RESUMO: Após o advento da Lei nº 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem, ainda há dúvidas acerca de seu procedimento e das limitações impostas à sua utilização. Tal instituto encontra-se intimamente relacionado ao pleno acesso à ordem jurídica justa, à efetividade do processo e à pacificação dos conflitos, de extrema relevância para o processo civil da atualidade. Neste artigo, procurou-se explicar as especificações da arbitragem, as pessoas que poderão se beneficiar desse meio alternativo de solução de conflitos e os princípios a ela inerentes. Percebeu-se que a lei em comento tem gerado, entre os litigantes, mais confiança para a adoção daquele procedimento, eis que há um regramento próprio e condizente com a realidade da sociedade, que hoje, diante de tantas transações realizadas, necessita de soluções rápidas e econômicas para seus conflitos. Não obstante o regramento específico da arbitragem, coube ao legislador determinar a observância a alguns princípios, não sendo permitido às partes convencionar de forma diversa, ou ao árbitro julgar em desrespeito a aqueles. Ademais, tendo em vista que a sentença arbitral gera os mesmos efeitos da judicial, é, assim, considerada título executivo.

Palavras-chave: Arbitragem. Princípios. Solução de conflitos.

ABSTRACT: After the advent of Law No. 9,307 / 96, which provides for arbitration, there are still doubts about its procedure and the limitations imposed on its use. Such an institute is closely related to the full access to the just legal order, the effectiveness of the process and the pacification of the conflicts, of extreme relevance to the current civil process. In this paper, we have sought to explain the specifications of arbitration, the people who will benefit from this alternative means of conflict resolution and the principles inherent in it. It was noticed that the law under discussion has generated, among the litigants, more confidence for the adoption of that procedure, behold, there is a rule of its own and befitting the reality of society, which today, faced with so many transactions, needs quick solutions. and economic to their conflicts. Notwithstanding the specific rules of arbitration, it was for the legislator to determine compliance with certain principles, and the parties were not permitted to agree otherwise, or the arbitrator to disregard those principles. In addition, since the arbitral award produces the same effects as the court order, it is thus considered enforceable.

Key words: Arbitration. Principles. Conflict resolution. 

Sumário: Introdução. 1 Arbitragem: uma compreensão geral do modelo. 1.1 Evolução histórica. 1.2 Conceito. 1.3 Arbitragem e poder público. 1.3.1 Arbitragem e Jurisdição. 2 Aspectos institucionais. 2.1 Constitucionalidade do instituto da arbitragem. 2.2 Princípios norteadores. 2.2.1 Princípio da garantia processual. 2.2.2  Princípio do contraditório. 2.2.3 Princípio da igualdade entre as partes. 2.2.4 Princípio da persuasão racional do julgador. 2.2.5 Princípio da imparcialidade. 2.2.6 Princípio da autonomia da vontade. 2.2.7 Princípio da boa-fé. 3 Do procedimento arbitral. 3.1 Convenção de arbitragem. 3.2 Cláusula Compromissória. 3.2.1 Cláusula compromissória vazia ou em branco. 3.2.2 Cláusula compromissória cheia ou plena. 3.2.3 Execução específica da cláusula compromissória. 3.3 Compromisso arbitral. 3.4 Das partes. 3.5 Do tribunal arbitral. 3.6 Do objeto da arbitragem. 3.7 Da sentença arbitral. Conclusão. Referências.

Introdução

A Lei nº 9.307/96 foi promulgada no intuito de tratar das regras específicas do instituto da arbitragem. Outrossim, em decorrência da necessidade social, a arbitragem mostra-se como meio eficaz de dirimir os conflitos celeremente, sem a intervenção do Poder Estatal, salvo exceções, gerando maior segurança jurídica aos litigantes.

Este trabalho tem por objetivo geral o estudo da arbitragem, a partir da análise de sua regulação pela Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Para tanto, buscou-se interpretar as normas jurídicas que regulam a arbitragem, harmonizando-as com os princípios existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Notadamente, a demora nas decisões traz um risco adicional às partes, que já convivem com as incertezas de terem suas questões decididas por juízes muitas vezes sobrecarregados de processos. O alto custo dos pleitos também é um dado importante que dificulta o acesso à Justiça. O excesso de formalismo do rito processual faz com que o processo perca seu objetivo. Essa discussão não é nova e "summum jus summa in juria" - o excesso de formalismo processual leva à injustiça.

Ainda, de acordo com aquele instituto, é como se fossem criadas regras particulares e de comum acordo entre os interessados. Isso garante, além de uma boa solução para o caso, sigilo, economia, certeza de que o julgamento do problema será realizado por pessoas com profundo conhecimento do assunto em questão e, além de tudo, rapidez, já que a arbitragem deve ser concluída no prazo máximo legal de 180 dias, se outro prazo não for acertado pelas próprias partes.

Por fim, na arbitragem não apenas encontra-se uma forma de solução para os conflitos existentes, como também estão as partes obrigadas a submeter-se à sentença proferida pelo árbitro, ao final do procedimento, que tem força de título judicial, podendo ser executada perante o Poder Judiciário, caso haja resistência ao seu cumprimento.

1 Arbitragem: uma compreensão geral do modelo

1.1 Evolução histórica

As origens do instituto da arbitragem remontam à Antiguidade, através da qual os povos buscavam resolver suas controvérsias de modo amigável e célere, sem os lineamentos do formalismo jurídico tradicional. Na Lei das Doze Tábuas, já era estabelecido que as partes, através de um árbitro, submetessem o litígio para ser julgado através do pretor escolhido livremente pelos contendores.

Utilizava-se, na Grécia, a arbitragem de modo consensual necessário. A cláusula compromissória tinha em seu conteúdo o objeto do litígio e a autonomia da vontade das partes na escolha dos árbitros.

