RESUMO: Segundo Eugenio Raul Zaffaroni, baseado em estudos de Gunther Jacobs, o Estado na aplicação da lei penal, com mecanismo de Estado Liberal e Absoluto e logica-filosóficas, acaba por elencar pessoas a sofrerem tratamento diferenciado no sistema punitivo, sendo estes considerados inimigos. A proteção dos Direitos Fundamentais é um dever do Estado, sem distinção de qualquer natureza. Etiquetar um indivíduo como inimigo e atribuir a ele um Direito distinto dos demais, considerando as funções do direito de cautela e da pena, mostra-se como uma característica do direito penal do inimigo. Em nosso ordenamento jurídico, podemos verificar a presença de tal regramento de exclusão, bem como desrespeito aos direitos fundamentais e tratamento diferenciado do inimigo á existência de prisão temporária e seu endurecimento ainda maior quanto aos crimes hediondos.

Sumário: 1.Introdução. 2.Procedimento metodológicos. 3.Fundamentação teórica. 3.1 O que é o direito penal do inimigo. 3.2 O Inimigo no Processo Penal. 3.2.1 Da prisão temporária e o direito processual do inimigo. 4.Resultado. 5.Considerações finais. 6.Referências bibliográficas.7.Notas

Palavras chave: Direito penal do inimigo, direitos fundamentais, poder punitivo e direito processual do inimigo.

ABSTRACT: According to Eugenio Raul Zaffaroni, based on studies by Gunther Jacobs, the State in the application of criminal law, with a mechanism of Liberal State and Absolute and logical-philosophical, ends up listing people suffering different treatment in the punitive system, being these considered enemies. Protection of Fundamental Rights is a duty of the State, without distinction of any kind. To label an individual as an enemy of the State and to assign to him a distinct Law from the others, considering the functions of the right of caution and the penalty is a characteristic of the criminal law of the enemy. In our legal system, we can verify the presence of such a rule of exclusion, as well as disrespect to the fundamental rights and differential treatment of the enemy to the existence of temporary arrest and its even greater hardening as to the heinous crimes.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa analisar o Direito Penal do Inimigo, por meio sua conceituação demonstrando sua aplicação no ordenamento jurídico pátrio, em específico na seara criminal.

A discussão sobre a aplicação do Direito Penal do Inimigo tem sido cada vez mais pertinente, sobre tudo no tempo em que se vive uma polarização enérgica e acirrada sobre os destinatários dos direitos humanos fundamentais, havendo, portando, a necessidade de esclarecimentos sobre o tema abordado nesse trabalho, a fim de esclarecer conceitos e conflitos com Direitos Fundamentais.

2. PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

O trabalho adotará a metodologia de pesquisa bibliográfica, sendo essa de forma dedutiva a partir da análise das obras relacionadas.

Outrossim, os métodos de procedimento serão, o comparativo no que se refere a ideia de Direito Penal do Inimigo e sistêmico quanto a sua existência e aplicação no ordenamento jurídico.

3. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

3.1 O Que é Direito Penal do Inimigo?

Segundo a visão de Eugenio Raúl Zaffaroni, em sua obra de 1940 intitulada O inimigo no Direito Penal[1], baseada nos estudos acerca da teoria de Gunther Jacobs, tem-se que o poder punitivo sempre visou aquelas pessoas tidas como perigosas, a fim de reduzi-las á uma condição de sub-pessoas ou não-pessoas.

Outrossim, verifica-se que a lei e doutrina judicialmente aplicada com enfoque neste desejo inicial de segregação, encarregam-se de trata-los com diferenciação, numa ação eminentemente de Estado Absoluto, distanciando assim daquele considerado como Estado de Direito.[2]

Para alcançar o objetivo de segregação do indivíduo, torna-se necessário retirar-lhe a condição mínima de pessoa/cidadão, onde tal medida é prontificada com subjeção do sujeito a condição de objeto, novamente numa aplicação concessiva do Estado Liberal que se utiliza de mecanismos do Estado Absoluto em claro modo orientador ao Estado de Direito.[3]

Registre-se também como forma de instrumentalizar o rebaixamento do indivíduo a condição de mero objeto para o direito, a própria intensão de se resolver situações emergenciais de segurança com o endurecimento das normais penais, algo que iniciou com mais dimensão na Europa após a Segunda Guerra Mundial.[4]

Observe-se que esta forma de tratamento quanto ao indesejado, tem como agravantes a antecipação das barreiras de punição, ou ainda transposição dos próprios atos preparatórios, com total desproporção acerca das consequências jurídicas, utilizando para tal uma fragilização das garantias processuais, bem como efetiva identificação dos destinatários finais da norma, em ofensa desmedida a isenção necessária de um direito penal, que não poderia selecionar um determinado grupo ou pessoas.

