RESUMO:O presente artigo visa examinar a estratégia legislativa de inversão do ônus da prova e confisco como importante instrumento de repressão a criminalidade econômico-financeira a sua compatibilidade com os princípios constitucionais democráticos mais especificamente no ordenamento jurídico brasileiro e português, bem como sua adequação aos tratados internacionais que versam sobre o crime de lavagem de dinheiro. O estudo também procurar demonstrar a complexidade para investigação dos crimes de natureza econômica e a possibilidade de destinação de parte de recursos para reaparelhamento dos órgãos de investigação criminal.

PALAVRAS-CHAVE: Inversão do Ônus Prova. Confisco Criminal. Convenção de Viena e Palermo. Lei 5/2002. Lavagem de Dinheiro.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 BENS VINCULADOS E INDISPONIBILIDADE EM RAZÃO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO E DO PPROCESSO PENAL. 2.1 STANDARDS DE PROVA PARA DECRETAÇÃO DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS DE BENS ORIUNDOS DA LAVAGEM DE DINHEIRO E DOS CRIMES ANTECEDENTES. 3 ÔNUS PROBATÓRIO NO PROCESSO PENAL. 3.1 DA ALEGAÇÃO DE INVERSÃO NO ÔNUS PROBATÓRIO QUANTO À LICITUDE DOS BENS SOB A PROPRIEDADE DOS SUSPEITOS DE COMETIMENTO DO DELITO DE LAVAGEM DE CAPITAIS. 3.2 DA NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA QUANTO AO CONFISCO DE BENS DE ORIGEM SUSPEITA. 3.3 CONFISCO CRIMINAL. 3.4 CONVENÇÕES. 3.5 LEI PORTUGUESA Nº 5/2002. 3.6 LEI BRASILEIRA Nº 9613/1998 ALTERADA PELA LEI Nº 12.683/2012. 4 DESTINAÇÃO DOS BENS E ATIVOS PROVENIENTES DE ILÍCITOS AOS ÓRGÃOS DE POLÍCIA CRIMINAL NO COMBATE À CRIMINALIDADE ORGANIZADA E NA LAVAGEM DE CAPITAIS. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Diversos doutrinadores relatam que, apesar de não haver números oficiais acerca da quantificação monetária de ativos provenientes de ilícitos que são inseridos na economia formal ou no mercado financeiro para dar-lhes com aparência de legítimo, o Fundo Monetário Internacional afirmou, em meados de 1996, que entre 2% e 5% do Produto Interno Bruto Mundial estão sujeitos ao procedimento de lavagem de dinheiro, o que representa aproximadamente R$ 3,0 trilhões por ano.^[1]

No Brasil e em Portugal não há dados precisos que possam demonstrar estimativas confiantes. Cabe registrar que o montante apresentado, a grosso modo, equivale ao PIB da Alemanha, impulsionadora da economia da Europa, ou até mesmo 15 vezes o PIB português.[2] Estimativa mais recente relata que gira em torno de 10% do Produto Interno Bruto Mundial.^[3]

A Organização das Nações Unidas também estima que o montante de dinheiro branqueado estaria entre as porcentagens citadas, algo em torno de 800 bilhões a 2 trilhões de dólares. O Ente Internacional afirma que os valores oriundos do branqueamento de dinheiro incentivam a criação de uma cultura de dinheiro fácil que se alojou na sociedade, criando situações de insegurança, ameaças, extorsão e corrupção, bem como a expulsar do mercado os concorrentes honestos.[4]

Ousa-se transportar esses números para a realidade brasileira, a título de ilustração e pedindo licença ao rigorismo científico acadêmico, mais precisamente ao Estado de Pernambuco, onde são gastos de cerca de 2% do PIB do Estado com a Polícia Judiciária^[5], ou seja, em termos comparativos o dinheiro gasto com a polícia responsável pela investigação dos delitos no Estado de Pernambuco corresponde aproximadamente a cifra de dinheiro sujo inserido na economia.

A recente modificação da lei de lavagem de dinheiro brasileira orientou no sentido de utilizar o dinheiro confiscado nesse crime aos órgãos de persecução criminal para melhor aparelhamento e aperfeiçoamento. Com isso, abre-se a possibilidade de a Polícia Judiciária torna-se um órgão superavitário, arrecadador, caso intensifique o combate ao crime de lavagem de dinheiro.

Ante essa informação, o presente trabalho acadêmico visa delinear os meios legais disponíveis à Polícia Judiciária para "asfixiar" esse crime, bem como demonstrar como tais ativos podem ser revertidos para melhor aparelhamento das polícias investigativas. Objetiva-se demonstrar que o crime de lavagem de capitais se insere no contexto de uma nova política criminal que visa não somente a privação de liberdade dos acusados por praticar tais delitos, mas também a perda do produto e das vantagens decorrentes da prática do crime de branqueamento de capitais e dos crimes antecedentes.

O atual ministro da justiça e segurança pública e ex-juiz federal, Sergio Fernando Moro^[6], relatando suas experiências na segunda Vara Federal Criminal de Curitiba especializada em processos de lavagem de dinheiro, afirmou que é necessário o isolamento do produto do crime para facilitar o confisco. O referido jurista cita a expressão elaborada pelo doutrinador Kai Ambos^[7], reafirmado que o criminoso deve, no verdadeiro sentido da palavra, permanecer sentado em seu capital sujo até que o poder público venha retirar-lhe o assento.

 Dando continuidade ao tema, o magistrado relata que a estratégia de confiscar os produtos e os instrumentos do crime é especialmente eficaz em relação ao crime organizado, visto que até mesmo os líderes da organização criminosa podem ser substituídos com tal medida, às vezes com ganho de eficiência na derrocada da estrutura criminosa. Para reprimir grupos criminosos de colarinho branco, a asfixia econômica, a privação do produto de sua atividade e das condições de autofinanciarem-se, constitui estratégia extremamente eficaz.

No primeiro capítulo, tem por escopo demonstrar quais são os bens interessam a investigação criminal e ao processo penal. A conceituação de produtos, vantagens e instrumentos de crimes, bem como os meios processuais de torná-los indisponíveis aos suspeitos de cometimentos do crime de lavagem de capitais, ou seja, buscam-se os meios de se retirar do âmbito da propriedade dos suspeitos os ganhos da atividade delituosa.

Aponta-se a necessidade da investigação criminal não apenas demonstrar os indícios de autoria e materialidade do delito, mas devem, sobretudo no âmbito da criminalidade econômico-financeira, os órgãos de persecução criminal devem identificar o produto e a localização dos ativos auferidos com a prática delituosa.

O segundo capítulo é destinado a demonstrar o ônus probatório da acusação no processo penal e a sistemática utilizada para indisponibilidade dos bens de origens suspeitas. Nesse capítulo, aborda-se o tema do confisco alargado tratado no direito internacional e sua repercussão no ordenamento jurídico brasileiro e português. Ao final, demonstrar-se-á que, quanto aos bens, não se deve aplicar o princípio da presunção da inocência por se tratar de um princípio de cunho pessoal para verificar a responsabilidade criminal do acusado.

A destinação dos ativos e instrumentos do crime de lavagem de dinheiro  é observada no terceiro capítulo, dando-se ênfase que tais bens devem ser destinados aos órgãos de polícia criminal, mais precisamente à Polícia Judiciária, por ser o órgão com atribuição constitucional no combate direto aos crimes de lavagem de dinheiro e da criminalidade organizada. 

2 Bens vinculados e indisponibilidade em razão de procedimento investigatório e do Pprocesso penal

Cabe de início delinear quais os bens que interessam à investigação criminal e ao processo criminal. Basicamente, no cotidiano policial e processual se observam duas grandes classes de objetos de suma importância: os instrumentos do delito e o produto do crime.