Em Roma, no primeiro período do processo, as ações legais guardavam profunda semelhança com os juízos arbitrais. As questões cíveis eram apresentadas ao magistrado e, depois, levadas ao árbitro privado, escolhido pelas partes.

As classes mais abastadas na Idade Média procuravam resolver suas diferenças através desse instrumento, de extrema eficácia. Ocupando o topo da pirâmide social, naquele período, a Igreja Católica Apostólica Romana tinha no poder arbitral como sendo o seu alicerce.

Após, com o surgimento dos burgos medievais, que promoviam feiras e também nas cidades portuárias, o uso da arbitragem passa a ser frequente tanto pelas associações comerciais, como pelos tribunais marítimos.

Na atualidade, é no setor comercial que o instituto da arbitragem apresenta-se de maior importância, em face dos procedimentos simplificados que a tornam mais rápida. Outrossim, os empresários gostam de ver seus litígios resolvidos por árbitros escolhidos em função de suas competências e conhecimento do ambiente profissional em que atuam.

No Brasil, a primeira Constituição, em 1824 (Constituição do Império), admitia a arbitragem nas causas cíveis e penais, com a possibilidade de execução do laudo, sem a previsão de recursos, salvo convenção contrária estipulada pelas partes.

A Constituição de 1891 limitou ainda mais sua utilização, dispondo que somente nas hipóteses de se evitar a guerra, poderia ser suscitado o artigo 34, 11, o qual dispunha que: “autorizar o governo a declarar guerra se não tiver lugar ou malograr-se o recurso do arbitramento, e fazer a paz”.

No mesmo sentido, as Constituições de 1946 e 1934 (artigo 4º), faziam referência à arbitragem comercial como competência de legislação federal. Já a Constituição de 1937 foi omissa no que tange ´à arbitragem.

Com a reformulação da Constituição em 1946, surge novamente a previsão da arbitragem nos moldes da Lei Maior de 1824. Mas, somente em 1988, é que houve uma mudança significativa daquele instituto, ficando determinado que o Código de Processo Civil deixava a cargo das partes estipular se o mentor do conflito seria apreciado pelo Judiciário, ou afastaria o reexame da decisão arbitral. O dispositivo teria que constar no compromisso arbitral ou ser inserido em cláusula específica.

Em 1967 foi promulgada nova Constituição que, com a Emenda nº 1 de 1969, passou a prever em seu artigo 7º, que os conflitos internacionais deveriam ser resolvidos por negociação direta, arbitragem e outros meios pacíficos.

A Carta da República de 1988 prevê, no artigo 114, parágrafo 1º, que a arbitragem poderá ser utilizada como meio de resolução de dissídios coletivos na área trabalhista.

No tocante à legislação infraconstitucional, apenas em 1996, com as novas demandas da sociedade contemporânea e a carência de uma justiça mais célere, foi promulgada a Lei nº 9.307, dando início efetivo à prática da arbitragem no Brasil.

1.2 Conceito

Nesse contexto, pode-se conceituar a arbitragem como um instrumento ou técnica de solução de disputas instaurada pelas próprias partes, mediante a intervenção de terceiro ou terceiros, com total aval dos litigantes.

O terceiro denomina-se árbitro, derivando-se sua jurisdição e competência do acordo particular estabelecido entre as partes que, no ato do pacto, estabelecem os limites da arbitragem, indicam os procedimentos, estabelecem os prazos e escolhem a lei aplicável ao litígio, declarando sua preferência acerca da prolatação da decisão do árbitro segundo critérios de equidade.

No ordenamento jurídico brasileiro, a arbitragem passou a ser regrada, como já mencionado alhures, por lei própria - Lei nº 9.307/96, a qual prevê em seu artigo 1º: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Assim sendo, arbitragem é o meio pelo qual as partes interessadas submetem o conflito a um terceiro dotado de capacidade, sendo denominado como árbitro, que será escolhido pelos litigantes ou, ainda, poder-se-á instituir um órgão Arbitral.

 Por se tratar de meio alternativo para solução de conflitos, arbitragem nada mais é que um ato voluntário e facultativo. Todavia, uma vez instituído tal procedimento, tornar-se-á obrigatório entre as partes, não sendo passível de desistência, sendo certo que somente as pessoas capazes poderão utilizar daquele instituto.

Por ser a arbitragem um meio de solução de conflitos extrajudicial, não sofrerá a intervenção do Poder Judiciário, salvo quando houver necessidade de utilizar força em decorrência do não atendimento das notificações por uma das partes ou mesmo por terceiros.

1.3 Arbitragem e poder público

1.3.1 Arbitragem e Jurisdição

Hodiernamente, a jurisdição passa por uma crise de credibilidade.

Frise-se que a arbitragem possui um campo mais restrito de atuação ao ser comparada dom a jurisdição, sob um dado ângulo de visualização, eis que somente pode ser aplicada a direitos de pessoas capazes de contratar, com cunho patrimonial e disponível, nos dizeres da Lei nº 9.307/96, em seu artigo primeiro.

Os conceitos de jurisdição e arbitragem, contrapostos, possuem características que os unem, em especial atenção aos princípios do devido processo legal, ampla defesa, livre convencimento e imparcialidade, além do contraditório.

Outrossim, é de se dizer que o resultado da arbitragem como norma individual e concreta permite, independentemente da permissão legislativa, por ser contrato, que seja procedida uma execução direta, nos ditames do Código de Processo Civil.

Tais considerações são feitas sem olvidar o carácter maior de estabilidade das relações arbitrais com o advento da supracitada lei, eis que a arbitragem passou a ter reconhecimento da legislação positiva nacional de forma direta, ainda que, no campo internacional positivo e consuetudinário, já existisse desde muito tempo.