Tem-se outrossim que há recorrente desconexão da doutrina penalista com a teoria política que justifica sua aplicabilidade, onde o discurso populista ou popularesco rege-se pela tentativa e busca no despertar de estímulos primitivos e preconceituosos  dos indivíduos fora da esfera de opressão, no intuito de promover a reação massiva de aceitação quanto a elevação de determinado sujeito a condição de inimigo[5], onde essa marcha comina na limitação de direitos fundamentais sem base cientifica e meramente direcionada ao então ente perigoso[6], evidenciado uma caminhada de uma sociedade robotizada e sem personalidade,  a qual o Estado assiste em silêncio, liquidando a cada dia mais garantes dos quais jamais imaginaríamos serem merecedores de defesa afinco e constate.

Em continuidade a obcecada contextatualização, como forma justiçadora acerca do tratamento desmedido, tem-se que eleva-se a condição de determinada pessoa ao patamar de inimigo declarado, onde não se preocupa mais em demonstrar qual razão assiste na condição de prevenção necessária a este individuo, senão por meramente assim o declarar como tal, justiçando a aplicabilidade dos mecanismos legais de contenção como na estrita medida da necessidade, com o intuito de evitar ou neutralizar o perigo, não obstante, tem-se que esta estrita medida não detém limites objetivos, senão manifesta-se infinito pela subjetividade do individualizador[7] e aplicador de tal mecanismo.

Observe-se que a técnica utilizada e intitulada por volkisch (ou popularesca), trata-se do estimulo público na disseminação do ódio ao inimigo da vez, que numa versão mais cool do século XXI, visando aprimorar a retenção ao terrorismo, ideia nebulosa criada como meio de justificação, legitima a existência de normas penais e processuais autoritárias em todos os países do mundo[8], onde na América Latina acaba por se manifesta nas medidas previas do processo, onde a prisão cautelar se subsume a uma condição de previa condenação, visto que apenas um quarto dos casos em que esta medida é aplicada cominam em condenação, a qual normalmente incide sobre os vulneráveis e marginalizados.[9]

Por fim, tem-se que sequer é possível uma discussão acadêmica rasa, pois todo o fundamento do sistema punitivo do inimigo se funde no medo e na publicidade justificadora de sua existência, onde este não responde a nenhuma ideologia, senão ao extremo oposto, caracterizando-se como vazio de pensamento[10], mas estritamente ligado a sua pretensão em segregar o inimigo, quem seja ele.

Assim sendo tem-se que o inimigo no direito penal, resume-se a consequência logico-filosófica quanto a definição do medo social, que abarca medidas emergenciais extremas que justificam-se sob o prisma da contenção do medo, tal como desenhado a muitos anos pelo estrangeiro em terras romanas, quanto aos marginalizados em nossa realidade, cominando assim num endurecimento assistido e justiçado dos meios penais e processuais do sistema restritivo, longe da condição ressocializante e aproximada das masmorras medievais.

4. 2.   O INIMIGO NO PROCESSO PENAL

A manifestação do direito penal do inimigo, teoricamente pensado, necessita de sua instrumentalização, a qual poderá ocorrer através do procedimento judicial utilizado no Brasil.

De forma silenciosa, tem-se que os conceitos de processo e seus princípios são deixados de lado, na busca pela efetivação do direito de emergência, quase sempre fundado no medo social criado pelo Estado e sua falta de infra-estrutura restaurativa.

Neste contexto, tem-se que a função punitiva do sistema com o nascimento da infração penal (pretensão punitiva) esta presa no alicerce fundamental de que não há crime sem previa lei que o defina, nem pena sem previa lei que a comine, sofre flexibilizações a fim de amoldar-se no contexto do inimigo.

