JANAINA GUIMARÃES MANSILIA[1]

^{(Orientadora)}

RESUMO[2]: O artigo analisará a importância da mulher no meio da sociedade, fazendo um confronto entre seus direitos e garantias. A pesquisa trará a trajetória das mulheres até os dias atuais no mercado de trabalho, analisando posteriormente as mudanças da Reforma Trabalhista frente às gestantes e às lactantes. A metodologia aplicada foi baseada em pesquisas, doutrinas, artigos, princípios e decisões jurídicas que correlacionam o tema. Há diversos direitos já conquistados pelas mulheres, entretanto elas ainda continuam sendo vistas como parte frágil da sociedade. Porém, nesse sentido, analisar-se-á, na Constituição Federal Brasileira de 1988, a existência de direitos das mulheres já garantidos, como direitos fundamentais e sociais. Será relatada a alteração da lei com ênfase no artigo 394-A, o qual dispõe a apresentação de atestado médico por parte da gestante e lactante em atividades insalubres. Conclui-se com a pesquisa que as alterações foram desfavoráveis para as empregadas, pois mesmo que elas apresentem o laudo, nada comprova que o local insalubre não fará mal ao bebê. Desse modo, a Reforma da Consolidação das Leis Trabalhistas poderia acarretar na negação da figura feminina no mercado trabalhista, ferindo o princípio da proibição do retrocesso social.

Palavras-chave: Reforma. Gestante. Lactante. Insalubridade.

ABSTRACT: The article is an important reference for society, making a confrontation between its rights and guarantees. The research will bring women to the present day in the job market, analyzing the changes of the Labor Reform with the pregnant and lactating women. Methodology was based on research, articles, principles and legal rights that correlate the theme. Among women already conquered by women, although they continue to be seen as part of society. However, in this sense, to analyze, in the Brazilian Federal Constitution of 1988, the existence of women's rights already guaranteed, as fundamental and social rights. The law on role change with emphasis on article 394-A, which provides for the presentation of a medical certificate by pregnant women and nursing mothers in unhealthy activities. It concludes with a survey that the changes were unfavorable to the employees, because even if they are present in the report, nothing proves that the unhealthy local is not as bad as the baby. Thus, the Reform of the Consolidation of Labor Days could be a factor in the denial of the female figure in the labor market, celebrating the principle of the prohibition of social regression.

Keywords: Reform. Pregnant. Lactant. Unhealthiness.

Sumário: 1. Introdução; 2. Direito do Trabalho; 3. Marcos do Direito da Mulher: 3.1 Dia da mulher; 3.2 As conquistas da mulher no mercado de trabalho; 3.3 As mudanças na CLT para a lactante. 4 Princípio da Proibição do Retrocesso Social: 4.1 Aplicabilidade do princípio da proibição do retrocesso social; 4.2 Aplicabilidade do princípio da proibição do retrocesso social no STF; 4.3 Cautelar STJ ADI nº 5938. 5 Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Foi publicada, no dia 13 de julho de 2017, a lei que Reforma a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), entrando em vigor 120 dias após a sua publicação, isto é, passando a ter vigência no dia 11 de novembro de 2017. A Reforma ocasionou em mais de 100 alterações, incluindo nos direitos da empregada grávida ou lactante.

Este artigo relata a luta e as manifestações históricas feitas para que, hoje, as mulheres garantissem seu papel no mercado de trabalho, bem como o transtorno das mudanças trazidas no artigo 394-A, deixando claro como foi prejudicial a elas as alterações da CLT.

O objetivo da pesquisa é mostrar a luta e o sofrimento das mulheres, desde os tempos passados até a atual época, na busca de igualdade salarial, horários de serviços dignos e reconhecimento da mão de obra, pautas que entraram em confronto com a Reforma de 2017. As alterações trazidas pelo legislador deveriam resultar em segurança e melhorias para as partes vulneráveis em uma relação jurídica, já que o Direito em si luta pela justiça e igualdade de forma legal. Entretanto, nem sempre é isso que acontece: em muitos dos casos, as modificações feitas pelo legislador vêm até para tirar os direitos que um dia foram garantidos a grupos desamparados. É o caso do artigo 394-A, de forma a indicar o retrocesso da lei.

Em um primeiro momento, o artigo conceitua o Direito do Trabalho, modo que auxilia os legentes a entenderem a legislação trabalhista.