2 Aspectos institucionais

2.1 Constitucionalidade do instituto da arbitragem

Há muitas discussões acerca da constitucionalidade da Lei de Arbitragem, e quem a considera inconstitucional baseia-se em alguns incisos do artigo 5º da Constituição da República de 1988, especialmente os incisos a seguir transcritos: “(...) Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)  XXXV – a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

(...) XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

(...) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

(...) LV – aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são segurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes (...) “.

Apesar de todos os argumentos, a constitucionalidade desse instituto de jurisdição privada encontra amparo no próprio ordenamento jurídico pátrio, haja vista que a atividade jurisdicional não é exclusividade do poder Estatal.

Caso a decisão arbitral seja condenatória, terá força executiva no sentido potencial, isto é, existirá possibilidade jurídica de provocar o uso da força. Para que esse efeito da força produza resultado, a própria lei prevê o controle de regularidade formal da decisão e a sua compatibilidade com a ordem pública. Daí a decisão arbitral possuir, além de força obrigatória, a força executiva.

O sentido de jurisdição, portanto, é o de “dizer o Direito”, que não é desempenhada exclusivamente pelo Judiciário, o qual exerce função jurisdicional.

A função jurisdicional exercida pela arbitragem e pelo Poder Judiciário difere-se no aspecto da confiança. Tendo em vista que na arbitragem as partes convencionam acatar a decisão do árbitro, nos conflitos dirimidos pelo Judiciário, o réu é compelido a responder ao processo.

Ressalte-se que a arbitragem, como jurisdição privada opcional, decorre da manifestação livre de vontade das partes contratantes, de onde advém a sua natureza contratual jurisdicionalizante, sendo o compromisso arbitral um negócio jurídico de direito material, significativo de uma renúncia à atividade jurisdicional do Estado.

Regem-se os contratos pelo princípio da autonomia da vontade das partes, razão pela qual a elas deve ser reservada a opção de optar ou não pela jurisdição estatal para a solução de seus conflitos ou para a revisão sobre o mérito da decisão arbitral.

Assim, não há que se falar em ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, visto que deve prevalecer a autonomia da vontade das partes, as quais são livres para convencionar se futuro litígio será dirimido no Poder Judiciário, ou se ficará a cargo de um terceiro.

O que geraria ofensa a tal princípio seria a forma compulsória da instituição da arbitragem, ou seja, aquela que é imposta independentemente da vontade das partes. Para que a cláusula arbitral tenha eficácia, deverá decorrer da escolha livre, espontânea e consciente dos pactuantes, não podendo advir do interesse de apenas um deles, em prejuízo ao outro. Trata-se de uma faculdade.

De igual modo, a escolha pelas partes de um árbitro para solucionar o litígio não ofende o princípio do juiz natural, tendo em vista que, com a celebração do compromisso, as partes não estão renunciando ao direito de ação nem ao juiz natural. Apenas estão transferindo a jurisdição que, de ordinário, é exercida por órgão estatal, para um destinatário privado.

Como o compromisso pode versar sobre matéria de direito disponível, é lícito às partes assim proceder. O que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição.

 A arbitragem obedece ao princípio do contraditório, requisito mínimo a que está condicionada a atividade do árbitro. Assim, a Lei nº 9.307/96 não viola o princípio do devido processo legal.

Quanto ao princípio do acesso à via recursal, ou duplo grau de jurisdição, não há ofensa, eis que falta previsão constitucional. Nesse caso, o que se observa é a admissão implícita, quando se reporta à existência de tribunais, conferindo-lhes competência recursal.

Em decorrência disso, não havendo garantia constitucional do duplo grau de jurisdição, mas tão somente previsão, permite-se ao legislador infraconstitucional limitar o direito de recurso, é o que ocorre com a Lei em questão, que dispõe no artigo 18 que a sentença proferida pelo árbitro não está sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

 Entretanto, poderão as partes estabelecer uma modalidade de revisão da sentença arbitral, sem se socorrer ao Poder Judiciário, pois não há competência funcional para tanto. Isso significa que poderão inserir no procedimento arbitral um recurso que se assemelhe à Apelação - recurso de fundamentação livre, a ser examinado por outro órgão diverso daquele que proferiu o primeiro julgamento, podendo ser colegiado ou monocrático.

Assim sendo, demonstrada está a constitucionalidade da Lei nº 9.307/96.

2.2 Princípios norteadores

2.2.1 Princípio da garantia processual

Ao estabelecerem as normas procedimentais que regerão o juízo arbitral, as partes não poderão violar os princípios de ordem pública que garantem o processo. Seu caráter jurisdicional requer a aplicação dos princípios jurídicos informadores do processo civil ao procedimento arbitral, consoante determina o parágrafo 2º do artigo 21 da Lei de Arbitragem, in verbis: "Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.".

Tais preceitos decorrem dos princípios constitucionais de garantia processual da tutela jurídica efetiva e do devido processo legal.

Contudo, não é suficiente que sejam seguidas normas processuais, fazendo-se necessárias a igualdade entre as partes, igual possibilidade de defesa, liberdade para o julgador e imparcialidade para que possa não só decidir, mas dizer o direito que melhor se aplica à questão.

A fim de que o procedimento arbitral seja válido e eficaz, devem as partes, no desenvolvimento da relação processual, respeitar e garantir o devido processo legal para se chegar à tutela jurídica efetiva. Para tanto, é necessário que prevaleçam os princípios da garantia processual, cujo desrespeito ocasiona a nulidade da sentença arbitral.

2.2.2 Princípio do contraditório

Para que o árbitro possa decidir, deve ouvir ambas as partes, averiguando suas pretensões e proporcionando a elas possibilidades de manifestação em relação a provas e a documentos apresentados. Por conseguinte, não é imperativo que haja o contraditório, mas que seja dada a oportunidade para tanto.