Para Nuccii a visão garantista do processo penal encontra guarida no direito constitucional brasileiro, onde para cumprir os postulados do Estado Democrático de Direito há necessidade de adaptação as principais características dos direitos e garantias fundamentais inseridas na carta magna como mecanismo interpretativo de uma norma procedimental, visto que teve seu surgimento num Decreto Lei em plena ditadura Vargas, o que demostra sua vinculação muitas vezes desassociada da proteção ao cidadão.[11]

Neste interim, observe-se que os princípios regentes do sistema processual pautados na dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III da CF) e do devido processo penal (artigo 5º LIV da CF),que somados a presunção de inocência (artigo 5º LVII), ampla defesa (5º LV da CF), plenitude da defesa (artigo 5º XXXVIII CF), principio do contraditório (artigo 5º LV, CF), formam o sistema processual penal constitucional, que serve ao afastamento do caráter ditatorial do procedimento e de sua descrição, a fim de garantir aos cidadão a concretude do Estado Democrático de Direito.[12]

Não obstante, toda a principiologia utilizada como instrumento de proporcionalidade na atuação estatal, leia-se jurídica, executiva e legislativa, há casos em que incorrem a observância a tais mecanismos reguladores, como ao exemplo da lei da prisão provisória e seu uso desproporcional como remédio imediato.

Assim, analisemos o enfoque do uso abusivo da referida prisão quando a sua modalidade temporária, como forma de demonstrar a existência de mecanismos do direito penal do inimigo em sede processual e ainda afronta direta aos direitos fundamentais.

3.3.1 Da Prisão Temporária e o Direito Processual do Inimigo

Observe-se inicialmente que a Constituição Federal (artigo 5º, LVII), assegura e garante a presunção de inocência até que ocorra o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, onde os remédios processuais de constrição do cidadão, tal como a prisão temporária, acabam funcionando em confronto com tal sistema garantista, sob o fundamento de mecanismo de exceção para proteção social, materializado numa norma de emergência, onde tal a regra constitucional de liberdade, acabou por virar um sistema materializando sempre na prisão.

Registre-se que somente é possível pensar em prisão pré-processual na condição de mecanismo cautelar, devendo estar presente o fumus boni iuris e o periculum in mora ou libertatis, como mediadores á serviço do processo penal e não com intuito material visando o crime em especifico, sob pena de ilegalidade.

Não obstante, tem-se que a norma reguladora da prisão temporária, ingressou no ordenamento jurídico através da medida provisória n.º 111(14/11/1989) que foi convertida na Lei 7.960 (21/12/1989), com o intuito exclusivo em funcionar como medida legal excepcional e norma de emergência, para combater a suposta criminalidade crescente, ou seja, visando o crime cometido e não condição processual, visto que sua exposição de motivos assim menciona: o clima de pânico que se estabelece em nossas cidades, a certeza da impunidade que campeia célere na consciência de nosso povo, formando novos cirminosos, exigem medidas firmes e cedidas, entre elas a da prisão temporária.

Com a referida leitura dos motivos ensejadores da criação, tem-se que analisa-se o quadro fático da sociedade pelo sujeito e busca-se com uma norma rígida uma suposta contenção dos inimigos da comunidade em clara utilização de norma material com reflexos processuais.

Referida legislação além de transpor a legitimidade do Poder Legislativo, visto que gerada a partir da vontade do Executivo por medida excepcional, leia-se a falta de lei em sentido estrito, acaba por criar mecanismos mais severos no âmbito processual elencando, inclusive delimitando materialmente os inimigos atuais dos cidadão inseridos na sociedade.

Verifica-se que falta na legislação supra mencionada os critérios necessários a uma prisão cautelar, visto que no corpo legal em nenhum de seus artigos ou incisos há determinação que seja averiguado tais condições da fumaça do bom direito ou periculosidade da liberdade, restando ao arbítrio do julgador, ou mesmo da autoridade requisitante promover o encarceramento indiscriminado de pessoas, que podem serem vistas como suspeitas em evidente identificação dos inimigos, não importando sequer a gravidade do suposto crime, pois veja-se que o cárcere pode ser destinado a uma pessoa que não tenha residência fixa ou meios de identificação, como ocorre com os indigentes:

Art. 1° Caberá prisão temporária:

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;[13]

Não obstante a doutrina, mitigando a generalidade da legislação, que permitia a prisão de qualquer pessoa sem o menor indicio de participação lato sensu em um delito, passou a exigir que houvesse no mínimo o fumus comissi delicti quanto a leitura da menção “fundadas razões” para aqueles crimes elencados no rol do inciso III e o periculum libertatis quanto ao inciso I, no que refere a imprescindibilidade para investigações, ambos do artigo 1º:

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

Contudo, o endurecimento da referida legislação como forma de combater o inimigo dos cidadãos, ainda se revela, quando normalmente na fundamentação dos requisitantes da referida constrição de liberdade (promotores e delegados), tem-se a justificação de que somente poderá ser demonstrada a real necessidade da prisão após sua execução, o que se revela como uma prisão para averiguação, própria de sistemas ditatoriais.