A primeira classe de bens, de caráter nitidamente probatório, define-se como todo objeto relacionando com a realização do crime e que sirva para definir sua autoria ou até mesmo a materialidade delitiva. É o meio de que o autor do crime se vale para concretizar seu intento criminoso. Tais bens são sujeitos à apreensão por ordem de quem preside a investigação criminal até mesmo para demonstração do corpo de delito.

Nessa esteira, a primeira parte do artigo 178, n.1 do Código de Processo Penal Português prescreve que serão apreendidos os objetos que tiveram servido ou estivessem destinados a servir a prática de um crime, bem como em sua parte final ao mencionar acerca da apreensão dos objetos que tiveram sido deixados pelo agente no local do crime ou quaisquer outros susceptíveis de servir de prova. Com isso, podem ser objetos de apreensão bens imóveis, bens móveis, incluindo cadáveres, partes de cadáveres, fetos, partes separáveis do corpo humano, como próteses, e produto do corpo humano, como urina, sêmen e saliva.[8]

Na mesma linha de raciocínio, segue o Código de Processo Penal Brasileiro, no seu artigo 6^o, inciso I e II, o qual impõe que a Autoridade Policial, ao tomar conhecimento de infração criminal, deve ir ao local providenciar a conservação das coisas, apreender os objetos relacionados com os fatos e colher todas as provas que servirem para esclarecimento do fato e suas circunstâncias. Conforme assevera a doutrina brasileira, a apreensão de bens, no Processo Penal, destina-se à preservação dos meios de prova e na tentativa de manutenção para utilização na instrução criminal.[9]

Já a outra classe de bens – produto de crime - tem um conceito mais amplo a significar a vantagem direta obtida em consequência da realização do crime. É o que a doutrina costuma denominar de producta sceleris, resultado útil imediato do delito. Como exemplo, temos um relógio roubado ou carteira subtraída sorrateiramente no metrô. Cabe ressaltar que também tem seu caráter probatório, mas está mais ligada a consequência ou a finalidade da atividade criminosa.[10]

Dentro desse conceito, há uma subclasse de bens – proveito do crime - resultante da especificação do produto do crime, ou produto indireto da atividade criminosa. Seriam os bens adquiridos, os proveitos, lucros, as vantagens obtidas indiretamente (pretium sceleris) com o crime. Consistiria, em conformidade com o exemplo supramencionado, o dinheiro obtido com a venda da carteira porta-cédulas ou ouro derivado do derretimento do relógio.

No que tange ao crime de lavagem de dinheiro, a classificação supramencionada em produtos e proveitos ficaria prejudicada, já que há verdadeira mistura de tais bens. Registra-se que para haver crime de lavagem de capital teria que ocorrer um crime anterior gerador de proventos ilícitos que teriam sua origem, posteriormente, mascarada, transformando-se em produto do crime da lavagem de dinheiro, conforme a classificação apresentada.

Assim sendo, como o proveito de uma infração anterior adentra no que a doutrina costuma denominar de etapas ou ciclos de lavagem de dinheiro – placement, layering e integration - para se tornar o produto do crime de branqueamento e, por esse motivo, o crime de lavagem é denominado de crime derivado, de segundo grau ou de conexão.[11]

O objeto material do crime de lavagem de dinheiro não é só o produto direto dos delitos anteriores, como também as sucessivas transformações ou mutações que o dinheiro possa vir a sofrer durante o processo.[12]

Diante dessa problemática é que a Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do crime[13], define no seu artigo 1º produto de crime como sendo qualquer vantagem econômica resultante ou obtida, directa ou indirectamente, de infracções penais. A doutrina brasileira ressalta a importância do documento internacional de grande relevância, pois veio definir "produto", estendendo as definições que passaram a abranger a vantagem econômica obtida mediante qualquer infração penal.[14]

2.1 STANDARDS DE PROVA PARA DECRETAÇÃO DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS DE BENS ORIUNDOS DA LAVAGEM DE DINHEIRO E DOS CRIMES ANTECEDENTES

Como forma de combater o lucro ilícito e garantir a indisponibilidade dos bens e valores de origem duvidosa, a Lei n. 5/2002 do ordenamento jurídico português, em seu art.10, estabeleceu nova sistemática quanto às medidas de garantia patrimonial. Isso para ter em vista um tratamento mais rigoroso aos suspeitos inseridos na criminalidade econômico-financeira.

Foi positivada uma modificação da inversão da ordem probatória em relação ao que vem previsto no Código Processual Penal português. Ordinariamente o arresto só é efetivado caso o arguido não preste caução econômica.[15]Já no âmbito da norma citada, estabelece ao juiz decretar o arresto dos bens do arguido, se existirem fortes indícios da prática do crime, independentemente dos requisitos previsto no art.227^o do CPP português.

Já no ordenamento jurídico brasileiro, atento a complexidade e dificuldade no combate ao crime de lavagem de dinheiro, o art. 4^o da Lei 9.613 de 1998, alterada pela Lei 12.683 de 2012, prevê como requisito para a decretação de medidas assecuratórias de bens, direitos e valores e, consequentemente, sua indisponibilidade, a demonstração pelo Ministério Público ou pelo Delegado de Polícia, de indícios suficientes que tais ativos são provenientes de infração criminal.

No regime geral para a criminalidade ordinária, o Código Processo Penal brasileiro determina, em seu art. 126, que os órgãos investigatórios, tanto a polícia judiciaria, quanto o Ministério Público, demonstrem que os bens tenham indícios veementes de origem criminosa para decretação de medidas cautelares reais.

Apenas do ponto de vista vernacular, observa-se, inicialmente, que foi dado um tratamento mais rigorosos aos suspeitos de cometerem o crime de lavagem de dinheiro no direito brasileiro.  Entretanto, seja no direito brasileiro ou português, o standard probatório para a indisponibilidade de bens no âmbito do crime de lavagem de dinheiro representa um juízo bem menos exauriente.

A doutrina costuma afirmar que, para a indisponibilidade dos bens dos suspeitos de cometimento de crime de lavagem de dinheiro, basta a demonstração da mera probabilidade que tais bens são oriundos de infração criminal, já quanto aos outros tipos criminais, o legislador exigiu probabilidade elevada.[16]

É de bom alvitre registrar que a lei de lavagem de dinheiro brasileira foi recentemente alterada. Foi revogado o catálogo exaustivo de crimes antecedentes para configuração do ilícito de lavagem de dinheiro, com a consequente ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de qualquer infração penal, seja crime ou contravenção penal.

A nova lei de lavagem de dinheiro, segundo aponta Luiz Flávio Gomes, adveio com eminência de rebaixamento do Brasil no âmbito do Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (GAFI - sigla em francês de Groupe d´ActionFinancèreSur de Blanchiment de Capitaux. Em inglês a sigla é FATF - Financial Action Task Force on Money Laudering). Trata-se de Organismo intergovenamental, cujo objetivo é o combate a lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, a estabelecer padrões normativos e a elaborar políticas para a aplicação e reforma de leis e regulamentos nacionais de enfretamento.

As possíveis repercussões/sanções no âmbito do mercado financeiro global, fizeram com que o Brasil promulgasse um novo diploma legal. Segundo informações apontadas pela doutrina, o Brasil não vinha cumprindo as 40 recomendações do GAFI no âmbito do seu mercado financeiro interno. Ademais, a lei anterior estava vigente há 14 anos e só havia 200 condenados no Brasil, o que demonstrava que o país seria um campo fértil para lavagem de ativos ilícitos.[17]

No ambiente internacional, há posicionamento no sentido de que o Brasil, Argentina e Paraguai são considerados zonas lawless, ou seja, zonas de atividade financeira dinâmica, por vezes prosperas e informais, mas de difícil penetração fiscalizatória por parte das Autoridades Judiciárias e Policiais.[18]

No tocante às medidas assecuratórias, como medida cautelar, exige-se, conforme já relatado, a demonstração dos seguintes pressupostos: o fumus comissi delicti e do periculum in mora. O fumus comissi delicti consiste na demonstração de indício suficiente de existência do crime de lavagem de dinheiro a partir de critérios de mera probabilidade e verossimilhança, em cognição sumária dos elementos disponíveis no momento.