2.2.3 Princípio da igualdade entre as partes

Segundo ele, o Magistrado deverá tratar as partes de igual modo, não privilegiando uma, desconsiderando a outra.

 A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz, ou seja, as partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões. Em suma, no procedimento arbitral as partes encontram-se em situação equilibrada, e por isso escolhem o meio pelo qual resolverão o litígio, ou seja, o ato é volitivo.

2.2.4 Princípio da persuasão racional do julgador

Refere-se à liberdade de apreciação e avaliação das provas existentes nos autos para decidir a causa. Deve o árbitro formar sua convicção, baseado em tais provas, mas com liberdade para valorá-las.

Entretanto, a liberdade do árbitro será limitada às regras que foram estabelecidas pelas partes, devendo se ater às questões pelas quais se funda a controvérsia, bem como a todos os argumentos expendidos, tendo como premissa a não violação aos bons costumes e à ordem pública.

Outrossim, de acordo com tal princípio, cabe ao árbitro emitir um juízo de valor, ou seja, valorar a prova, sem descurar de sua avaliação. Isso significa que o magistrado deve confrontar a prova com outra e julgá-la em face dessa comparação, manifestando-se favorável àquela de maior valor.

Ademais, faz-se necessária a fundamentação de toda e qualquer decisão proferida pelo julgador.

2.2.5 Princípio da imparcialidade

Ser imparcial é um dos requisitos essenciais para que o árbitro conduza o procedimento, dando igual tratamento aos litigantes e decidindo em conformidade com o que fora suscitado e debatido nos autos.

Pelo princípio da imparcialidade do julgador, tem-se que esse último deve se abster de seus interesses pessoais para a solução do conflito, exaurindo sua decisão fundada em seu entendimento, obedecendo aos ditames da lei e da justiça, não beneficiando qualquer das partes. Não deverá o árbitro prestigiar uma das partes, dando-lhe melhores oportunidades de manifestação e produção de provas, em prejuízo da outra.

Bem como os juízes, os árbitros também estão sujeitos a afastamento da causa, em decorrência do pedido de exceção de suspeição ou de impedimento.

Nesse sentido, para evitar um pedido de exceção, compete ao árbitro, antes de aceitar a indicação, revelar a existência acerca de qualquer fato denotativo de justificada dúvida quanto aquilo, consoante parágrafo 1º, artigo 14 da Lei nº 9.307/96:   “(...) As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à imparcialidade e independência”.

2.2.6 Princípio da autonomia da vontade

Para a instituição da arbitragem, deve haver manifestação de vontade das partes, que optam por ter o futuro litígio julgado por um terceiro, manifestando tal interesse de forma expressa, com a elaboração da cláusula compromissória.

Tal princípio consiste no poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades e disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica.

E referida liberdade permite, ainda, que as partes escolham o procedimento a ser adotado pelos árbitros e o direito a ser aplicado. É o que estabelece o artigo 2º e parágrafos, da Lei de Arbitragem.

 Segundo alguns doutrinadores, o princípio da autonomia da vontade caracteriza a possibilidade de exercerem as partes, livremente, a escolha da legislação à qual queiram se submeter. Tal escolha é limitada, de um lado, pela noção de ordem pública e, de outro, pelas leis imperativas.

Sendo assim, a máxima para as partes é a vontade da qual decorre o acordo, que tem o poder de dizer o direito válido entre elas, pondo em movimento a força do Estado para coagir a vontade resistente, restrita somente pela capacidade e pelo interesse público.

Todavia, a vontade das partes não poderá ultrapassar certos limites determinados por lei, ou seja, a liberdade não é ilimitada, sofrendo restrições quanto à ordem pública e aos bons costumes.

2.2.7 Princípio da boa-fé

De acordo com os artigos 851 e 853 do Código Civil, a determinação da matéria pelo juízo arbitral faz-se de duas maneiras: mediante cláusula compromissória ou por meio de específico contrato de compromisso. Independentemente da forma pela qual é estabelecida, no tocante aos princípios a ela inerentes, a arbitragem caracteriza-se por sua natureza contratual.

A natureza contratual da arbitragem a condiciona a ser regida não somente pela Lei nº 9.307/96, mas também pelo Código Civil e pelos princípios da Teoria Geral dos Contratos.

Introduziu-se expressamente no Código Civil um dos princípios norteadores de todas as relações obrigacionais e relevantes para a leitura dos negócios jurídicos: a boa-fé objetiva, que se configura como cláusula geral e, portanto, corresponde a uma técnica legislativa que busca garantir a relação entre o direito e a realidade social, possibilitando a existência de um sistema jurídico aberto com constantes adaptações das normas legais às exigências do mundo das relações e da alteração dos seus valores com o tempo. Assim, a cláusula geral fornece um ponto de partida para se alcançar resultados justos e adequados.

Desse modo, a cláusula geral da boa-fé dá flexibilidade ao direito patrimonial privado, adaptando seu conteúdo às necessidades dos contratantes no momento em que eles expressam sua vontade. Levando-se em consideração que a boa-fé objetiva ultrapassa o domínio absoluto da pretensão individual na teoria do direito, os valores como a equidade, a boa-fé e as relações jurídicas se distinguem ao lado da autonomia da vontade na nova teoria contratual.

Nesse contexto, constata-se que a boa-fé não se aplica somente ao procedimento dos contratantes na execução de suas obrigações, mas do mesmo modo aos comportamentos que devem ser adotados antes de celebração ou mesmo após a extinção do contrato, ou seja, esse princípio deve ser verificado antes, durante e após a extinção do contrato.

Confirmando o acima exposto, o Código Civil, em seus artigos 113 e 422, reza que a interpretação dos negócios jurídicos deve se dar conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Ademais, tal codex determina que os contratantes devem respeito aos princípios da boa-fé e da probidade na conclusão e na execução do contrato.

Apesar de não dispor expressamente, o legislador ressalta como imperativa a observação da boa-fé objetiva em detrimento da subjetiva. Sabe-se que na boa-fé subjetiva o contratante crê que sua conduta é correta, conforme o nível de conhecimento que tem sobre determinado negócio jurídico. Lado outro, boa-fé objetiva é a conduta em conformidade com os modelos sociais postos e adotados em determinado local, ou seja, é a postura do homem médio diante da realidade social em que vive.

Nessa perspectiva, tem-se por boa-fé objetiva a obrigação de se portar adequadamente, nas relações jurídicas obrigacionais, trazendo assim uma situação de confiança entre as partes envolvidas.

No que se refere à revisão das matérias arbitradas pelo Poder Judiciário, o que se discute é a necessidade de verificação da boa-fé objetiva após a extinção do contrato, ou seja, finda a análise arbitral acordada entre as partes.

Cumpre ainda ressaltar que a boa-fé, após a extinção do contrato, veda que o torpe possa alegar a própria torpeza. Essa máxima, no entanto, só é válida para aquele que sempre tem um pretexto para se furtar do cumprimento da palavra empenhada.

De acordo com essa acepção, o princípio da boa-fé objetiva está intimamente ligado com os conceitos e aplicação prática da Lei da Arbitragem, no intento de se assegurarem as relações jurídicas. A própria Lei nº 9.307/96, não obstante pregar a autonomia da vontade, continuamente a delimita por esse princípio.

Nesse sentido, o artigo 2º da Lei da Arbitragem determina que as partes poderão convencionar que a arbitragem seja realizada conforme os princípios gerais de direito, os usos e costumes e as regras internacionais de comércio.

Devido à necessidade dessa conduta de boa-fé, é que se encontra a dificuldade do emprego da arbitragem como meio de solução de controvérsias. Grande parte dos conflitos sobre direitos esbarra em relações relativas ao consumo de bens e mercadorias, o que torna insignificante a possibilidade de adoção de medidas que proporcionem o sucesso da arbitragem. Outrossim, é justamente na discussão dos bens patrimoniais que as partes são mais unilaterais em suas intenções.

Nessa concepção, ainda que se tenha como intento o arrolamento dos pareceres da arbitragem de maneira cada vez mais crescente no que diz respeito aos litígios, com a finalidade de atenuar a quantidade exacerbada de processos, bem como diminuir custos, é apropriado asseverar que a maior parte das demandas patrimoniais não se conduz de acordo com o proposto pela lei. Isto é, os contratantes não cooperam, não são leais e não confiam uns nos outros.

Dentre as várias expressões relacionadas à boa-fé, destaca-se o dever de não agir contra o ato próprio. Isso significa dizer que a ninguém é permitido valer-se de um determinado ato quando lhe for conveniente e, posteriormente, alegar sua impossibilidade quando não mais lhe interessa.

Por meio da interpretação dessa expressão, chega-se à conclusão de que todo o contrato que possui cláusula arbitral torna-se excluído da análise de qualquer controvérsia surgida entre as partes pelo Poder Judiciário. Assim, o artigo 18 da Lei de Arbitragem determina que o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Portanto, a norma estabelece que uma vez despachada a sentença arbitral, tal decisão não possibilita que se recorra da mesma, perpetrando fato julgado entre as partes no que se refere à matéria apreciada. Todavia, como toda regra, essa também comporta exceções.

Nesse pressuposto, a inobservância do “dever de não agir contra ato próprio”, em certas proposições, deixa de configurar ignomínia aos princípios da boa-fé, eis que no tema das decisões arbitrais, a exceção é prevista no artigo 32 da Lei nº 9.307/96, norma que determina os vícios formais a serem pleiteados.

Sendo assim, a parte interessada em pleitear a nulidade de sentença arbitral poderá recorrer ao órgão judiciário nos termos do artigo 33 da Lei da Arbitragem.

E devido à caracterização da arbitragem como limitação voluntária da regra do acesso ao Judiciário, ou mesmo, pela possibilidade de contestação da sentença arbitral, que se constata a Lei da Arbitragem não alcança o Princípio de incredibilidade de Jurisdição pregado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

3 Do procedimento arbitral

3.1 Convenção de arbitragem

Pela convenção de arbitragem, as partes manifestam interesse por terem futuro conflito dirimido via procedimento arbitral. Sendo certo que se dará, por meio de dois atos, a elaboração da cláusula compromissória e o consequente compromisso arbitral.

Tal convenção tem como efeito afastar a jurisdição estatal, conferindo poderes a um terceiro, o qual será competente para solucionar o litígio. Nela, as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos ou que surgirão entre elas, com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual. Uma convenção de arbitragem pode revestir-se da forma de cláusula compromissória num contrato ou de uma convenção autônoma.

A convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere a litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros.

3.2 Cláusula Compromissória

A cláusula compromissória é a convenção preliminar ou preparatória, mediante a qual as partes se obrigam, no próprio contrato ou em ajuste ulterior, a submeter todas ou algumas das controvérsias que se originam da execução contratual.

 Deverá ser estipulada por escrito, podendo estar inserida em um contrato que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, ou firmada separadamente, referindo-se ao contrato principal, conforme previsto no artigo 4º, caput e parágrafo 1º, da Lei nº 9.307/96.

Na grande maioria das vezes, a referida cláusula está inserida em um contrato. Todavia, deverá ser considerada de forma distinta das demais cláusulas contratuais, como disposto no artigo 8º da mencionada Lei:  “Artigo 8º - A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória”.

Trata-se de obrigação de fazer, e uma vez manifestada tal opção, as partes estarão vinculadas a solucionar eventual litígio, oriundo da relação existente, perante um Tribunal Arbitral, ou por intermédio de um árbitro, em conformidade com o que fora fixado.

A cláusula compromissória reveste-se de natureza vinculante, porquanto obrigatória entre os contratantes. Assim, eleita a via paraestatal da arbitragem para a solução do conflito, as partes não mais poderão recorrer ao Poder Judiciário, ressalvadas as hipóteses específicas previstas em lei.

Logo, na ocorrência de litígio, as partes deverão firmar o compromisso arbitral, para que seja dado início ao procedimento. Compete à parte interessada comunicar extrajudicialmente a outra, para que em dia e hora, seja firmado tal compromisso.

Nos termos da lei vigente, havendo resistência por uma das partes em instituir a arbitragem, poderá a interessada se socorrer do Poder Judiciário, para que, por meio de ação própria, seja suprida tal falta.

A eficácia da cláusula compromissória encontra-se reforçada pelos novos sistemas instituídos pela Lei de Arbitragem, pois não cumprida a cláusula compromissória, a parte pode ajuizar ação judicial, a fim de que seja executada especificamente a obrigação.

3.2.1 Cláusula compromissória vazia ou em branco

Por essa cláusula, ficará especificado somente que as partes, na eventualidade de ocorrência litígio, se socorrerão à arbitragem, como forma de solução. Não será redigida de forma detalhada, informando a exemplo, qual o órgão ou quem será o árbitro competente para solucionar o conflito.

 Tal cláusula não indica em seu texto as modalidades de instauração da instância arbitral, seja de forma direta, quando prevê a forma de escolha e nomeação dos árbitros, seja de forma indireta, pela remissão às modalidades previstas no regulamento de instituição de arbitragem.

Saliente-se que, via de regra, é comum a utilização dessa modalidade de cláusula, que na maioria das vezes, não traça previamente as regras mínimas de instituição do procedimento arbitral.

3.2.2 Cláusula compromissória cheia ou plena

Ao contrário da cláusula compromissória vazia ou em branco, a cláusula cheia ou plena traz, em seu corpo, a forma como procederá a arbitragem, ou seja, todo o procedimento a ser adotado, equiparando-se ao compromisso arbitral.

Assim, não restará dúvidas quanto à ocorrência do conflito, pois estarão previamente estabelecidas todas as regras a serem seguidas.

Cumpre esclarecer que, embora exista a cláusula compromissória cheia ou plena, não se exime da elaboração do compromisso arbitral.

3.2.3 Execução específica da cláusula compromissória

Na ocorrência de recusa de uma das partes em firmar o compromisso arbitral, consoante o artigo 7º da Lei nº 9.307/96, poderá a outra requerer a intervenção judicial, para efeitos de suprir a vontade do inadimplente.

Para tanto, deverá ser apresentada petição inicial, com cópia do contrato que contenha a cláusula compromissória ou documento em apartado e o comprovante de notificação, em anexo.

 Ato sequente, será designada pelo magistrado presidente da audiência especial, com o fim de ser firmado o compromisso arbitral.

Na audiência, o julgador não poderá adentrar ao mérito da causa, mas tão somente procurar conciliar as partes quanto ao objeto, qual seja, firmar o compromisso, e sobre esse último poderá o magistrado discutir, ou seja, aventará sobre todos os requisitos necessários para elaboração mesmo.

Não havendo acordo, a parte requerida apresentará contestação no ato da audiência ou no prazo máximo de dez dias.

Havendo necessidade de produção de provas, o juiz deferirá ou poderá proferir sentença, e essa, por sua vez, valerá como compromisso arbitral.

Tal procedimento deverá ser célere, sob pena de inviabilizar a solução arbitral, que tem o condão de exaurir decisões rápidas, e, em suma, levar as partes a se compor amigavelmente.

3.3 Compromisso arbitral

O compromisso arbitral é negócio jurídico celebrado entre partes capazes, que se obrigam a aceitar a sentença do juiz não togado por elas escolhido, para dirimir o conflito de direito disponível que se formou entre elas.

Esse é o segundo passo a ser dado para a instituição da arbitragem, porquanto, assim que surgir o conflito tendo sido previamente redigida a cláusula compromissória, deverá ser firmado o compromisso arbitral. É certo, porém, que a cláusula poderá também ser redigida no momento que surgir o conflito. Entretanto, antecederá ao compromisso.

Diferencia-se da cláusula, tendo em vista que, enquanto a cláusula arbitral constitui mera obrigação de fazer, o compromisso é contrato perfeito, que regula a instituição do juízo arbitral, com a nomeação dos árbitros, o estabelecimento de regras do procedimento e ser adotado ou a previsão da competência dos árbitros para definir tais normas.

Poderá o compromisso arbitral ser judicial ou extrajudicial. Denomina-se judicial, quando pela recusa de uma das partes em firmar o compromisso, esse for substituído por sentença, por termo nos autos. E extrajudicial, quando se tratar de instrumento particular, fazendo-o firmar por duas testemunhas, ou valendo-se por instrumento público.

Não há limitação quanto ao que será acrescido no compromisso facultativamente, permitindo-se que, para melhor moldar os interesses dos envolvidos, sejam inclusos outros itens.

A matéria a ser objeto da arbitragem, poderá ser parcial ou total, ou seja, em contrato firmado, poderão as partes limitar o que será dirimido via arbitral.

O compromisso arbitral será extinto, quando ocorrer uma das hipóteses previstas no artigo 12 da Lei de Arbitragem.

Na ocorrência de qualquer causa de extinção desse dado contratual, extingue-se a arbitragem como modalidade de solução de pendências, outorgando competência para o juízo estatal dirimir o conflito.

Assim, salvo nas hipóteses legalmente previstas, o compromisso arbitral não poderá ser extinto.

3.4 Das partes

O artigo 1º da Lei nº 9.307/96 prevê que somente as pessoas capazes poderão valer-se da arbitragem.

Capacidade é a maior ou menor extensão dos direitos e das obrigações de uma pessoa, de modo que essa aptidão, oriunda da personalidade, para adquirir direitos e obrigações na vida civil, é denominada de capacidade de gozo ou de direito. Já a capacidade de fato ou de exercício é a aptidão de exercer por si os atos da vida civil dependendo, portanto, do discernimento e, sob o prisma jurídico, a aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do prejudicial.

Por sua vez, a capacidade da pessoa jurídica é adquirida na oportunidade em que é efetuado seu registro junto aos órgãos públicos, sendo lhe atribuído denominação, domicílio, atividade, enfim, toda identificação.

Logo, pessoa natural ou jurídica, desde que capaz, poderão optar por ter seu conflito dirimido pela via arbitral.

3.5 Do tribunal arbitral

Considera-se definitivamente instituída a arbitragem, após aceita a nomeação do árbitro consoante previsto no artigo 19, da Lei de Arbitragem.

É imprescindível que as partes, ao firmarem o compromisso arbitral, façam menção ao árbitro ou, se assim o preferirem, indiquem qual Tribunal será competente para solucionar o litígio, bem como toda sua qualificação.

Saliente-se que, em tal oportunidade, poderão as partes indicar substituto do árbitro, para as hipóteses em que esse último se recusar a dirimir o litígio, falecer ou ficar impossibilitado ou, ainda, quando uma das partes arguir exceção de impedimento ou suspeição.

Caso as partes optem por árbitros, esses deverão ser em número ímpar. Podem ser escolhidos dentre os integrantes de seu corpo de julgadores, ou poderá ficar a critério do próprio Tribunal a nomeação dos árbitros e seus substitutos, de acordo com o objeto da relação.

Na hipótese de as partes decidirem por ter o conflito dirimido por Câmara ou Tribunal, é indicado que antes de firmarem a cláusula compromissória tenham conhecimento de todo o Regulamento interno, para assim, evitarem futuros contratempos e desentendimentos.

O ideal é que pelo menos um dentre os nomeados – nas hipóteses em que não for árbitro único – seja detentor de formação jurídica, para que melhor seja desempenhada a atividade, respeitado os ditames legais, prazos e princípios.

Visa-se manter um número ímpar de árbitros, para evitar qualquer possibilidade de empate na votação. Na hipótese de ser nomeado número par de árbitros, caberá a eles a escolha de um terceiro. Ter-se-á como ineficaz a disposição que prevê o contrário, mesmo que as partes concordem.

Desta feita, não indicando as partes mais um árbitro, ou não o fazendo os já nomeados, deverão os interessados se socorrerem do Judiciário, para que esse faça a nomeação.

O árbitro, por exigência legal, deve proceder com imparcialidade, independência, competência e discrição, podendo tomar suas decisões baseado nas regras de direito ou por equidade.

Para assegurar a imparcialidade e a independência do árbitro, a lei prevê, para sua escolha, os mesmos impedimentos previstos para os magistrados constantes no artigo 144 do Código de Processo Civil, como, por exemplo, não haver participado anteriormente na demanda, não ter parentesco com as partes, dentre outros.

Não obstante, o árbitro estará sujeito às mesmas incumbências estipuladas para o magistrado, dispostas no artigo 139 daquele mesmo Código, como a igualdade de tratamento às partes, celeridade na decisão e insistência na conciliação.

3.6 Do objeto da arbitragem

O objeto sobre o qual versará a relação desenvolvida no juízo arbitral deverá consistir em direito patrimonial disponível.

Ressalte-se que o patrimônio é formado pelo complexo de bens, móveis, imóveis ou semoventes, como veículos, direitos, ações, posse e tudo mais que pertença à pessoa física ou jurídica e que possa ser passível de apreciação econômica.

Considera-se disponível o direito, quando ele puder ser ou não exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência. Assim, são disponíveis aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto.

Enfim, entende-se por direitos patrimoniais disponíveis aqueles que têm valor econômico e de que as partes podem dispor. Trata-se de um poder de autorregulação dos interesses, ficando restrito à esfera particular do indivíduo.

Sendo assim, estão excluídas as questões de natureza familiar ou de estado – relativas à capacidade e ao estado das pessoas, bem como as de ordem fiscal, tributária.

3.7 Da sentença arbitral

Sentença é o ato através do qual o julgador põe fim ao processo, podendo ser tida como terminativa do feito ou definitiva.

Considera-se terminativa a sentença, quando põe termo ao processo, sem julgamento do mérito arbitral. Tem-se como definitiva, quando define o direito aplicável ao caso concreto.

 Bem como as sentenças proferidas por juiz togado, a sentença arbitral deverá conter o relatório, no qual serão as partes qualificadas, fazendo-se um resumo do objeto da arbitragem; seguindo-se à motivação, oportunidade em que serão esclarecidos os fundamentos da decisão; e, por fim, o dispositivo, onde os árbitros estabelecerão o preceito, resolvendo as questões que lhe foram submetidas. Deve, ainda, ser expressa em documento escrito, sendo assinada por todos os árbitros, quando houver mais de um.

No que tange ao prazo para ser proferida a sentença, o legislador facultou às partes que o estipulasse. No silêncio, o prazo máximo para por fim ao litígio será de seis meses, consoante o artigo 23 da Lei de Arbitragem.