Outra identidade acerca do direito processual do inimigo, esta na fato de que a previsão existente no artigo 2º, o qual determina seu prazo de encarceramento em até 5 (dias) prorrogáveis por igual período em caso e extrema e comprovada necessidade, foi majorado quando da edição da Lei dos Crimes Hediondos, o qual abarca quase a totalidade dos crimes descritos na Lei 7.960/89, contudo aumenta o período de cárcere para 30(trinta dias), podendo ser prorrogado por igual período, ou seja, uma nova linha limítrofe entre o cidadão com direitos e os seus inimigos, leia-se em fase pré-processual, com fundamentação muitas vezes rasa pelos solicitantes e magistrados:

§ 4o  A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade

Por fim, ainda que transpostos todos os óbices a liberdade, em clara ofensa a presunção de inocência, ainda no final da medida pré-processual poderá haver sua conversão em preventiva, numa manifestação clara da intenção da norma em manter o encarceramento que se iniciou temporário:

§ 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

Assim sendo, tem-se que direito penal do inimigo se manifesta também na norma processual, quando analisada sob o manto constitucional, onde se verifica que não há respeito a presunção de inocência, restando esta totalmente mitigada, com a utilização de norma de emergência produzida em clara condição de exceção e fora da proteção dos direitos fundamentais, visto os motivos ensejadores da medida, que ainda restaram agravados por norma acerca da hediondez. Não obstante, mostra-se referida legislação com o intuito exclusivo de transformar algo temporário em preventivo, sem um prazo razoável para sua cessação, que ao final poderá cominar numa sentença absolutória e então reafirmando a necessidade de observância da norma constitucional que contem o sistema repressivo, sob pena do encarceramento constante de inocentes tidos como inimigos.

4.0 RESULTADO

Através da presente pesquisa acerca do direito penal do inimigo e sua aplicação frente aos Direitos Fundamentais, em especifico quando da abordagem no direito processual na prisão temporária, conclui-se que há efetivamente sua aplicação no ordenamento pátrio, face a aplicação antecipada de penalidade a partir de determinado individuo (inimigo) frente ao sistema punitivo.

Referida resposta também pode ser obtida quando da motivação acerca da legislação penal afeta, que tem por escopo uma certa precaução imediatista e pretérita quanto aos possíveis delinqüentes, sendo tal situação passível de interpretação ainda quando a eleição dos inimigos do Estado, segundo os próprios fundamentos de Raul Eugenio Zaffaroni.

5.0 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a referida analise bibliográfica e legal, bem com através das verificações acerca da doutrina e suas especificações, foi possível obter a conclusão que o direito penal do inimigo, instituto utilizado para a segregação e restrição aos direitos do cidadão, enquanto analisado pelos enfoques fundamentais constitucionais, realmente é aplicado atualmente no ordenamento jurídico nacional, onde não raras as oportunidades as medidas cautelares como prisão temporária segregam de inaplicabilidade o direito a liberdade, contraditório e devido processo legal, em clara eleição do individuo que deverá ser visto como inimigo do sistema.

Por fim, torna-se necessário a dosimetria consciente através do poder judiciário quanto a extensão do referido instituto, sob pena de incriminação e penalização de indivíduos de forma indiscriminada, apenas visando a emergência de um sistema penal punitivo direcionado a determinadas pessoas para a uma suposta e falaciosa paz social de outros, ditos inatingíveis pelo sistema.

6.0 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, 1940 – O inimigo no direito penal/E.Raul Zaffaroni. Tradução de Sergio Lamarão – Rio de Janeiro: Revan, 2007, 2ª edição junho de 2007; 3ª edição dezembro de 2011 4ª reimpressão, outubro de 2016. 224p.

DECLARAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: Declaração Universal dos Direitos Humanos: Carta das Nações Unidas – Supervisão editorial Jair Lot Vieira – Bauru,SP: EDIPRO, 193

VADE MECUM SARAIVA/obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Lívia Céspedes e Fabiana Dias Rocha – 27 ed. Atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva Educação 2019.

NUCCI, Guilherme de Souza – Manual de processo penal – 11 ed.rev. e atual – Rio de Janeiro : Forense 2014

Constituição Federal de 1988 – Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>

Código Civil – Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>

7.NOTAS: