Os recursos extraordinários são excepcionais, de modo que possuem natureza jurídica diferenciada dos demais, apresentando características particulares, a exemplo da exigência do prequestionamento, da impossibilidade de reexame de matéria probatória, da sua não vinculação direta ao princípio do duplo grau de jurisdição e, no âmbito processual penal, da divergência doutrinária a respeito da possibilidade de suspenderem a execução da sentença penal condenatória.

Os recursos extraordinários (em sentido amplo) possuem como espécies o recurso extraordinário, cabível perante o Supremo Tribunal Federal, e o recurso especial, de competência do Superior Tribunal de Justiça. O RE e REsp são classificados pela doutrina como recursos constitucionais, já que estes, assim como o recurso ordinário previsto para as hipóteses de crime político, possuem seu regramento estabelecido diretamente pela Carta Magna. Assim, o recurso extraordinário é previsto da seguinte forma no texto constitucional:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

A disciplina dos recursos especiais, por sua vez, é feita pela CF/88 nos seguintes termos:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Antes de examinar com maiores detalhes as características dos recursos extraordinários, é necessário atentar para as diferenças entre as suas espécies. Assim, além da já mencionada distinção da competência dos tribunais superiores para conhecimento e julgamento do RE e REsp, o exame do texto constitucional permite inferir outras características diferenciadoras.

Nesse sentido, enquanto o artigo 102 da Constituição da Republica não especifica contra as decisões de que órgãos poderão ser interpostos recursos extraordinários, o regramento do recurso especial determina que este somente é cabível contra as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. “Isso significa que cabe recurso extraordinário, mas não cabe recurso especial contra as decisões das turmas recursais do juizados especiais criminais.” (DUCLERC, 2008, p. 637).

Ademais, a Emenda Constitucional nº 45/04 introduziu o §3º do artigo 102, de modo que a interposição de recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal passou a exigir do recorrente, além dos já existentes requisitos de admissibilidade, a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais  discutidas em sua causa. Por outro lado, inexiste exigência semelhante em relação aos recursos especiais. A matéria foi regulada pelo parágrafo único do art. 322 do Regimento Interno do STF, in verbis:

Art. 322.

Parágrafo único.  Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.

 Ressalvadas as mencionadas particularidades, o recurso extraordinário e especial compartilham, no geral, suas características distintivas, conforme será examinado adiante.

Os recursos excepcionais possuem efeito devolutivo mais restrito que os recursos ordinários, na medida que são recursos de fundamentação vinculada, pois somente podem ser interpostos nas hipóteses especificamente previstas nas alíneas dos arts. 102, III,  e 105, III da Constituição Federal.

Ademais, não é admitida a interposição dos recursos extraordinários para o reexame dos fatos ou das provas carreadas aos autos. Assim, têm-se que o exame probatório é de competência exclusiva das instâncias ordinárias, de modo que o RE e REsp deve limitar-se a abordar as questões de direito passíveis de impugnação.

A respeito da matéria, Fredie Didier Jr. e Leonardo Cunha (2010, p. 254), ressaltam o seguinte:

É pacífica a orientação dos tribunais superiores de não admitir recursos excepcionais para a simples revisão de prova, tendo em visa o seu caráter de controle da higidez do direito objetivo (enunciados 279 e 07 da jurisprudência predominante do STF e do STJ, respectivamente). Isso decorre de uma velha lição: não é possível a interposição de recurso excepcional para a revisão de matéria de fato. Não cabe recurso extraordinário com o objetivo de o tribunal superior reexaminar prova, tendo em vista que esse pleito não se encaixa em qualquer das hipóteses de cabimento desses recursos.

Ao lado da fundamentação vinculada e impossibilidade de reexame probatório, os recursos extraordinários distinguem-se dos demais, ainda, pela exigência do prequestionamento. O prequestionamento é o requisito de admissibilidade que determina que a matéria a ser examinada pelo tribunal superior já tenha sido ventilada e apreciada pelas instâncias ordinárias.

Conforme salienta Tourinho Filho (2011, p. 912), prequestionar é questionar antes, é tratar com autoridade, sendo preciso que a parte, no recurso interposto contra uma decisão de primeira instância, cuide, de modo expresso, da matéria que, eventualmente, possa servir de fundamento à interposição de recurso extraordinário

Com efeito, não é considerado suficiente para fins de prequestionamento que o litigante suscite a matéria perante o juízo a quo, pois o julgador deve apreciar, especificamente, a questão. Assim, caso haja omissão do juízo que preferiu decisão contra a qual pretende-se interpor recurso excepcional, o vício deve ser sanado através do manejo de embargos declaratórios, sendo, inclusive, entendimento expresso na Súmula nº 98 do Superior Tribunal de Justiça que “embargos de declaração com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”.

A grande controvérsia acerca dos recursos extraordinários no processo penal reside na possibilidade de sua interposição suspender os efeitos da sentença penal condenatória até o seu julgamento. De antemão, vale ressaltar que, diante da principiologia do processo criminal, não há possibilidade de produção de efeito suspensivo em relação às sentenças absolutórias através do manejo de recursos excepcionais (ou, ainda, de recursos ordinários).

Assim, o artigo 637 do Código de Processo Penal determina que os recursos extraordinários somente são dotados de efeito devolutivo, nos termos seguintes:

Art. 637.  O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

A mesma determinação também pode ser observada no art. 27, §2º, da Lei nº 8038/90, que regulamenta o processamento dos recursos nos tribunais superiores, in verbis:

Art. 27.

§ 2º - Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

Por outro lado, parcela significativa da doutrina brasileira advoga que tais dispositivos são inaplicáveis ao processo penal moderno diante da violação ao princípio da presunção da inocência, consubstanciado no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, que reza: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Nesse sentido, a doutrina majoritária defende que a execução provisória da sentença condenatória durante o julgamento dos recursos excepcionais violaria o estado de inocência do acusado, na medida que a interposição de qualquer recurso, ainda que extraordinário, impede que a sentença proferida transite em julgado, continuando a imperar o estado de inocência.

Assim, de fato, é necessário questionar como a execução provisória da sentença, que implica, em regra, o recolhimento do acusado à prisão, é compatível com o reconhecimento, ainda que ficto, de sua inocência até o trânsito em julgado do dispositivo condenatório. A doutrina majoritária vem entendendo, portanto, que como a interposição destes recursos impede o trânsito em julgado das sentenças, não seria admissível que as penas sejam impostas ao acusado antes da formação da coisa julgada, enquanto o réu ainda deve ser considerado inocente.

No âmbito jurisprudencial, os tribunais superiores passaram a garantir efeito suspensivo aos recursos especiais e extraordinários após o julgamento do Habeas Corpus n° 84.078 MG[1] pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA - HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.

3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.

• A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. (...)

6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leiase STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. (...)

8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1°, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. (STF - HC 84078/MG , Relator: Min. EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 05/02/2009,  DJe-035 Divulgação 25-02-2010, Publicado em 26-02.2010).

Assim, a partir da decisão, vigorou o entendimento segundo o qual as sentenças condenatórias proferidas pelos juízos de primeiro grau e confirmadas pela instância superior através dos recursos ordinários não podiam ser executadas quando fossem objeto de recursos excepcionais, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

Comentando a conjuntura do julgado, TOURINHO FILHO (2011, p. 73), observa:

Em boa hora o legislador, não suportando as críticas da doutrina, houve por bem revogar o draconiano art. 594 do CPP e permitir a liberdade provisória mesmo nos denominados crimes hediondos, alterando a redação do inc. II do art. 2º da Lei n. 8072/90. Embora tardiamente, o Supremo Tribunal Federal, Juiz dos Juízes – como o denominava Ruy -, passou a entender que o recurso extraordinário e o especial têm ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo, corrigindo, acertadamente, o erro do §2º do art. 27 da Lei n. 8038/90, mesmo porque a execução de uma sentença que ainda não transitou em julgado maltrata o princípio da presunção de inocência, dogma da fé.

A doutrina brasileira, majoritariamente, inclina-se no mesmo sentido, defendendo que os recursos extraordinários interpostos contra as sentenças criminais condenatórias devem suspender seus efeitos em razão das garantias processuais do acusado contidas na Carta Magna.

Nesse sentido, confira-se os seguintes posicionamentos:

Não parece razoável, à luz da disposição constitucional, que se possa falar em execução, definitiva ou provisória, do julgado penal ainda não definitivo, no tocante à aplicação da pena, especialmente em face das intromissões que o denominado tratamento penintenciário estabelece nas esferas mais íntimas da personalidade do sujeito. Aliás, a própria Lei de Execução Penal (n. 7219.84) só prevê a expedição da guia de recolhimento para a execução transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade (art. 105). E também o art. 160, do mesmo diploma, estabelece que a audiência admonitória do sursis só é realizada depois de transitada em julgado a sentença condenatória. (GRINOVER, GOMES FILHO e FERNANDES, 2001, p. 301)

De acordo com o art. 637 do CPP e o §2º do art. 27 da Lei n. 8038/90, o recurso extraordinário tem apenas efeito devolutivo. Contudo, uma vez que a Carta Magna dispõe que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII), é um não senso executar uma decisão sujeita a recurso extraordinário. Por isso mesmo, o STF e o STJ já vêm se conscientizando de que tanto o recurso extraordinário quanto o especial têm ambos os efeitos, a despeito da Súmula 267 do STJ. (TOURINHO FILHO, 2011, p. 908)

Proíbe-se, nessa perspectiva, toda e qualquer forma de tratamento do sujeito passivo da persecução que possa importar, ainda que implicitamente, a sua equiparação com o culpado. E não há dúvida de que a execução do conteúdo da condenação antes do seu trânsito em julgado apresenta-se como uma das maneiras de se realizar esse paralelo. (CAPEZ, 2011, p. 848)

Por fim, os recursos não têm efeito devolutivo, o que implica execução provisória da decisão recorrida. Em matéria penal, contudo, é preciso reconhecer, como já estudamos exaustivamente, ao falar das prisões processuais, que a decisão atacada através de recurso especial ou extraordinário ainda não transitou em julgado, valendo, portanto, a toda evidência, o princípio do estado de inocência, que impede que se dê tratamento de culpado aos que são considerados inocentes por presunção constitucional. (DUCLERC, 2008, p. 640)

Argumentar que a previsão expressa de efeito devolutivo para o recurso (art. 27, §2º, da Lei nº 8038/90) não leva a lugar nenhum, porque o que estará discutindo é a aplicação ou não do princípio da inocência, enquanto norma positiva e eficaz, já que o disposto no art. º5, §1º, da CF, assegura que as 'as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata'.(OLIVEIRA, 2008, p. 740)

Todavia, há corrente minoritária que defende a produção, tão-somente, de efeito devolutivo dos recursos extraordinários no processo penal, conforme demonstram as seguintes opiniões:

O efeito desses recursos é meramente devolutivo, razão pela qual, se for o caso, pode acarretar a prisão do réu. Atualmente, está em vigor a Súmula 267 do Superior Tribunal de Justiça: 'A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão'. Excepcionalmente, em casos teratológicos, pode-se impetrar habeas corpus, pleiteando se aguarde em liberdade o julgamento de qualquer deles (recurso especial e extraordinário), o que é raro ser concedido. (NUCCI, 2010, p. 909)

O processamento do recurso especial e do recurso extraordinário é regulado pela Lei nº 8038/90. Tais recursos são recebidos tão-somente no efeito devolutivo (§2º, art. 27). (TÁVORA e ALENCAR, 2009. p. 798)

O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e o procedimento é o da Lei n. 8038/90. (GRECO FILHO, 2010, p. 361)

Ocorre que o Superior Tribunal Federal reviu seu entendimento durante o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n° 43 e 44, considerando a partir de então que a execução criminal é coerente com a Constituição Federal quando houver condenação confirmada em segundo grau, ressalvada a hipótese de concessão de efeito suspensivo (não automático) a recurso das cortes superiores:

Ementa: MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU. COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”. 2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. 3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP. 4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula. 5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir. 6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. 7. Medida cautelar indeferida. (ADC 43 MC, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 06-03-2018 PUBLIC 07-03-2018).

Conclui-se que, no particular, que a parcela majoritária da doutrina brasileira, entende que o princípio da presunção de inocência, na forma como foi consagrado pela Constituição, faz com que seja necessário atribuir o duplo efeito aos recursos extraordinários, sob pena de violação dessa garantia processual do acusado. Há, todavia, entendimento minoritário que não enxerga conflito entre a execução da sentença criminal não transitada em julgado e o estado de inocência do réu, admitindo, portanto, o recebimento dos recursos excepcionais tão-somente no efeito devolutivo, sendo tal linha perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal desde o julgamento das ADCs n° 43 e 44.

De fato, o sistema recursal atual torna difícil a convivência entre a previsão constitucional segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sua condenação, e a execução de sentença contra a qual pende o exame de recurso, já que, nesses casos, não se operou ainda seu trânsito em julgado.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010. vol. III.

DUCLERC, Elmir. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GRINOVER, A.P.; GOMES FILHO, A.M.G.; FERNANDES, A.S. Recursos no Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal. 6ª ed. São Paulo:  Revista dos Tribunais, 2010.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2009.