Na hipótese de a escolha ser feita pelas partes, tal prazo poderá ter início no momento em que for aceita pelo árbitro a nomeação, ou ser estipulado outro marco.

De qualquer modo, uma vez definido o prazo para prolação da sentença, deverá o árbitro cumpri-lo. Findo tal prazo, se a sentença não for proferida, compete às partes notificar o árbitro, para que no prazo de dez dias o faça, sob pena de responder por eventuais prejuízos causados as partes.

Apesar disso, poderão as partes e o árbitro, em comum acordo, prorrogar o prazo, se assim, entenderem conveniente.

Depois de proferida a sentença, será remetida uma cópia para as partes, mediante comprovação de entrega, ou poderá ser efetuada pessoalmente.

Terão as partes, a contar da notificação ou da ciência do teor da decisão, o prazo de cinco dias para interpor procedimento semelhante ao “Embargos de Declaração”, previsto no Código de Processo Civil, nos casos em que a sentença contiver contradição, omissão ou obscuridade.

 Da sentença proferida, não será possível a interposição de recursos, salvo se as partes, na convenção de arbitragem, estabelecerem uma modalidade interna de revisão da sentença, a qual será julgada pelo próprio árbitro, ou tribunal arbitral, ou se as partes preferirem, um terceiro poderá decidir, não sendo possível a apreciação pelo Poder Estatal.

Mesmo podendo ser convencionadas pelas partes, modalidades de revisão da sentença, não é aconselhável que sejam apresentadas, pois com isso, estaria sendo prolongado o procedimento e, consequentemente, não seria aplicado o princípio da celeridade, tornando o procedimento arbitral tão moroso quanto as ações propostas perante o Judiciário.

 Outrossim, a sentença arbitral será considerada nula quando incorrer em uma das hipóteses previstas no artigo 32 e seus incisos, da referida Lei.

A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores o mesmo efeito da sentença proferida pelo Judiciário.

Recusando-se qualquer das partes a cumprir os termos da sentença, poderá a outra pleitear seus direitos junto ao Poder Judiciário. Em caso de relutância da parte em cumprir, espontaneamente, o determinado pelo juiz arbitral, caberá à outra buscar a intervenção do Poder Judiciário para que este exerça seu poder de império e, assim, mantenha estrita cooperação com o juízo arbitral na tarefa de administração da justiça.

Conclusão

No ordenamento jurídico brasileiro, a arbitragem teve grande propulsão e destaque com a promulgação da Lei nº 9.307/96, que veio traçar novas diretrizes aquele instituto.

Anteriormente ao advento de referida norma, a arbitragem foi disciplinada nos Códigos Civil de 1916 e de Processo Civil de 1973. Entretanto, tais dispositivos não eram suficientes para a regulamentação do instituto, deixando várias lacunas.

Considerando-se a lei em comento, tem-se gerado, entre os litigantes, mais confiança para a adoção desse procedimento, eis que há um regramento próprio e condizente com a realidade da sociedade, que hoje, diante de tantas transações realizadas, necessita de soluções rápidas e econômicas para seus conflitos.

Não obstante o regramento específico da arbitragem, coube ao legislador determinar a observância a alguns princípios, dos quais prevalecem nos processos judiciais, não sendo permitido às partes convencionar de forma diversa, ou ao árbitro julgar em desrespeito a aqueles. Buscando, sobretudo, manter a ordem processual, não fazendo deste mais um instituto falido.

Como a arbitragem é facultativa, deverão as partes convencionar por escrito a opção por dirimirem futuro litígio via tal instituto. Para tanto, serão realizados dois atos: o primeiro denominado como cláusula compromissória, a qual vincula as partes, de forma que, na ocorrência do conflito, será realizado o segundo ato, o compromisso arbitral, que estabelecerá de forma mais detalhada o desencadear do procedimento, inclusive o de decidir a quem competirá o julgamento.

Contudo, foi prevista a opção por, na elaboração da cláusula compromissória, as partes estabelecerem todas as regras para processamento da arbitragem, objetivando, com isso, maior agilidade na solução de futuro litígio.

Dentro de suas especificidades, a arbitragem possui limitações, sejam elas tanto quanto às pessoas que poderão socorrer a esse instituto, ou mesmo quanto ao objeto da relação. Ficando restrito, portanto, a pessoas capazes e o objeto da causa está limitado a direitos patrimoniais disponíveis.

Tais limitações visam a agilizar o procedimento, eis que as pessoas competentes para julgar os conflitos, uma vez conhecedoras e especializadas de acordo com o objeto, poderão de forma precisa decidir o mérito da questão.

Não é necessária a interrupção do procedimento, para que um terceiro manifeste-se dando um parecer técnico, como ocorre nos processos judiciais, quando são nomeados peritos.

Mais uma vez, o legislador logrou êxito em prever que os árbitros estão sujeitos aos mesmos casos de impedimento e suspeição do juiz estatal, ficando as partes, desta feita, seguras quanto ao julgamento.

Outrossim, a sentença arbitral gera os mesmos efeitos da sentença judicial, sendo, portanto, reconhecida como título executivo, podendo, na hipótese do não cumprimento da ordem, ser executada perante o Poder Judiciário.

Assim sendo, a arbitragem mostra-se como uma opção para solucionar litígios de forma hábil, ágil e eficaz.

Referências

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

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CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo - Um comentário à Lei 9.307/96, 2ª Edição, São Paulo: Jurídico Atlas, 2004, 344 p.

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem: jurisdição e execução: análise crítica da Lei 9.307 de 23.09.1996. São Paulo: Editora dos tribunais, 1999. 205 p.

STRENGER, Irineu. Comentários à Lei Brasileira de Arbitragem. São Paulo: LTr, 1998. 156 p.