caso do réu, ser informado da existência e do conteúdo do processo e ter direito de se manifestar sobre ele.

O contraditório consiste no direito a informação e também no direito a participação. O direito a informação (a ser cientificado) é “respeitado por meio dos institutos da citação, intimação e notificação” (LIMA,2010) e o direito a participação consiste “tanto no direito a prova como no direito a atividade de argumentação, de natureza eminentemente retórica, que busca seduzir pelo poder da palavra, oral ou escrita” (LIMA, 2010).

E o princípio da ampla defesa, como lembra Silveira (2011), é relativo à natureza dos processos. Nos processos civis e trabalhistas, por exemplo, se o réu e o reclamado citados regularmente/pessoalmente não deduzirem suas defesas, serão considerados revéis e se dará a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor e o reclamante.

O Juiz, face ao seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, quando ouve uma, necessariamente deve ouvir a outra, somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor as suas razões, de apresentar as suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz.

Somente pela porção de parcialidade das partes, uma apresentando a tese e outra a antítese, é que o juiz pode fazer a síntese. Este procedimento seria estabelecer o contraditório entre as partes.

Neste sentido, Marinoni (2011) faz as seguintes considerações acerca do princípio do contraditório:

O princípio do contraditório, na atualidade, deve ser desenhado com base no princípio da igualdade substancial, já que não pode se desligar das diferenças sociais e econômicas que impedem a todos de participar efetivamente do processo. (MARINONI, 2011, p. 125)

Para Carvalho (1994), contraditório significa poder deduzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e fazer-se ouvir.

Em relação ao princípio do contraditório, Rosa (2011) tece o seguinte comentário:

A garantia fundamental da Justiça e regra essencial do processo é o princípio do contraditório, segundo este princípio, todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz as suas razões antes que ele profira a decisão. As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações arbitrárias, qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e por isso inválida. (ROSA, 2011, p. 47)

Segundo Nery (1999), quando a lei garante aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório.

O princípio do contraditório é a perfeita combinação entre o princípio da ampla defesa e princípio da igualdade das partes. Sanseverino (2010) menciona que

O princípio constitucional da igualdade jurídica, do qual um dos desdobramentos é o direito de defesa para o réu, contraposto ao direito de ação para o autor, está intimamente ligado a uma regra eminentemente processual: o princípio da bilateralidade da ação, surgindo, da composição de ambos, o princípio da bilateralidade da audiência. (SANSEVERINO, 2010, p. 68)

O princípio da igualdade das partes impõe a bilateralidade da audiência, já que a possibilidade de reação de qualquer das partes em relação à pretensão da outra, depende sempre da informação do ato praticado. Daí o fundamento da citação da parte contrária, quando válida, estabelecendo a relação jurídica processual.

A inafastabilidade da jurisdição também poderá ser encontrada sob a denominação princípio do direito de ação por alguns autores, por outros, pode ser encontrada por princípio do acesso à justiça.

Confira-se onde está situado o princípio da inafastabilidade da jurisdição dentro da Constituição Federal:

Art. 5º omissis

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Portanto, passa-se doravante a analisar os aspectos do princípio da inafastabilidade da jurisdição, como já anteriormente feito com os demais princípios.

Nery (1999) menciona que:

Em que pese o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão.Com a contemplação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, a Constituição garante a necessária tutela estatal aos conflitos ocorrentes na vida em sociedade. Enfim, a garantia é ao direito de ação. (NERY, 1999, p. 31)

No entanto, não há que se estabelecer confusão entre o direito de ação e o direito de petição assegurado na Constituição Federal, já que o primeiro visa a proteção de direitos contra ameaça ou lesão, ao passo que o segundo, assegura, de certa forma, a participação política, independente da existência de lesão ao direito do peticionário.

O direito de ação é um direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. O Estado-juiz não está obrigado, no entanto, a decidir em favor do autor, devendo aplicar o direito a cada caso que lhe foi trazido. O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdição é de tal modo rigoroso que sua omissão configura causas de responsabilidade judicial.

Menciona Teixeira (2011) que:

 o princípio da inafastabilidade da jurisdição possui profundas raízes históricas e representa uma espécie de contrapartida estatal ao veto à realização, pelos indivíduos, de justiça por mãos próprias (exercício arbitrário das próprias razões, na peculiar dicção do Código Penal - art. 345); mais do que isso, ela é uma pilastra de sustentação do Estado de Direito.. (TEIXEIRA, 2011, p. 45)

O direito de ação, que se efetiva através do processo, único meio de aplicação do direito a casos ocorrentes, por obra dos órgãos jurisdicionais, e complemento inarredável do preceito constitucional que o inspira, garantia concreta de sua realização.

O poder de agir é um direito subjetivo público consistente na faculdade do particular fundada em norma de direito público.

Em suma, a invocação da tutela jurisdicional, preconizada na Constituição Federal, deve efetivar-se pela ação do interessado que, exercendo o direito à jurisdição, cuide de preservar, pelo reconhecimento (processo de conhecimento), pela satisfação (processo de execução) ou pela asseguração (processo cautelar), direito subjetivo material violado ou ameaçado de violação.A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Art. 5º, LX, CF

Para Dinamarco (2013), o princípio da publicidade: “visa dar transparência aos atos praticados durante a persecução penal, de modo a permitir o controle e a fiscalização, e evitar os abusos”.