Em seguida, enfatiza a vivência e a luta das mulheres na sociedade perante a difícil realidade de sair de um lar para prestar serviços fora dele, o que resultou em conquistas e direitos trabalhistas. Serão relatados alguns fatos ocorridos na época que contribuíram para que esses direitos das mulheres fossem alcançados, tais como suas manifestações e sofrimentos.

Serão debatidos os direitos das gestantes e lactantes, elucidando o confronto ocasionado pelas mudanças pleiteadas na Reforma da Consolidação das Leis Trabalhistas em 2017. As mudanças e os prejuízos causados pela imprudência do legislador também serão mencionadas, já que poderiam ocasionar novamente em um bloqueio da mulher no mercado de trabalho, resultando um retrocesso social.

Finalmente, em uma última análise, encontra-se a posição do Supremo Tribunal Federal (STF) diante do tema. Conclui-se que a Reforma veio de modo a desfavorecer a mulher no mercado de trabalho, tornando sua situação mais frágil do que já é.

2 DIREITO DO TRABALHO

O Direito do Trabalho, como o nome sugere, é o ramo do Direito que regula as relações que envolvem o trabalho do indivíduo. Ele engloba o conjunto de normas jurídicas que assegura o cumprimento de obrigações pelas pessoas envolvidas em uma relação laboral.

Segundo as Consolidações das Leis Trabalhistas, o Direito do Trabalho é definido por conjuntos de princípios cujas principais funções são instrutivas, interpretativas e normativas. Rodolfo Turolla (2017, p. 2) desenvolve esses conceitos em seu artigo:

Instrutiva: função de nortear o legislador para que este proponha leis que estejam alinhadas com os valores defendidos pelos princípios. Estas propostas devem sempre estar em concordância com os princípios constitucionais, além dos propostos em cada ramo do direito.

Interpretativa: auxiliar diretamente os aplicadores do direito e a magistratura no momento de tomar decisões em relação aos processos da justiça do trabalho.

Normativa (Integrativa – art. 8º, CLT) – os princípios também têm uma função integrativa. Isso significa que eles servem para preencher uma suposta lacuna em situação que não está prevista em lei. Nestes casos, pode-se usar um princípio para dar base à decisão do Judiciário.

Tais funções têm como objetivo conduzir a validade dos princípios em casos concretos, auxiliando o judiciário ao garantir eficácia por meio de sua aplicação nos processos trabalhistas, e também servindo de amparo quando a lei for omissa.

Além disso, essa esfera é regida por regras que vinculam uma relação de subordinação entre empregado e empregador, visando sempre a melhoria das condições de trabalho aos prestadores de serviço.

Para o doutrinador Sergio Pinto Martins (2007, p. 3), Direito do Trabalho:

[...] é o conjunto de princípios, regras e instituições atinente à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que são destinadas.

Mauricio Goldinho Delgado (2005, p. 5), em seu curso de Direito, entende que conceituar esse ramo pode ser algo muito extenso, e relata em um de seus parágrafos:

O Direito do Trabalho é ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação laborativa na sociedade contemporânea. Seu estudo deve iniciar-se pela apresentação de suas características essenciais, permitindo ao analista uma imediata visualização de seus contornos próprios mais destacados.

O Direito do Trabalho, como citado, é regido por normas, regras e, inclusive, princípios que asseguram o empregado. Consequentemente, seu objeto é o trabalho subordinado. A Consolidação das Leis Trabalhistas é uma asseguradora que trata do trabalhador que se enquadra em tal condição, sendo este a pessoa que presta serviços ao empregador.

O Direito do Trabalho se aplica tanto ao Direito Individual quanto ao Direito Coletivo. O Direito Individual é aquele que cuida dos princípios e regras jurídicas que zelam pelas relações empregatícias e as relações de trabalho individualizadas. Já o Direito Coletivo tem como escopo proteger as relações coletivas, tal como os acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho.

Uma das finalidades do legislador é a melhoraria nas condições de trabalho dos labutadores, proporcionando um ambiente salubre, com um salário que possa lhes trazer uma vida digna e que os capacite a desenvolver seu papel social.

Para que a lei seja cumprida corretamente, o Direito do Trabalho tem um princípio de suma importância que se aplica nas relações entre subordinado e subordinador, sendo ele o princípio da proteção. Juris Blog (2018, p. 6) expõe sobre tal conceito:

O princípio da proteção é o principal princípio orientador do Direito do Trabalho. Como ressaltado anteriormente, a relação formada entre patrão e trabalhador é desigual, na medida em que este está necessariamente subordinado àquele. O direito do trabalho, portanto, visa sanar essa desigualdade ao conferir algumas garantias ao empregado, que é a parte hipossuficiente desta relação.