Nesta ocasião da persecução criminal, para a indisponibilidade dos bens dos suspeitos de cometimento de crime de branqueamento de capitais, há necessidade de um standard probatório menos complexo, muito inferior ao de um decreto condenatório, como uma espécie de prova indireta ou semiplena, demonstrada por meio de dados objetivos e que não se pode confundir com a mera suspeita ou desconfiança.[19]

Quanto ao pressuposto periculum in mora, versa sobre o perigo da demora na prestação jurisdicional, a caracterizar a necessidade de se garantir a preservação dos bens, direito ou valores e, com isso, impedir que os suspeitos possam dilapidar seu patrimônio ou até mesmo usufruir de bens e direitos adquiridos de modo criminoso.

Cabe registrar que as medidas cautelares reais, como sequestro e apreensão, visam o confisco criminal, além da indisponibilidade de sua utilização por parte dos suspeitos no curso da ação penal, além de possuir certo caráter probatório.

3 ÔNUS PROBATÓRIO NO PROCESSO PENAL

Como desdobramento do principio princípio do nemo tenetur se detegere - previsto no art. 5^º, inciso LXIII, da Constituição Brasileira, na Constituição Portuguesa de forma implícita, no art. 14.3, “g”,  do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direito Humanos e do princípio da presunção da inocência - em regra, o ônus de provar a culpa de um fato criminoso recai sobre a acusação com auxílio dos órgãos estatais de persecução criminal.

Conforme assevera Maria Elisabeth Queijo, o princípio do nemo tenetur se detegere objetiva proteger o suspeito contra os excessos cometidos pelo Estado-acusação e pelo Estado-investigação na persecução criminal, a ressaltar o resguardo contra violências físicas e morais, empregadas para obrigar o indivíduo a cooperar na investigação de delitos, bem como contra métodos proibitivos de interrogatório, sugestões e dissimulações.[20]

O princípio da inocência ou da não culpabilidade, mais ainda, sobreleva o ônus probatório que recai sobre a acusação. Na precisa lição de Marco Antônio Marques da Silva existem três significados para a norma citada constante nas normas em diplomas internacionais, a saber:1) tem por finalidade estabelecer garantias para o acusado diante do poder do Estado de punir (significado atribuído pelas escolas doutrinárias italianas); 2) visa proteger o acusado durante o processo penal, pois, se é presumido inocente, não deve sofrer medidas restritivas de direito no decorrer deste ( é o significado que tem o princípio no art. IX da declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1979) e; 3) trata-se de regra dirigida diretamente ao juízo de fato da sentença penal, o qual deve analisar se a acusação provou os fatos imputados ao acusado, sendo que, em caso negativo, a absolvição é de rigor (significado da presunção de inocência na Declaração de Universal de Direitos dos Homens e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos).[21]

Em que pese algumas divergências no âmbito doutrinário, prevalece majoritariamente o entendimento que incumbe à acusação provar a existência do fato típico, a autoria ou participação, a relação de causalidade e o elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa). Enquanto a defesa caberia a prova acerca da presença de uma causa de excludente da ilicitude, da culpabilidade ou de uma causa de extintiva da punibilidade.

É de bom alvitre registrar que quanto ao quantum de prova necessário para cumprir o ônus da prova, para o acusador se exige prova além de qualquer dúvida razoável, já para defesa, bastaria criar um estado de dúvida.[22]Esse standard probatório no processo penal é semelhante ao previsto no processo penal anglo-americano e no processo penal europeu continental.[23]

3.1 DA ALEGAÇÃO DE INVERSÃO NO ÔNUS PROBATÓRIO QUANTO À LICITUDE DOS BENS SOB A PROPRIEDADE DOS SUSPEITOS DE COMETIMENTO DO DELITO DE LAVAGEM DE CAPITAIS

A Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecente e Substância Psicotrópicas, de 1988, conhecida por Convenção de Viena, com obrigações assumidas tanto pelo Brasil como por Portugal, ao tratar da inversão do ônus da prova acerca da proveniência lícita dos bens dos suspeitos de prática de branqueamento de capital, asseverou, no art. 5^o, n. 7, que “cada uma das partes considerará a possibilidade de inverter o ônus da prova com respeito à origem ilícita do suposto produto ou bens sujeitos a confisco, na medida em que isto seja compatível com os princípios de seu direito interno e com a natureza dos seus procedimentos judiciais e outros procedimentos”.[24]

No mesmo sentido, A Convenção de Palermo, de 2000, tratando de normas gerais no combate ao crime organizado, positivou no art. 12.7:

Os Estados Partes poderão considerar a possibilidade de exigir que o autor de uma infração demonstre a proveniência lícita do presumido produto do crime ou de outros bens que possam ser objetos de confisco, na medida em que esta exigência esteja em conformidade com os princípios do seu direito interno e com a natureza do processo ou outros procedimentos judiciais.

No âmbito da Europa, a Convenção Sobre o Branqueamento, Detecção, apreensão e Perda dos Produtos do Crime (Convenção de Estrasburgos[25]) e Decisão-Quadro 2005/212/JAI, de 24 de fevereiro de 2005, a reforçar os ideais previstos nas convenções internacionais mencionadas, determinam que cabe ao infrator fazer prova da origem legítima dos alegados produtos do crime e demais bens sujeitos à expropriação. No mesmo sentido é a Recomendação n. 3 do Grupo de Ação Financeira Internacional sobre Lavagem de Dinheiro e Financiamento ao terrorismo (GAFI/FATF).[26]

É de bom lembrar que, conforme já frisado no capítulo anterior ao relatar acerca do princípio da presunção da inocência quanto ao decreto condenatório, ou seja, ao fato constitutivo do direito de punir, não se pode falar em inversão do ônus da prova, cabendo sempre ao acusador tal mister. Entretanto, entende-se perfeitamente aplicável uma inversão do ônus da prova quanto aos efeitos secundários da condenação penal que tenha natureza de sanção civil, visando à reparação do dano e a expropriação de valores e bens de origem criminosa.

É o que acontece na legislação brasileira prevista para combate ao crime de lavagem de dinheiro. O art. 4^o da lei 9.613 de 1998 prevê a possibilidade de juiz de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação de Autoridade Policial, decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes de lavagem de dinheiro ou das infrações penais antecedentes. O §2^o da norma citada prescreve que o juiz determinará a liberação dos bens total ou parcial, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem.[27]

Parte da doutrina brasileira entende que essa previsão legislativa se encontra nos moldes previsto no art.156 do Código de Processo Penal Brasileiro, ao tratar das provas, a acarretar para a defesa ônus de provar suas teses, em particular, as causas de excludentes de ilicitude, culpabilidade e punibilidade.

Da mesma forma, o legislador, em consonância com ditames da Convenção de Viena e da repercussão patrimonial de tais crimes, normatizou uma distribuição do onus probandi, permanecendo com o Ministério Público a incumbência de provar o crime e, agora, cabe a defesa afastar os indícios veementes de origem ilícita dos bens.[28]

Os defensores dessa tese argumentativa afirmam que é comum os criminosos se utilizarem de tecnologia de ponta para despistar e ocultar a “lavagem” do capital adquirido por meio de crime, exigindo novas técnicas para garantir a eficiência do processo penal. Nesse diapasão, sem a “inversão do ônus da prova”, a previsão legal da perda do proveito criminoso ficaria sem eficácia.

A inversão do ônus da prova, juntamente com a previsão do sequestro de bens, é considerada os meios mais eficazes para a repressão do crime de branqueamento de capitais. A previsão do art. 4^o, §2^o da lei em comento entrega exatamente ao acusado o ônus de comprovar a licitude da origem dos bens. É necessário que o suspeito/acusado apresente provas de ligação entre os bens e o dinheiro que viabilizou a sua aquisição e, evidentemente, que o dinheiro foi obtido licitamente. Com isto se demonstrará uma correlação justa entre “ganhos” e “bens”.[29]

O juiz Fausto Martin de Sanctis, ex-titular da vara federal especializada em crime organizado na cidade de São Paulo, em uma de suas obras ao tratar do tema da inversão do ônus da prova acerca da licitude dos bens suspeitos de lavagem de dinheiro, colaciona um julgado interessante da Suprema Corte francesa (Cour de Cassation), em 20 de fevereiro de 2008, na qual foi mantida condenação da Corte de Apelação (Cour d´appel) de Aix-en-provence por branqueamento de capitais decorrente de fraude fiscal em virtude do acusado não ter conseguido justificar grande quantidade de dinheiro e propriedade de carro de alto valor e cilindrada, em nome de um “laranja”, durante uma batida policial. Demonstra-se, com isto, que o crime organizado tem provocado decisões e posturas estatais que o asfixie.[30]

Em Portugal, a Lei nº 5/2002 normatizou medidas especiais para repressão da criminalidade econômico-financeira, a saber: a) registro de imagens e voz; b) perda de bens em favor do Estado (vantagens criminais) e c) novo regramento acerca do segredo fiscal das entidades. No tocante à perda de bens em favor do Estado, vislumbra-se a dupla finalidade, a de combater o lucro ilícito e de prospectivamente, destruir a base econômica das atividades ilícitas que, pela sua diversificação, poderia servir para continuação da atividade criminosa.

A legislação portuguesa, no art.7^o do diploma supracitado, caminhou em sentido interessante ao presumir o que seria vantagem da atividade criminosa e caberia ao condenado demonstrar a origem lícita do montante patrimonial informado pelo Ministério Público como sendo proveito do crime, em clássica inversão de onus probandi.

Ressalta-se que a doutrina entende que a presunção se restringe ao valor do patrimônio incongruente do condenado por um dos crimes previsto no rol art. 1^oda Lei 5/2002 e em relação ao seu rendimento lícito, sendo que esse valor divergente será confiscado pelo Estado. Estar-se-á, portanto, num caso típico de inversão do ônus da prova, nos termos do art.344 n.1, 1^a parte, do CC, dispensando o Ministério Público de demonstrar a origem ilícita do patrimônio “incongruente” (cfr. art. 350^o , n.2, do CC).[31]

Tanto a norma mencionada, como sua exposição de motivos, são uníssonas na defesa que haja uma inversão do ônus da prova, haja vista que, na ocorrência do crime de lavagem de dinheiro e suas infrações antecedentes, é tarefa deveras tormentosa, e quase sempre infrutífera, do Estado-acusação encontrar ou determinar os produtos e proveitos do crime obtidos pelas organizações criminosas, pois, na maioria das vezes, esses bens já foram camuflados em lícitos ou transformados e incorporados a outros.[32]

No calor do debate legislativo que antecedeu a promulgação da Lei n. 5/2002, o então Ministro da Justiça, Antônio Costa, citou o caso do indivíduo condenado a 12 anos de prisão por tráfico de drogas, de quem foram apreendidos bens no valor de 2 milhões de contos e que, posteriormente, teve todo esse patrimônio restituído pelo tribunal por não ter se provado que a quantia era proveniente do delito.[33]

Trata-se de um exemplo clássico de que a atividade criminosa valeu a pena, ou seja, que o risco de ser preso, de adentrar numa empreitada criminosa, de viver a margem da lei, mostrou-se bastante proveitoso e lucrativo, a trazer sentimento de impunidade para sociedade e estimulando a prática de delitos semelhantes.

A dificuldade de relacionar perfeitamente o patrimônio do condenado com o crime que cometeu, principalmente num contexto de criminalidade organizada, do criminoso profissional e dos crimes de colarinho branco, é apontada, de forma uníssona, pela doutrina e jurisprudência de todos os sistemas jurídicos para adoção o regime de inversão do ônus da prova.[34] Sem dita inversão probatória, a lei penal perderia sua eficácia.

Jorge Dias Duarte, em interessante estudo acerca do tema de inversão do ônus prova e confisco criminal no âmbito da criminalidade organizada, lavagem de dinheiro e trafico de drogas, demonstra que, apesar de algumas peculiaridades, países como Estados Unidos da América, Espanha, Bélgica, Irlanda e Alemanha, adotaram a sistemática de que acusados/arguidos teriam que provar a origem lícita dos bens constantes no seu patrimônio.[35]

O Supremo Tribunal de Justiça Português, nos autos do processo 08P3269 de relatoria do Ministro Santos Carvalho, teve a oportunidade de afirmar que a presunção prevista no art. 7^o, inciso I da Lei 5/2002 só se opera em caso de ausência de prova da proveniência lícita ou ilícita dos bens do arguido, e que, portanto, o ônus de provar a proveniência pertence ao arguido.[36]

Registre-se que o mesmo tribunal assentou entendimento, nos autos do Processo 171/10.8JALRA –A.CI da 3^a Secção de relatoria do Ministro Armindo Monteiro, que não cabe ao órgão de acusação demonstração estrita e perfeita relação entre o bem apreendido e o crime apurado no contexto da criminalidade econômico-financeira. Restou preceituado no art. 7.º n.º 1 , da Lei n.º 5/2002 , de 11/1 , uma presunção de que determinados bens e patrimônio do arguido podem ser inserido como vantagem da actividade criminosa e que essa presunção pode ser ilidida pelo arguido por força do art.9.º n.º 3 do mesmo diploma legal.

Trata-se de uma presunção juris tantum, não absoluta, que pode ser ilidida por prova em contrário, consoante norma prevista no art.º 9.º citado de tal Lei.[37]Não se pode esperar que o condenado faça qualquer prova “para além de dúvida razoável”, o padrão de prova deve ser o de juízo de probabilidade, de maior probabilidade.[38]

Ademais, o afastmento da presunção, prevista no art.9^o da Lei 5/2002, se processa ou por prova carreada pelo arguido/indiciado, em conjunto com a defesa, ou por prova produzida de outro modo, como por ordem oficiosa do tribunal no termos do art.340^o, n. 1 e 2 do CPP português. A carga da prova não incide exclusivamente sobre o arguido: pode ele não produzir provas previstas no art. 9^a do diploma legal e mesmo assim a presunção ser ilidida.

Não há uma inversão do ônus da prova exacerbada. Entretanto, à falta de qualquer prova em contrário, funciona contra o arguido e não ao seu favor quando funciona o principio do in dubio pro reo.[39]

Ressalta que após o decreto condenatório transitado em julgado, cabe ainda ao Ministério Publico provar, em sede de liquidação no n.4 do art.9^a da Lei 5/2002 ou na acusação, a parte incongruente do patrimônio do arguido com seus rendimentos lícitos, ou seja, o montante que entende dever reverter para o Estado.[40]Entende-se que ainda é ônus do MP a apresentação a base de cálculo do montante apurado e quais os bens devem servir de base.[41]

Deve-se fazer uma ressalva que no Brasil, apesar de várias vozes que se levantaram na doutrina no sentido de que o art. 4^o, caput, da Lei 9.613/1998 teria positivado a inversão do ônus da prova para realização do confisco criminal de bens relacionado com o delito de branqueamento de capitais[42], não há legislação nesse sentido.

A redação do artigo citado foi alterada pela Lei n. 12.683 de 2012, e prevê a possibilidade do magistrado, havendo indícios suficientes de infração penal, decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou seja, instrumento, produto ou proveito das modalidades de cometimento do crime de lavagem de dinheiro ou de infrações penais antecedentes. Ao passo que, para que o acusado tenha restituição de tais valores indisponíveis por decisão judicial, deverá comprovar a licitude de sua origem, conforme preleciona o art.4^o, §2^o da lei repressão ao crime de lavagem de dinheiro.

Observa-se que foi prevista tão somente a mera possibilidade de concessão de medidas cautelares de sequestro de bens ou de busca e apreensão, desde que demonstrados os “indícios suficientes” da origem ilícita do patrimônio. Nada mais é do que um juízo de probabilidade previsto em toda medida cautelar. Entretanto, para liberação de tais bens, exige-se do acusado ou investigado a prova ou juízo de certeza da proveniência licita dos bens.

Não há de se falar novidade legislativa ou acompanhamento de regime proposto por normas internacionais que tratam o tema, pois a mesma sistemática é prevista no Código de Processo Penal Brasileiro de 1940, no que se refere ao ônus da prova para decretação de sequestro de bens, ou seja, para sua decretação “bastará a existência de indícios veemente de proveniência ilícita dos bens” (art.126 do CPPB). Por outro lado, caberá ao acusado o ônus de provar que os bens foram adquiridos de maneira lícita para obter a liberação, consoante norma prevista no art.130, I, do CPP brasileiro.[43]

 Diferença não existe acerca sobre o standard probatório ou quantum de prova exigido para liberação de bens, seja no caso do sequestro previsto no Código de Processo Penal Brasileiro, seja na situação de sequestro da lei de lavagem de capitais, será sempre necessário que o acusado forneça prova plena que os bens foram adquiridos com rendimentos de atividade lícita.

Ademais, o Enunciado 67 da exposição de motivos da Lei 9.613/1998 posiciona-se, especificamente, que a inversão do ônus da prova assume papel relevante para concretizar as medidas assecuratórias de arresto e sequestro, não cabendo quanto ao confisco ou perdimento de bens.[44]

Em que pese a ausência legislativa específica no que tange a inversão do ônus da prova em relação confisco das vantagens provenientes da lavagem de dinheiro no direito brasileiro, entendemos que o problema deve ser solucionado pelo magistrado de duas maneiras. A primeira que os tratados internacionais – Convenção de Viena e de Palermo, que tratam do tema da inversão do ônus probatório para o perdimento de bens oriundos de crimes de lavagem de dinheiro – foram devidamente ratificados e promulgados integrando o ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária apta a produzir efeitos, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal brasileiro.[45]

A outra solução encontrada pela doutrina e jurisprudência é a utilização de um standard de prova menos rigoroso para confisco dos bens. Entende-se standard probatório como modelo de constatação de provas ou critérios de convencimento utilizado por aquele que é o destinatário do acervo probatório, ou seja, o juiz.

No processo penal, é possível encontrar três tipos de standard de prova: 1) simples, no qual há probabilidade de um fato ter ocorrido, em que se verifica a preponderância das provas, conhecida no direito anglo-saxônico de preponderance evidence, normalmente é a regra do direito processual civil; 2) prova clara e convincente (Clear and a Convincing evidence) com um grau de probabilidade mais elevada do que a primeira e 3) prova além de qualquer dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), que seria a exigência de máxima certeza para condenação e é standard que deve ser utilizada pelo julgador no momento de aferir a responsabilidade criminal de um acusado.

Nada impede, entretanto, que em momentos processuais distintos e para decisões sobre outras questões de direito e de fato, o magistrado possa se valer de standard de prova diferenciada. Um julgamento criminal contém vários momentos como, por exemplo, a decisão de receber ou não a peça inicial acusatória; a decretação de uma medida cautelar de arresto ou sequestro e decretação de uma prisão preventiva.

Nestes casos exemplificados, o próprio Código de Processo Penal brasileiro delineia um norte acerca do standard de prova, como é o caso do recebimento da peça inicial acusatória que está condicionada à presença de justa causa, previsto noart.395, III, do CPP, comumente identificado com a presença de elementos informativos, ainda não categóricos, de autoria e materialidade. A decretação de sequestro está condicionada a demonstração de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens (art. 126, CPP).

Quanto ao confisco de bens oriundos de crime, admite-se a utilização do parâmetro de prova da “preponderância da prova” basicamente o mesmo utilizado nas decisões nos processos cíveis. Principalmente nos casos que envolvem criminosos profissionais, comumente encontrado nos casos de lavagem de dinheiro, não será usual existir prova direta da ligação entre o crime e o bem a ser confiscado, pois será rara a presença categórica de uma ligação direita entre o crime e o acréscimo patrimonial injustificado, pois é usualmente utilizado mecanismo para burlar um rastreamento investigatório.[46]Nos Estados Unidos e no Reino Unido, a lei deixa claro que o standard de prova exigida para o confisco é menor do que a exigida para condenação criminal.[47]

O Grupo de Atuação Financeira internacional (GAFI), criado em 1989, pelos países membros do G7 com o propósito de desenvolver e promover uma resposta internacional para combater a lavagem de capitais, em relatório da avaliação do Brasil, apresentando em junho de 2011, apontou, dentro outros problemas, que o número de confiscos é muito baixo, dado o tamanho da economia e o risco da lavagem de dinheiro[48]. A falta de uma legislação específica nos moldes da portuguesa e dos tratados internacionais, sem dúvida, é um dos fatores que dificulta a implementação do instrumento expropriatório nos processos judiciais brasileiros.

3.2 DA NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA QUANTO AO CONFISCO DE BENS DE ORIGEM SUSPEITA

O princípio da presunção da inocência tem lastro constitucional com previsão no n.2 do art.32 da CRP e traduz três pressupostos básicos relativos à prova: a) o arguido presume-se inocente, salvo prova em contrário; b) o arguido não tem qualquer ônus de carrear provas para o processo e seu silêncio não pode prejudicar e c) em caso de non liquet, a solução para adotar pelo julgador deve ser favorável ao arguido: in dubio pro reo.[49]

A presunção da inocência incide sobre o juízo de responsabilidade criminal do acusado, em um standard probatório de que a responsabilidade criminal do acusado deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável. O confisco nada mais é do que o desdobramento da condenação criminal, efeito secundário, devendo, conforme já mencionado no capítulo anterior, utilizar o standard de prova menos rigoroso. Até porque o princípio em tela visa à proteção de indivíduos contra as arbitrariedades estatais e não bens e valores.

Cabe registrar que o Tribunal Constitucional português, nos autos do acórdão 179/2012, julgou inconstitucional o crime de enriquecimento ilícito, tendo um dos fundamentos, justamente a inversão do ônus da prova no tocante à responsabilidade criminal do arguido o que violaria o princípio da inocência e, mais precisamente, na sua dimensão do princípio in dubio pro reo.[50] A não demonstração da licitude da origem de ativos conduziria a condenação criminal do arguido.

Repise-se que a presunção da inocência aplica-se à culpabilidade do arguido em processo penal pelo que não é aplicável ao confisco alargado, por se tratar de medida administrativa sui generis de caráter não sancionatório. O art. 7^o, n.1, da Lei 5/2002 não violaria o art.32, n. 2, 1^a parte da CRP.[51]Ademais, mesmo que o confisco fosse considerado uma sanção de natureza penal, não violaria a CRP, até porque a inversão do ônus da prova pressupõe uma condenação prévia por crime catálogo, sendo tal presunção ilidida quando da condenação transitada em julgado de um dos crimes previsto no rol da lei mencionada.[52]

O Tribunal europeu de Direitos Humanos, no acórdão paradigmático de Phillips x Reino Unido, teve a oportunidade de afirmar que, a partir do momento em que se conclua pela responsabilidade criminal do arguido e em que apenas esteja em causa a determinação da sanção confiscatória, o princípio da inocência deixa de ter sua aplicação. Ou seja, a partir do momento que um tribunal em veredito confirme a culpa do acusado, a presunção de inocência é afastada, não fazendo sentido que o tribunal que formulou o juízo de culpa continue a tratar o arguido processualmente como presumível inocente. Assim, nada impede o tribunal de julgar o processo relativo ao confisco alargado aplicando a regra da inversão do ônus da prova.[53]

Repise-se que no caso do direito português, em que pese apenas a lei n.5/2002 no n.1 do art.7^o se referir a condenação pela pratica dos crimes catalogados no art.1^o, entende-se que a presunção de vantagem criminosa para fins de confisco criminal prevista na norma citada e, consequentemente, o afastamento do principio da presunção da inocência somente se operam quando há condenação transitada em julgado.  Caso assim não fosse, norma padecia de inconstitucionalidade material por contraria a garantia de processo criminal insculpida no art.32, n. 2, da Constituição da República.[54]

O confisco criminal, seja no direito brasileiro, seja no ordenamento português, está longe de violar o princípio da presunção da inocência. O instituto cria instrumento indiscutivelmente necessário para a sistemática da lei como um todo; as dificuldades são gigantescas, visto que há grande concentração de esforço nesse tipo de crime na dissimulação das vantagens advindas da atividade criminosa, pelo que não será desproporcional que se introduzem presunções relativas desfavoráveis ao investigado. A experiência adquirida demonstra o acerto do ponto de partida do legislador para estabelecer a presunção prevista no art. 7^o, inciso 1, da Lei 5/2002.[55]

3.3 CONFISCO CRIMINAL

O crime de branqueamento de capitais, bem como toda criminalidade econômico-financeira, deve ser combatido, além da prisão dos suspeitos, isolamento das lideranças, com descapitalização da organização criminosa com vistas ao encerramento da atividade criminosa. É essencial privar os criminosos dos ganhos decorrentes de sua atividade para que o velho adágio popular se consagre, ou seja, o crime não compensa.[56]

O juiz italiano Giovanni Falcone, conhecido mundialmente por desvendar a organização criminosa Cosa Nostra, inclusive foi assassinato em virtude disso, afirmava que era necessário a cooperação internacional e atacar a economia movimentada pelo crime organizado, pois sem capital não há crescimento nem força corruptora.[57]

O confisco visa à repressão da criminalidade econômico-financeira no seu alicerce, uma vez que ao privá-la de seus rendimentos, do produto e instrumento do crime, impede que ela financie outras atividades criminosas ou põe termo a elas.[58]

A criminalidade organizada e econômico–financeira cresce e se especializada cada vez mais, haja vista que os crimes praticados por elas, como o tráfico de droga e crimes contra a administração pública, são delitos geradores de consideráveis rendimentos e praticados muito vezes por uma classe de pessoas mais intelectualizadas, possibilitando o investimento em novas tecnologias e usar o lucro para desafiar os órgãos de persecução criminal, pelos meios que mascaram suas atividades e que facilitam a burla do sistema. Em resposta a esse tipo de criminalidade é que surgiram diversos tratados internacionais e lei que priorizam o combate desse mal por meio de instrumentos variados e com cooperação entre países.[59]

No Brasil, estuda-se a possibilidade de criação de uma ação civil de confisco, com objetivo principal de expropriar os bens do acusado no âmbito cível, conforme exposto na meta n.14 da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla). Isso se deve porque o confisco criminal somente se opera após o transito em julgado da sentença condenatório e tal fato compromete a eficácia do instrumento.

Esta ação tem como fundamento o desvio ou abuso no exercício do direito de propriedade por quem se encontra na posse ou detenção do bem de origem criminosa. O mais interessante é que ação no âmbito civil trataria vários benefícios para os órgãos acusadores, já que poderia ser expropriado bens e valores, mesmo que haja um sentença na seara penal de extinção da punibilidade por prescrição ou numa sentença absolutória criminal por não existir prova suficiente para condenação.[60]

A utilização da jurisdição cível - mais célere, com standard probatório mais simplificado (by a preponderance of the evidence) e sem o garatismo do direito penal – para fins de confisco de bens de origem ilícita, é utilizada há bastante tempo no ordenamento jurídico norte americano no combate ao tráfico de droga e no contexto de criminalidade organizada. Trata-se do modelo de civil forfeiture. O processo é dirigido contra um determinado bem que tem contra si uma presunção jurídica de ilícito, não se faz o questionamento acerca da culpa do proprietário.[61] Semelhante procedimento é utilizado na Inglaterra, modelo conhecido por civil recovery introduzido pela Proceeds of crime Act (POCA).[62]

3.4 CONVENÇÕES

As Convenções de Palermo de 2000 e de Viena de 1988 trazem a mesma definição de confisco, qual seja, a privação em caráter definitivo de bens, por decisão de um tribunal ou outra autoridade competente. Ambas as normas internacionais tratam o confisco como consequência de um condenação criminal. O GAFI, em sua recomendação n. 04, ainda recomenda aos Estados aderentes a utilização do confisco sem exigência prévia de uma condenação criminal, seria o instituto do non conviction base ad forfeiture ou confisco civil do direito norte-americano.[63]

A Convenção de Palermo deixa consignada a possibilidade de inversão do ônus da prova também em relação ao confisco penal. Esse mesmo tratado permite que os Estados aderentes optem pelo sistema baseado nos bens ou valores, ou ainda, a conjugação de ambos. O primeiro sistema permite ordenar a perda de bens que constitua produto, proveito e instrumento do crime. Já o segundo sistema, baseado em valores, admite o confisco de bens cujo valor corresponda ao produto do crime.[64]

3.5 LEI PORTUGUESA Nº 5/2002

A perda de bens em favor do Estado, quando do cometimento do crime de lavagem de dinheiro, é tratada na Lei 5/2002, em seu art. 7^o. Essa legislação apresenta dois pontos de vista, um substantivo e outro processual. O primeiro refere-se ao fato de ser uma medida que visa reprimir vantagens presumidas de uma atividade criminosa, mais precisamente a parte incongruente entre o rendimento lícito declara do arguido e o montante do seu patrimônio. Tal presunção é necessária ante a dificuldade categórica de estabelecer uma relação direta e imediata entre um crime e o bem de propriedade do suspeito. O segundo aspecto da lei tem a ver com a regra de inversão do ônus da prova, a qual caberá ao arguido demonstrar a origem lícita de seu patrimônio.[65]

Outro ponto a destacar na legislação portuguesa é que ela tenta solucionar o problema, comumente encontrado nesse tipo de criminalidade financeira, dos “laranjas” ou “testa-de-ferro”. O legislador, ao definir o que consiste patrimônio do arguido para efeitos de confisco criminal, compreendeu não somente bens que estejam em nome do suspeito com propriedade registrada e documentada, mas também bens que o arguido tenha o domínio e o benefício à data da constituição do arguido ou posteriormente, bens transferidos a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, nos cincos anos anteriores à constituição do arguido. Por fim, é considerado patrimônio do arguido para efeitos expropriatório os bens recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, mesmo que não consiga informar o seu destino.

Nesse ponto, a lei serve de importante instrumento para tornar ineficaz a blindagem patrimonial normalmente verificado nos crimes de colarinho branco.