Mas, como eles continuam, a publicidade absoluta pode acarretar, às vezes, situações não desejadas, como sensacionalismo, desprestígio para o réu (ou até mesmo para a vítima) e, em casos extremos, convulsão social.

Nesses casos, a lei permite restrições à publicidade, como nas hipóteses dos artigos 792, § 1º, 476, 481, 482 e 272 do Código de Processo Penal, e nos casos descritos pelo artigo 155 do Código de Processo Civil.

A fim de prosseguir neste singelo estudo dos princípios de processo civil inseridos no texto constitucional, deve-se demonstrar o fundamento legal:

Art. 93. Omissis

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes; (grifou-se)

Também, pode-se encontrar o referido princípio contido no artigo 5º, inciso LX da Constituição Federal. Confira-se:

Art. 5^º. Omissis

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 93, inciso IX, traz expressamente a determinação de que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, sob pena de nulidade.

Bastos (2012) mencionam que a garantia da publicidade não se traduz na exigência da efetiva presença do público e/ou dos meios de comunicação aos atos que o procedimento se desenrola, não obstante reclame mais do que uma simples potencialidade abstrata (como quando, por exemplo, não se tem conhecimento da data, horário e do local da realização de determinado ato: a publicidade deste reduz-se, então, a um nível meramente teórico).

Alvim (2012) qualifica o princípio da publicidade dos atos no processo, antes de mais nada como um princípio ético, mencionando que:

A publicidade é garantia para o povo de  justiça , que nada tem a esconder; e, por outro lado, é também garantia para a própria Magistratura diante do povo, pois agindo publicamente, permite a verificação de seus atos. (ALVIM, 2012, p. 31)

O artigo 155 do Código de Processo Civil está em perfeita consonância com a disposição trazida pela Constituição Federal, determinando, expressamente, quais são os casos que correm em segredo de justiça, sendo que tal procedimento não viola, em hipótese alguma, a norma constitucional. O Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça (...):

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este estudo buscou uma melhor compreensão do princípio do devido processo legal, positivado pelo art. 5º, LIV, da CRFB. A maior parte da literatura jurídica nacional que o aborda concentra seus esforços em proclamar a importância desse princípio. Parece-nos, entretanto, que uma compreensão constitucionalmente adequada do princípio exige uma abordagem diversa, coincidente com a usual apenas no primeiro passo, que é a apreensão de seu funcionamento no ambiente jurídico de origem.

Importante salientar que o devido processo legal é um texto normativo aberto, cujo conteúdo mínimo será determinado pelos tribunais, de acordo com as circunstâncias históricas e culturais vigentes naquela época em que as decisões são prolatadas.

Ademais, não há como se definir em toda a sua amplitude o conceito de devido processo legal, pois ele é um fruto do momento histórico e cultural de um povo, de maneira que está em constante mutação e ampliação. Apenas o que se consegue definir como devido processo legal é o seu conteúdo mínimo, que abarca a necessidade de contraditório nos processos, a necessidade de um juiz natural para julgar a demanda, a necessidade de as decisões judiciais proferidas no processo serem sempre motivadas, a proibição de produção ou juntada de provas ilícitas aos autos, entre outros elementos que compõe a ideia central de devido processo legal.

Por sua natureza de princípio constitucional é que a sua violação importa em nulidade de todos os atos praticados e os que se seguirem.

Modernamente a ideia de devido processo legal está sendo correlacionada com a ideia de processo justo (aquele que, em síntese, obedece aos parâmetros impostos pela Constituição e os valores consagrados pela coletividade).

O devido processo legal, consagrada na Constituição Federal, é uma cláusula geral e um direito fundamental de conteúdo complexo. A Clausula geral é uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado.

A aplicação da teoria dos direitos fundamentais no âmbito privado requer o estudo da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Acerca do tema existem três teorias:

State action: Esta teoria nega a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, por entender que o único sujeito passivo daqueles direitos seria o Estado (EUA).

Eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais: Esta teoria entende que a Constituição não investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas tão-somente serve de baliza para o legislador infraconstitucional que deve tomar como parâmetro os valores constitucionais na elaboração das leis de direito privado (Alemanha, Áustria e França).

REFERÊNCIAS

ALVIM, Angélica Arruda. Princípios Constitucionais do Processo. Revista de Processo, São Paulo, ano 19, nº 74, 2012.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, São Paulo, Malheiros, 2013.

GRINOVER, Ada Pellegrini. A Garantia Constitucional do Direito de Ação e sua Relevância no Processo Civil. São Paulo:2010

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário, ed. 9. Impetus, 2010

LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2011, p.187.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 2^ª ed. São Paulo: Malheiros,2011.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 19 ª ed. São Paulo: Saraiva,2011.

ROSA, Roberto. Direito processual constitucional. Princípios constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.13.