Desse modo, o Direito do Trabalho tem como base o princípio à proteção, enquanto o Direito Privado defende o princípio da igualdade jurídica. Diante desse fato, ele será sempre aplicado de modo a favorecer o trabalhador e suas situações sociais.

3 MARCOS DO DIREITO DA MULHER

3.1 Dia da mulher

Para alguns, o dia 8 de março é dedicado a mandar flores e comemorar o dia internacional das mulheres. Mas, ao contrário do senso comum, essa data não se resume somente a rosas e homenagens.

Oficializado pela Organização das Nações Unidas (ONU) no ano de 1975, o Dia Internacional da Mulher é celebrado no dia 8 de março com o intuito de homenagear as lutas por igualdade de direitos e respeito.

Segundo o site Agenda Capital (2019, p. 2), “O chamado ‘Dia Internacional da Mulher’ só foi oficializado em 1975, ano que a ONU intitulou de ‘Ano Internacional da Mulher’ para lembrar suas conquistas políticas e sociais”. Porém, para que se chegasse no dia que hoje é comemorado, essa data passou por uma longa trajetória.

Foi no final do século XIX que começou a luta das mulheres por melhorias de condições de vida e trabalho. Na Europa e nos Estados Unidos ocorreram seus primeiros protestos contra as péssimas condições de trabalho às quais eram sujeitas, como jornadas de trabalho superiores a 15 horas diárias e salário indigno.

Conforme alguns registros históricos, foi nos Estados Unidos do início do século XX que se comemorou, no mês de maio, o primeiro Dia Internacional da Mulher, ocasião em que houve um ajuntamento de mulheres em favor da igualdade política e econômica. O site Calendarr (2017, p. 2) dispõe o seguinte sobre o ocorrido:

De acordo com registros históricos, o primeiro Dia da Mulher foi celebrado nos Estados Unidos em maio de 1908 (Dia Nacional da Mulher), onde mais de 1.500 mulheres se uniram em prol da igualdade política e econômica no país.

Essa não foi a primeira manifestação das mulheres pelos seus direitos. No decorrer da Primeira Guerra Mundial (1914-1918) ocorreu uma série de protestos por todas as partes nos países que sofriam com a degradação que a guerra trouxe, assim fazendo com que a luta das mulheres, que já havia se iniciado, ganhasse força. Na Rússia, no dia 8 de março de 1917, aproximadamente 90 mil operárias saíram para a rua de São Petersburgo para lutar contra a fome, que se alastrava por todo o país, e as péssimas condições de trabalho.

O protesto das russas ocorreu no dia 23 de fevereiro no calendário russo e 8 de março no calendário gregoriano, que era utilizado oficialmente pela maioria. Esse protesto ficou conhecido como “Pão e Paz”.

O Calendarr (2017, p. 3) relata o marco russo promovido pelas operárias:

No entanto, o 8 de março teve origem com as manifestações das mulheres russas por melhores condições de vida e trabalho, durante a Primeira Guerra Mundial (1917). A manifestação que contou com mais de 90 mil russas ficou conhecida como “Pão e Paz”, sendo este o marco oficial para a escolha do Dia Internacional da Mulher no 8 de março, porém somente em 1921 que esta data foi oficializada.

Foi depois de tal fato marcante na história feminista que a comemoração da data foi oficializada em 1921. Contudo, a data foi reconhecida oficialmente pela Organização das Nações Unidas somente no ano de 1975, remetendo ao dia em que ocorreu a tragédia na fábrica têxtil Cotton, de Nova York:

O Dia Internacional da Mulher Trabalhadora é considerado como uma jornada de luta feminista em todo o mundo em comemoração do dia 8 de Março de 1908, data em que as trabalhadoras da fábrica têxtil ‘Cotton’, de Nova York, declararam greve em protesto pelas condições insuportáveis de trabalho. Na sequência disso, ocuparam a fábrica e o patrão prendeu-as lá dentro, fechou todas as saídas, e incendiou a fábrica. Morreram queimadas as 129 trabalhadoras que estavam lá dentro. (SAL, 1981 apud A NOVA DEMOCRACIA, 2004).

A data é tida como uma conquista agridoce para as mulheres, já que foi necessária uma tragédia para que o problema ganhasse notoriedade pública. Foi a morte de tantas vítimas que levou a união das mulheres a se intensificar em prol da diminuição de diferenças sociais e econômicas.

O dia 8 de março é de grande importância. Entretanto, mesmo com o ocorrido na história tantos anos atrás, até hoje o problema não foi resolvido. A desigualdade de gênero persiste, sendo as condições de trabalho ainda inferiores para as mulheres.

3.2 As conquistas da mulher no mercado de trabalho

A mulher esteve limitada dentro de um lar por décadas. A sociedade de anos passados determinava que o papel da mulher solteira fosse auxiliar sua mãe nos afazeres domésticos diários. Já à mulher casada eram incumbidos os cuidados com o lar, considerados dever da esposa juntamente com a criação dos filhos. Essa imagem era determinada à mulher pois, segundo a Bíblia, ela é a auxiliadora do homem. Perante o livro, a interpretação era de que o provimento e o sustento do lar eram obrigações do homem. Não havia direitos e garantias à mulher, portanto, quando se tratava de trabalho, já que seu papel era primariamente doméstico e envolvia servir seu esposo constantemente.

Então, veio o período em que a mulher começou a ser inserida no mercado de trabalho, ainda assim com muita dificuldade e sem nenhuma segurança. Contudo, havia alguns fatores que inspiravam a opinião contrária do marido à troca dos serviços domésticos de sua esposa por aqueles fora do lar.

João Batista Pereira Pompeu (2004, p. 4) explica que um dos motivos era a subordinação hierárquica submissa da mulher ao ser contratada por alguém do sexo oposto:

Um desses fatores era o receio de que o contato com o sexo oposto viesse a tirar o recato feminino desejado para a época, isso sem falarmos no fato de que certos patrões, em virtude da grande concorrência pelas vagas existentes, só davam ocupação em troca de certas regalias. A situação do mercado da época favorecia os inescrupulosos, permitindo-lhes fazer este tipo de seleção ao qual, infelizmente, por motivos diversos, algumas cediam.

Um tempo depois, o legislador começou a dar importância maior para esse fato, assegurando o direito das mulheres fora dos lares. No entanto, se por um lado a mulher passava a possuir alguma segurança, por outro estava sujeita a algumas restrições, ficando impedida de exercer o trabalho noturno em lugares insalubres e perigosos.

Greisy Rochadel (2007, p. 2) aponta que:

Surge na Inglaterra o “Coal Mining Act”, em 1842, que proibia o trabalho da mulher em subterrâneos. Depois o “Factory Act”, em 1844, que limitou a jornada de trabalho da mulher a 12 horas de trabalho, proibindo-a no período noturno. O “Factory and Workshop Act”, em 1878, vedou o emprego da mulher em trabalhos perigosos e insalubres.

No século XIX, com a atenção do legislador voltada para as mulheres, assim como a expansão da tecnologia e o crescimento maquinário, que transformariam os modos de produção, e a organização das feministas, uma parcela da mão de obra feminina começou a ser transferida para as fábricas. Foi esse movimento que começou a ocasionar a demanda por leis que beneficiassem as empregadas. Ficou então acordado, na Constituição de 1932, o estabelecimento de garantias que asseguravam salários igualitários e os primeiros direitos das mulheres gestantes.

Carolina Fragoso (2017 p. 2) comenta sobre os primeiros direitos das mulheres na Constituição de 1932:

Ficou estabelecido na Constituição de 32 que “sem distinção de sexo, a todo trabalho de igual valor correspondente salário igual; veda-se o trabalho feminino das 22 horas às 5 da manhã; é proibido o trabalho da mulher grávida durante o período de quatro semanas antes do parto e quatro semanas depois; é proibido despedir mulher grávida pelo simples fato da gravidez”.

A Constituição Federal de 1932 possuía alguns direitos dedicados às mulheres, porém ainda não poderia se falar em igualdade de gênero. Eram conquistas ainda de pequena escala, já que, na época, a mulher apenas passava a ser introduzida no mercado de mão de obra comercial.

 Depois da luta das mulheres por igualdade por meio de manifestações em todo o território que, em 1988, com o surgimento da nova Constituição Federal (CF), passou-se a tratar de forma igual homens e mulheres. O documento trazia o artigo 5°, segundo o qual todos são iguais perante a lei, tendo mulher e homem direitos e deveres iguais, sem distinção.

Fabrício de Mota Alves (2018, p. 1) descreve, em matéria para a UFRGS, a igualdade de gênero trazida pela CF:

Na família - a mulher tem os mesmos direitos do marido ou companheiro, com relação às decisões que devem ser tomadas referentes aos filhos e à família. Os trabalhos domésticos devem ser divididos entre ambos, de comum acordo. No trabalho - uma mulher não pode, como trabalhadora, receber menos que um homem, para fazer o mesmo trabalho.

Na sociedade - mulheres e homens devem ser tratados com igual respeito em qualquer situação e ambiente social.

Como visto acima, a Constituição Federal Brasileira de 1988 é um marco jurídico no que se refere à igualdade entre homens e mulheres na sociedade, pois foi nela que as mulheres conseguiram seus direitos, digamos, de forma justa. Além disso, com o intuito de completar o artigo 5°, a Constituição Federal traz o artigo 7°, que destina seus incisos XVIII e XX à figura feminina, exigindo a proteção da mulher no mercado de trabalho, proibindo a desigualdade salarial e banalizando o critério de admissão por gênero, cor ou estado civil. Portanto, não são mais impedidos às mulheres os deferimentos da jornada, os trabalhos perigosos, insalubres e noturnos ou a mão de obra em minerações, subsolos e construções, tal como delimitava o antigo texto da Consolidação das Leis do Trabalho.

3.3 As mudanças na CLT para a lactante

Desenvolvida em 1943 pelo presidente Getúlio Vargas, a Consolidação das Leis Trabalhistas, popularmente conhecida como CLT, dispõe sobre as relações trabalhistas e a criação do Direito Processual do Trabalho, tanto do trabalho urbano quanto do rural.

Júlio Zanluca (2018, p.1) expõe o seguinte sobre a Consolidação das Leis trabalhistas:

A CLT surgiu pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943, sancionada pelo então presidente Getúlio Vargas, unificando toda legislação trabalhista existente no Brasil.

Seu principal objetivo é a regulamentação das relações individuais e coletivas do trabalho, nela previstas. A CLT é o resultado de 13 anos de trabalho - desde o início do Estado Novo até 1943 - de destacados juristas, que se empenharam em criar uma legislação trabalhista que atendesse à necessidade de proteção do trabalhador, dentro de um contexto de “estado regulamentador”.

A Consolidação das Leis do Trabalho, cuja sigla é CLT, regulamenta as relações trabalhistas, tanto do trabalho urbano quanto do rural. Desde sua publicação já sofreu várias alterações, visando adaptar o texto às nuances da modernidade. Apesar disso, ela continua sendo o principal instrumento para regulamentar as relações de trabalho e proteger os trabalhadores.

A CLT veio de modo que trouxesse segurança aos trabalhadores ao desempenhar seu papel de garantir os direitos nela dispostos. Sem fazer distinção de espécie, a Consolidação conduz em seus artigos temas como jornada de trabalho, período descanso, férias, medicina do trabalho, proteção do trabalho da mulher, entre outros. Contudo, a CLT não fica isenta de mudanças, podendo sofrer alterações sempre que o legislador achar viável.

Foi votado o texto da Reforma Trabalhista no dia 26 de abril de 2017, na Câmara dos Deputados, onde procederia para votação do Senado Federal. Nessa etapa, haveria negociação entre empregadores e empregados sob o predomínio da Consolidação das Leis Trabalhistas, discutindo alguns direitos relacionados a insalubridade, jornada de trabalho, direitos das lactantes e os demais.

Porém, essa mudança passa somente a entrar em vigor a partir do dia 11 de novembro de 2017. Trata-se de um assunto que causou uma polêmica intensa, uma vez que possibilitou, sob a autorização expressa de um especialista, o trabalho de gestantes e lactantes em locais insalubres.

De acordo com o site da Segurança do Trabalho (2018, p. 1), compreende-se que “A insalubridade pode ser entendida como a exposição do trabalhador a determinados agentes físicos, químicos ou biológicos em circunstância que prejudica a saúde, e que por ventura possa existir nos ambientes de trabalhos”.

A CLT completa o conceito de insalubridade (CLT, p. 837, artigo 189):

Art.189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

A lei, em seu artigo 189 da CLT, relata o conceito de insalubridade, mas não estabelece em momento algum uma escala possível para mensurá-la. Deixa, assim, um vazio sobre o que poderia considerada insalubridade de grau máximo, médio ou mínimo.

No ano de 2016, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) foi modificada para proporcionar à gestante e à lactante o afastamento de serviços em lugares insalubres, ou, melhor dizendo, de ambientes que sejam capazes de trazer algum tipo de dano ou risco à saúde dela ou do feto/bebê.

Pretendendo colocar fim à qualquer dúvida, em 2016, a Lei 13.287 incluiu na CLT o artigo 394-A (8). O dispositivo estabelecia expressamente que a empregada grávida ou lactante deveria ser afastada de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, podendo exercer suas atividades apenas em local salubre. (TRIGUEIROS, 2019, p. 2)

A mudança de local de trabalho, nesse caso, deveria suceder de forma automática, sem ser necessário o laudo médico. Fica firmado pelo direito constitucional que a trabalhadora grávida ou lactante tem direito a um ambiente saudável ao exercer o serviço prestado.

Com a Reforma apresentada no Senado, passa a ser permitido o trabalho de gestantes e lactantes em lugares insalubres. Para o afastamento das gestantes de locais de insalubridade de grau médio e mínimo, exige-se agora na lei que a empregada apresente um documento médico que aprove seu afastamento. Já para a lactante, em qualquer grau de insalubridade, exige-se atestado, podendo o médico ser de sua livre escolha desde que conste no atestado a recomendação do afastamento. Caso a insalubridade for de grau máximo, não será permitido às grávidas exercerem atividade no local em questão, devendo ser trocadas de locais automaticamente pelo responsável da empresa.

Oclécio (2017, p. 1), em sua pesquisa, relata sobre o fato:

Segunda a nova lei, as mulheres grávidas deverão ser afastadas somente de locais insalubres de nível máximo. As lactantes poderão permanecer trabalhando em condições insalubres. Sua realocação dependerá de um atestado médico escolhido pela trabalhadora, solicitando o seu afastamento durante a gestação e/ou lactação. Ressalta-se que a mudança de local de trabalho não poderá causar prejuízo do salário, ou seja, não poderá ser retirado o valor correspondente ao percentual do adicional de insalubridade.

No caso supracitado, quando houver mulheres grávidas trabalhando em lugares insalubres de alto grau, fica de responsabilidade do chefe ou do patrão trocá-la de local de trabalho. Caso contrário, isso deve ser feito apenas quando houver atestado e recomendação fornecida por um médico. Expressamente não se admite a redução salarial das funcionárias, incluindo o adicional de insalubridade.

Caso a empresa não possua lugar salubre que se adeque à trabalhadora no momento, o responsável tem o dever de determinar o afastamento até que a tal possa voltar a exercer seu trabalho no lugar insalubre. Dessa maneira, mesmo estando a funcionária afastada, o empregador não poderá se ausentar de pagar seu salário e os demais adicionais.

Entretanto, o Presidente da República publicou a Medida Provisória (MP) n° 808 em 14 novembro de 2017, que diz:

Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

Contudo, o ordenamento jurídico brasileiro determina que toda Medida Provisória tem o dever de passar pela aprovação do Congresso Nacional, podendo sofrer pena de perda de validade. A medida não chegou nem a ser submetida sequer ao Congresso para aprovação, perdendo, assim, a sua validade a partir de 23 de abril de 2018, já que não foi convertida em lei.

Diante da Reforma Trabalhista, pode-se ver que a lei retroagiu: em vez de trazer melhorias para aquele que mais dela necessita, dificultou o cumprimento de seus direitos. Torna-se, assim, desfavorável para a empregada grávida e lactante. Mesmo que apresentado o laudo, nada diz que o grau de insalubridade daquele ambiente de trabalho não irá fazer mal à criança. Isso sem mencionar que nem mesmo a legislação define o que seria grau alto, médio ou mínimo de insalubridade, sendo a lei omissa nesse aspecto. Vai na direção oposta de sua função principal: entende-se que a lei é para os mais frágeis, aqueles que realmente necessitam dela, não aos que já estão seguros.

4 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL

4.1 Aplicabilidade do princípio da proibição do retrocesso social

Como se sabe, a Constituição Federal é regida por regras e princípios denominados normas jurídicas. Cada norma exerce seu papel normativo, cujas regras descrevem fatos hipotéticos, devendo elas serem cumpridas. Porventura ocorra colisão de regras, somente será aplicada regra única; já no caso dos princípios, não há hierarquia entre eles, podendo ser aplicados mais de um para a resolução.

Os princípios constitucionais servem como meio de interpretação constitucional, podendo ser denominados como princípios explícitos e implícitos. Princípios explícitos são aqueles trazidos expressamente pela Constituição, enquanto para os implícitos não há previsão expressa. Embora não sejam expressos na Constituição Federal, é inquestionável a sua importância. É o caso do princípio da proibição de retrocesso social.

De acordo com Sarlet (2009, p. 1 apud CONTINENTINO, 2015 p. 2), entende-se por princípio da proibição de retrocesso social: “[...] toda e qualquer forma de proteção de direitos fundamentais em face de medidas do poder público, com destaque para o legislador e o administrador, que tenham por escopo a supressão ou mesmo restrição de direitos fundamentais (sejam eles sociais, ou não)”.

Considera-se, portanto, um direito constitucional aquele que limita o poder do legislador ao legislar, inclusive em se tratando de direitos sociais, cujo núcleo essencial são os direitos fundamentais.

A Constituição Federal traz em seu artigo 5º os direitos fundamentais: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”.

Dessa forma, quando uma lei for criada ou modificada e seu posicionamento for contra os direitos fundamentais e sociais, ela é considerada inconstitucional, cabendo a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). A lei não pode, portanto, retroagir para prejudicar os direitos fundamentais trazidos pelo artigo 5º da Constituição.

4.2 Aplicabilidade do princípio da proibição do retrocesso social no STF

Como se sabe, o Superior Tribunal Federal (STF) é um órgão de cúpula do Poder Judiciário, e a ele compete o dever de guardar a Constituição, como consta no artigo 102 da Constituição da República:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

• a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

A Ação Direta de Inconstitucionalidade  tem por finalidade declarar inconstitucional ato normativo federal e estadual. Assim, será passível de controle de constitucionalidade pelo STF:

As emendas constitucionais, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções, todas essas espécies normativas constantes do art. 59 da CF; os regulamentos autônomos; a legislação estadual, aqui incluídos a Constituição do Estado, a legislação ordinária e os regulamentos autônomos produzidos no âmbito de cada uma dessas entidades federativas; a legislação distrital, editada no exercício da competência legislativa estadual; e os tratados internacionais, tenham eles status de lei ordinária ou supra-legal, no caso de tratados internacionais sobre direitos humanos. (AKERMAN, 2012, p. 2)

Julga-se, dessa forma, que caberá ação direta de inconstitucionalidade em todas as leis que estão abaixo da Constituição segundo a pirâmide vertical de Hans Kelsen e que vão contra ela e seus princípios, inclusive o princípio da proibição do retrocesso social.

Uma das Ações Diretas de Inconstitucionalidade questionada foi a ADI 5829, que que colide com o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal. A ação foi proposta pelos representantes dos trabalhadores em empresas de telecomunicações Fenattel:

Federação representante dos trabalhadores em empresas de telecomunicações ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) ação contra os dispositivos da Reforma Trabalhista que preveem o trabalho intermitente (descontínuo). Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5829, a Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas (Fenattel) aponta vários questionamentos quanto às regras inseridas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) pela Lei 13.467/2017 e pela Medida Provisória (MP) 808/2017, entre elas permitir remuneração abaixo do salário mínimo, violação ao princípio da isonomia e contrariedade à vedação ao retrocesso social. (Notícias STF, 2017, p. 1)

Verifica-se a inconstitucionalidade da norma, afrontando os direitos sociais explícitos no artigo 7º da CF, dessa maneira caracterizando o princípio do retrocesso que proíbe o legislador de diminuir, reduzir ou suprimir, mesmo que parcialmente, o direito social que já foi materializado no âmbito legislativo.

4.3 Cautelar STJ ADI nº 5938

Como se sabe, para a propositura de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, exige-se legitimidade. O artigo 103, inciso I a IX da Constituição Federal de 1988, descreve quem são os legítimos para propor uma ADI. A lista inclui a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, entre outros. Já a competência para processar e julgar cabe apenas aos Ministros do STF.

No dia 30 de abril de 2019, o Ministro do STF, Alexandre de Moraes, admitiu a cautelar proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos como Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) número 5938, que dispõe sobre a anulação dos incisos II e III do artigo 394-A trazidos pela Reforma.

A entidade alegou confronto da norma frente à Constituição nos direitos da gestante e sua saúde, assim como a do nascituro: “Tal permissão legal, segundo a entidade, afronta a proteção que a Constituição Federal atribui à maternidade, à gestação, à saúde, à mulher, ao nascituro, aos recém-nascidos, ao trabalho e ao meio ambiente do trabalho equilibrado” (PAIXÃO, 2019, p. 2).

O Ministro Alexandre Moraes consentiu a liminar com base no artigo 6º da CF. Fundamenta o ministro que a proteção das gestantes e lactantes em desempenhar serviços em lugares insalubres se caracteriza como direito social, já que atua protegendo tanto a mãe quanto o bebê, tendo em vista um direito de dupla titularidade.

A liminar foi concedida em face do requisito do Fumus Boni Iurus e Periculum in mora. Ele indica que esses requisitos se destinam à confirmação do direito de quem está pedindo e o perigo da demora envolvida no processo, pois se a liminar não for julgada com agilidade, o caso poderá acarretar em problemas futuros, possivelmente irreparáveis.

Foi concedida pelo Ministro Morais a suspensão dos incisos II e III do artigo 394-A CLT (ADI 5938, 2019, p. 9):

CONCEDO A MEDIDA CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, para suspender a eficácia da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inseridos pelo art. 1º da Lei 13.467/2017.

Como é possível verificar, a cautelar suspendeu o atestado de saúde, no qual trazia o artigo 394-A e, em seus incisos, a necessidade de apresentação de atestado médico para o afastamento nos graus exigidos pela Reforma Trabalhista.

4.4 Decisão de mérito

Depois da cautelar concedida pelo Ministro Alexandre de Moraes, que suspendia trecho da lei no dia 29 de maio de 2019, volta a discussão em plenário do STF para pronunciar sobre o mérito da Ação de Inconstitucionalidade nº 5938.

O voto foi dado pelos Ministros, e o resultado foi de aprovação pela maioria, com resultado final de dez votos a um. O Ministro Marco Aurélio foi o único a divergir com os demais, alegando que não ocorreria um afronto à Constituição: “Com que preceito conflitam esses dispositivos? A proteção prevista na CF está preservada. Aqui não se discute o direito à licença. Se cogita, tão somente, a necessidade de apresentar um atestado médico” (SCHUQUEL, 2019, p.1).

Moraes fundamentou, no mérito além dos dispositivos da cautelar, a violação ao princípio do retrocesso social, o que configuraria uma retroatividade da lei.

Além do mais, não caracterizaria o argumento Ad Terrorem, declarando que a inconstitucionalidade da norma poderia trazer a negativação da figura feminina no mercado de trabalho, uma vez que a Constituição Federal de 1988 assegura à mulher, em seu artigo 7º, inciso XX, a sua proteção ao trabalho, inclusive com relação a incentivos específicos.

Pela maioria dos votos vencidos, o mérito teve o mesmo fundamento que a cautelar, desse modo confirmando a inconstitucionalidade da norma e a proibição do trabalho insalubre pela grávida e a lactante.

5 CONCLUSÃO

Com base nos resultados da pesquisa, nota-se que com a Reforma da Consolidação das Leis Trabalhistas, a Medida Provisória, a volta da Reforma pela não aprovação da MP e a Decisão do STF houve vidas prejudicadas até que se chegasse na decisão de mérito. Imprudências do legislador ocasionaram em danos irreparáveis nesse meio tempo, tanto à vida da mãe quanto da criança. O legislador, ao editar o artigo 394-A, deixou uma lacuna, nem ele mesmo sabendo definir o que seria insalubridade de grau alto, médio e mínimo.

Entende-se que o objetivo do legislador era um aperfeiçoamento da Reforma para a CLT, a qual fundamentou o mesmo processo nos países subdesenvolvidos. Na realidade do Brasil, não seria possível implantar algo semelhante, já que a realidade do país é muito distinta. A CLT foi feita para dar segurança ao trabalhador, pessoa vulnerável nas relações de trabalho. Com a Reforma, ocorreu uma degradação dos direitos que já eram assegurados. Dessa maneira, a modificação, apesar de atingir todos os empregadores, atingiu em especial as mulheres, causando um retrocesso nas conquistas das lutas feministas.

Além do mais, a alteração do artigo 394-A vai contra a Constituição, pois feriu o princípio da proibição do retrocesso social. Mesmo não estando ele expresso na Constituição, ainda assim é de suma importância e deve ser respeitado. A inconstitucionalidade da norma perante a qual o STF se posicionou não traz a negação da mulher no mercado de trabalho. Porém, caso a norma continuasse como a Reforma a introduziu, ela poderia, sim, trazer um impacto grande. Afinal, se nem mesmo a Constituição, que é a supremacia de todas as leis, estava sendo respeitada, não é de se surpreender que o mesmo ocorra com a igualdade de gênero em meio à contratação.

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