3.6 LEI BRASILEIRA Nº 9613/1998 ALTERADA PELA LEI Nº 12.683/2012

Conforme já tratado anteriormente, o legislador brasileiro perdeu novamente a oportunidade de positivar a inversão do ônus prova no tocante ao confisco criminal, nos moldes das Convenções de Viena e Palermo e da legislação portuguesa. Ressalta-se, entretanto, que há previsão da perda, como efeito de condenação de todos os bens, direitos e valores relacionados direta ou indiretamente à pratica do crime de lavagem de dinheiro, ressalvando os direitos do lesado ou terceiro de boa-fé.[66]

Como regra geral, o art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal brasileiro, alterado no ano de 2008, determina que o juiz, ao proferir sentença condenatória, deve fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Com isso, cabe ao magistrado estimar adequadamente o montante decorrente do proveito do suposto crime imputado para viabilizar o confisco desse valor ao ofendido, ou na ausência, ao Estado, a título de indenização causados com a prática do delito.[67]

A nova lei de combate ao crime de lavagem de dinheiro caminhou bem no sentido de tornar indisponível não só os bens documentados e registrados em nome do suspeito, mas também sequestrar bens existentes em nome de interpostas pessoas, comumente conhecido por ”laranja” ou “testa-de-ferro”.

Ademais, com a novo diploma legal, é possível que as medidas assecuratórias recaiam sobre os bens de produto direto da infração antecedente, produto indireto (proveito) da infração antecedente, produto direto da lavagem de capitais, produto indireto da lavagem de capitais e patrimônio lícito do acusado. Nesse último caso, com previsão do art.4^o, parágrafo 4^o, da Lei 9613/98, alterada pela Lei 12.683/2012, o patrimônio lícito pode ser utilizado para reparar o dano do crime antecedente e quando o produto direto ou indireto da lavagem de capitais ou da infração antecedente não for encontrado ou quando se localizar no exterior, as medidas assecuratórias poderão recair sobre os bens ou valores equivalentes licitamente adquiridos pelo acusado, conforme preleciona o art. 91 e seus parágrafos do Código Penal.

4 DESTINAÇÃO DOS BENS E ATIVOS PROVENIENTES DE ILÍCITOS AOS ÓRGÃOS DE PPOLÍCIA CRIMINAL NO COMBATE À CRIMINALIDADE ORGANIZADA E NA LAVAGEM DE CAPITAIS

A legislação brasileira que trata o crime de lavagem dinheiro sofreu modernização como forma de sanar algumas críticas apontadas pelo GAFI em relatório de avaliação e acompanhamento das 41 recomendações, apresentado na cidade de Roma em junho de 2012.

O relatório aponta severas críticas ao sistema brasileiro, a destacar duas: a) falta de lei que criminalize o terrorismo e b) falta de efetividade da justiça criminal e de medidas preventivas. No segundo ponto, foi apurado pela Procuradoria da República que, até o ano de 2011, tão-somente 677 pessoas tiveram o processo criminal deflagrado por cometimento do crime de lavagem de dinheiros e apenas 74, ou seja, 11% foram condenadas, o que demonstra a ineficácia social da lei de 1998. Ressalta-se que apenas oito Estados, dos 26, forneceram os dados supracitados, pois os tribunais locais não tinha a devida informação. Deve-se destacar o caso do Estado do Rio de Janeiro, um dos principais polos econômicos do Brasil, que tem 283 processos criminais a apurar o crime de branqueamento de capitais e, até meados de 2012, não se tinha notícia de nenhuma condenação criminal.[68]

Ante o panorama traçado do sistema brasileiro, por muito pouco o Brasil não passou a integrar a lista negra de nações que deixam de adotar as 41 recomendações do GAFI para repressão ao crime de lavagem de capitais[69], o que teria diversas repercussões no âmbito do mercado financeiro globalizado.

A resposta do Poder Legislativo e Executivo foi imediata, justamente para evitar o rebaixamento do conceito brasileiro no cenário internacional, com a promulgação da Lei 12.683/2012 a alterar vários dispositivos constante na Lei 9.813/1998. Destacam-se dois pontos de acordo com o objetivo do presente trabalho. A primeira alteração a se destacar é a inserção da legislação na denominada terceira geração. Foi excluído o rol de crimes antecedentes à lavagem de dinheiro, alinhando-se as mais modernas legislações estrangeira e norma internacionais. De acordo com o novo diploma, o branqueamento de capitais será caracterizado por ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração criminal, a abranger a crimes e contravenções penais.[70]

Outro ponto de destaque na legislação, é que de acordo com a nova redação do art. 7^o, §1^o[71], há previsão que os recursos confiscados sejam destinados aos órgãos federais e estaduais de prevenção, de combate e de promoção ao processo penal. Logo, caberia a destinações dos recursos expropriados do produto do crime de lavagem de dinheiro às unidades de polícia judiciária federal e estadual, bem como ao Ministério Público e também ao judiciário.[72]

É do senso comum que para uma melhor repressão e colheita de prova de determinado crime, é necessário o investimento e a especialização das polícias judiciárias, até porque os elementos de autoria, materialidade e todo acervo probatório não chegam às mãos dos magistrados num passe de mágica. Trata-se, sobretudo, do mister das polícias judiciárias à reunião de forma sistemática do lastro probatório visando a condenação criminal, devendo ser considerada a Polícia Judiciária o substrato da justiça no sistema criminal. Cita-se o exemplo da implementação, estruturação dos Grupos de Operações Especializadas (GOE) no âmbito da Policias Judiciária estaduais para combate dos crimes de sequestro com pedido de resgate tão comum nos fins dos anos 1990, aterrorizando a população de classe elevada de grandes empresários. Atualmente, quase já não se observa no cotidiano policial esse tipo de delito.

Há de se destacar a implementação do Departamento de Homicídio e Proteção a Pessoa (DHPP) no âmbito do Estado de Pernambuco, com a implementação do programa de segurança pacto Pela Vida, que chegou a diminuir mais de 40% dos Crimes Violentos Letais e Intencionais (CVLI – homicídios, latrocínios, lesão corporal seguida de morte), índices de redução superiores ao visto em Nova Iorque, no sistema tolerância zero e programa de segurança pública de Bogotá[73], inclusive o governador de Pernambuco ganhou diversos prêmios internacionais pelo feito.

Nesse diapasão que a recomendação n. 30 do GAF solicita aos países colaboradores que se instituíam em equipes multidisciplinares de investigadores e peritos para o combate do crime de lavagem de dinheiro ante sua complexidade.[74]Na mesma esteira, Ministério da Justiça do Brasil, por meio da Estratégia Nacional de Combate a Lavagem de Dinheiro (ENCCLA), recomendação n. 01 de 2011, tem solicitado aos Estados brasileiros a criação de delegacias de polícia judiciárias com vista à repressão e à prevenção do crime de lavagem de dinheiro e corrupção.[75]

É bem verdade que as polícias brasileiras têm mais afinidade nas investigações de crimes violentos e isso se reflete nas condenações na justiça criminal. A realidade do sistema carcerário demonstra que no Brasil, onde o rigor penal recai sobre alguns criminosos violentos (45% da população do sistema penitenciário) o massacre diário e duramente nas denominadas classes perigosas, compostas de miseráveis e marginalizados socioeconômicos (55% dos presos), ao mesmo tempo em que mantém os privilégios dos criminosos poderosos de colarinho branco. Dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2011 relatam que foram condenadas 207 pessoas por corrupção e lavagem de dinheiro, enquanto nesse mesmo ano foram 1,3 milhão de operações suspeitas comunicadas ao COAF, Unidade de Inteligência Financeira do Brasil.[76]

A destinação de recursos oriundos do confisco do produto do crime de lavagem de dinheiro tem o nítido intuito de equipar, especializar e fomentar a atividade investigativa com vista à repressão desse tipo de delito. Não é demais lembrar que o Fundo Monetário Internacional estima que o volume de lavagem de dinheiro no mundo corresponde entre 2% e 5% do Produto Interno Bruto (PIB) mundial.[77] No Reino Unido, a Organização NCIS (Nacional Criminal Intelligence Service),em seu relatório UK Theat Assessment, de 2003, relatou que a entidade HMCE (Her Majesty´s Customsand Excise) estima o resultado de operações criminosas no Reino Unido entre £19 bilhões e £48 bilhões, com £25 bilhões sendo possivelmente um número realista para o montante lavado.[78]

Outro dado importante verificado no Brasil é que algo em torno de 70% do dinheiro lavado corresponde a recursos provenientes, direta ou indiretamente, da corrupção, sendo boa parte disso resultante do desvio de patrimônio público. Ou seja, não é o dinheiro do tráfico de droga ou da extorsão mediante sequestro, mas o dinheiro do povo.[79]

Há uma quantidade imensa de bens e valores de origem criminosa sujeito a sofrer constrição judicial e, posteriormente, após o regular confisco criminal, ser revestido à polícia judiciária, podendo ser utilizado como forma de gratificação aos investigadores, nos moldes que acontece com os fiscais de rendas, promoção de cursos especializados, aquisição de novas tecnologias, ou seja, um total reaparelhamento da unidade policial que investiga o crime de branqueamento de capitais.

Nesse sentido, foram publicadas importantes leis estaduais que determinam que grande parte dos recursos confiscado oriundo do crime de lavagem de dinheiro e organização criminosa para Fundo de Reaparelhamento das  Policias Judiciárias locais. Em Pernambuco, foi publicada lei 16.596/2019 que reserva recursos oriundos das operação de policia civil após declaração de perda pela Justiça Estadual de ativos relacionados direita e indiretamente de crimes de lavagem de capitais[80]. Na mesma toada, no Estado de Goiás foi promulgada a Lei n. 19.828/2017[81] criando o Fundo Especial de Apoio ao combete ao crime de lavagem de capitais e organização criminosa no âmbito da Polícia Civil de Goiás.

A entrega de certos ativos, confiscados por terem sido advindos de prática de crime ou sujeito às diversas modalidades de dinheiro, à polícia e ao Ministério Público, estimula a eficiência administrativa e contribui para melhor aperfeiçoamento do aparato investigativo.[82]Já dizia o clássico filosofo Voltaire: “As vezes é preciso ir à casa do inimigo para abastecer a artilharia.”[83]

A Convenção de Viena[84] (art.5, 5^a parte, b, i) e de Palermo[85] ( art.14, 3^a parte, alínea “a”), em que pese não preveja especificamente a destinação de ativos expropriados às polícias judiciárias que combatem o crime de branqueamento de ativos, permite o envio de recursos oriundos de confisco criminal a organismos intergovernamentais especializados na repressão e prevenção do crime de lavagem de dinheiro, justamente no intuito de estimular, aprimorar técnicas, trocar experiências e expertise nesse tipo de criminalidade que não tem fronteira.

A técnica legislativa de confiscar bens e encaminhar aos órgãos de repressão já é bastante comum no âmbito do combate do tráfico de drogas, inclusive com a possibilidade de uso dos bens apreendidos antes da condenação criminal com vistas a dinamizar e auxiliar as atribuições da polícia judiciária. No Brasil, observa-se a disciplina da matéria no art. 243, §único da Constituição e art. 62 e seus parágrafos da Lei 11.343 de 2006 que trata dos meios de combate e de prevenção ao tráfico de drogas.

Nem a Lei n. 5/2002, nem a Lei 11/2004 do ordenamento jurídico português faz menção à destinação de recursos expropriados aos órgãos de polícia criminal devendo o magistrado no caso concreto fazer uso das convenções internacionais e da aplicação analógica da lei de drogas no caso de lavagem de capitais.

Cabe ressaltar o que um dos objetivos do Projeto Fênix, iniciado em novembro de 2009 e criado no âmbito da Procuradoria Geral da República de Portugal para intensificar o combate ao lucro ilícito e a utilização do confisco alargado, é justamente propiciar que esse dinheiro ilícito seja utilizado para melhor apetrechamento das instituições de combate ao crime.[86]

5 CONCLUSÃO

Diante do exposto e do conjunto normativo a disposição dos órgãos de persecução criminal para o combate criminalidade econômico financeira, observa-se que há um verdadeiro arsenal jurídico, entretanto pouco utilizado, principalmente no Brasil.

Demonstrou-se que o confisco criminal no combate ao lucro ilícito e a inversão do ônus da prova de licitude dos bens na esfera de propriedade dos suspeitos criminalidade econômico-financeira  é totalmente compatível com  os ordenamento jurídico português e brasileiro. Observou-se que a presunção da inocência não é violada por tais instrumentos, até porque é necessário a condenação criminal prévia transitada em julgado para utilização de tais institutos. Mais precisamente quanto a inversão do ônus probatório, ficou assentado que se trata da utilização de standard de prova menos rigoroso, já que nesse momento processual não se discute a responsabilidade criminal do arguido e confisco não é uma sanção estritamente penal. Apontou-se soluções, utilizados no âmbito de outros ordenamentos jurídicos, para trazer maior eficácia ao confisco, como a utilização de uma ação civil de confisco.

É de bom alvitre ressaltar que a inversão do onus probandi na indisponibilidade das medidas assecuratórias – arresto, sequestro e apreensão – também coaduna-se com o principio da não culpabilidade, na medida que possui natureza jurídica de medida cautelar no intuito principal de preservar os bens oriundos do pratica de crimes, a evitar a utilização e ocultação pelos arguidos.

Ademais, cabe registrar que o confisco dos bens de origem ilícita tem dupla importância. A primeira e principal é desmantelamento das organizações criminosas que visam o lucro fácil. Demonstrou-se que apenas o cárcere  dos envolvidos é insuficiente para combate desse crime. A segunda, e pouco utilizada, é que o recurso advindo do confisco pode ser convertido para reaparelhamento estatal das Polícias Judiciárias e seu aprimoramento. Trata-se de um espécie de fundo monetário lícito à disposição da Polícia Judiciária capaz, inclusive, de tornar um órgão autossuficiente, já que centenas de bilhões de dólares são branqueados todo ano.

As lacunas legislativas tanto no ordenamento português, no tange a destinação dos bens e valores oriundo do confisco criminal à Polícia Judiciária, quanto no Brasil, em relação ao confisco criminal e a inversão do ônus da prova, devem ser superadas, pois ambos são signatários das Convenções de Palermo e Viena e integrado o texto dos tratados ao seu ordenamento interno.

As difíceis questões envolvendo os bens oriundos de crime, mas colocado em nome de outra pessoa, os famosos e comumente encontrado no cotidiano policial de “laranjas” ou mesmo “testas-de-ferro”, foi enfrentado pelo legislador brasileiro e português afirmando que bastada que o bens esteja sob a propriedade, domínio ou benefício do suspeito, não se aplicando o rigorismo documental.

Por tudo exposto, No Brasil se necessita, primeiramente, investigar os crimes de lavagem de dinheiro. Devido aos numerosos casos de crimes violentos, sobra-se pouco recursos e forças para apurar os crimes de colarinho branco. Ademais, deve mudar o paradigma da investigação, não bastar apenas apontar a autoria, materialidade e as circunstancias do crime, deve perquirir os proveitos da atividades criminosas e sua indisponibilidade com vistas ao futuro confisco criminal.

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