MARCOS VICENTE PEREIRA DA SILVA

(Orientador)

RESUMO[1]: Este trabalho é um estudo sobre o controle concentrado de constitucionalidade face às reações legislativas que superam a jurisprudência constitucional, cujo problema científico é a verificação do referido controle apresentar algum risco democrático. Os objetivos são reflexões sobre conceitos constitucionais correlatos e abordagem da reação legislativa como objeto apto a transformar e contribuir para a hermenêutica constitucional. O tema se revela como atual e também, relevante ao cenário constitucional e democrático. A pesquisa pautou-se em bibliografias.

Palavras-chave: Controle concentrado de constitucionalidade. Reação Legislativa. Soberania popular.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Breve contextualização. 3 Controle de Constitucionalidade. 5 Presunção Relativa de Inconstitucionalidade. 6 Poder Legislativo: Reação Legislativa 7 Viabilidade do Controle Concentrado de Constitucionalidade face às Reações Legislativas que superam a jurisprudência constitucional. 8 Conclusão.  Referências.

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho é um estudo sobre o controle concentrado de constitucionalidade no direito brasileiro frente às reações legislativas que superam a jurisprudência constitucional.

Para tanto, o caminho rumado foi no sentido de verificar se o controle concentrado seria instrumento apto a usurpar a competência do Poder Legislativo em sua maior vertente: representação do povo.

Em um primeiro momento, é feito uma breve contextualização sobre aspectos que são importantes ao tema, esses apontamentos compreendem os estudos abordados no tópico dois. Após, o terceiro tópico destaca o conceito de controle de constitucionalidade e suas classificações. Adiante, no tópico quatro é feito uma reflexão sobre a presunção relativa de constitucionalidade, como resultado da reação legislativa face às decisões do controle concentrado.

O tópico cinco aborda o tema Poder Legislativo e em especial a reação legislativa. Também, uma abordagem sobre a interpretação constitucional e como essa abertura e possibilidade de exegese da Constituição não tão somente pelo Judiciário, impede a fossilização ou engessamento da Constituição.

O tópico seis verifica a viabilidade do controle concentrado face às reações legislativas que superam a própria decisão veiculada em controle de constitucionalidade.

A conclusão se dá no tópico sete e nesse momento, encara-se o problema científico: o controle concentrado de constitucionalidade face às reações legislativas representa algum risco democrático no sentido de que, presume-se que as reações sejam uma manifestação legítima do querer popular.

O tema se mostra atual no ordenamento jurídico e importante ao cenário da democracia, pois ora trata da supremacia da Constituição, outrora da soberania popular, temas indissociáveis cuja existência, presume reciprocidade e liame.

Fato é que, o clamor popular é vertente legítima do Estado Democrático de Direito. Assim, nas mais diversas transformações sociais, o texto constitucional precisa subsistir sem que, contudo, se diminua as forças. Essa linha tênue entre adaptação da realidade à supremacia da Constituição forma um antagonismo de dinâmica com a sociedade e com os Poderes de forma a não congelar o texto constitucional em seu nascedouro, mas sim, flexibilizá-la e ao mesmo tempo, enrijecer naquilo que não se pode abrir mão.

Destarte, o controle de constitucionalidade se mostra apto a garantir tanto a supremacia da Constituição, bem como o querer social, uma vez que o instrumento não se pauta apenas na letra fria, mas também, em outros métodos hermenêuticos que delineados, dão forma a um sistema que se propõe a esticar-se no tempo.

2 BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO ACERCA DOS ASPECTOS GERAIS DESTE ESTUDO

Os ideais iluministas consagrados no século XVIII – o século das luzes - com forte influência da Revolução Francesa, além de sobrepor a razão em detrimento da fé, sendo verdadeiro avanço histórico, foi também palco de uma importante obra para o Direito: O espírito das leis de Montesquieu.

A importância se dá pelo fato de uma importante instituição ali consagrada: A separação dos poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário.  Instituição essa, que muito se coaduna com a ideia de direitos fundamentais, que tiveram impulso à época da Revolução Francesa, cuja temática pairava sobre a luta entre indivíduo e Estado. Ali então, fora dado o pontapé inicial e em que pese outros doutrinadores já o terem pensado antes, notável foi a contribuição de Montesquieu para o tema.

Certo é que, com o decorrer dos anos, a doutrina foi aperfeiçoada e incorporada aos Estados Democráticos, constituindo-se em verdadeiro princípio, o que não fugiu da realidade brasileira. Atualmente, vem insculpido na Constituição Federal no artigo 2, cuja previsão garante a independência e harmonia dos Poderes como verdadeiras garantias ao pleno exercício.

A separação dos Poderes, sua estruturação e organização diz respeito ao conteúdo material de uma constituição, conforme apontado por José Afonso da Silva (2009, pg. 40)

A constituição material é concebida em sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro, identifica-se com a organização total do Estado, com regime político. No segundo, designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais.

A Assembleia Constituinte de 1988, ao disciplinar e introduzir outros assuntos e não tão somente aqueles materialmente constitucionais, trouxe a característica de uma constituição formal para a Carta Magna do país. Até mesmo pelo contexto social em que a Constituição Federal de 1988 promulgou-se no país, já que, um texto constitucional meramente material, talvez não atendesse ao veemente clamor da época, que em suma, queria a derrota do Estado usurpador. Como reforçado por Ulysses Guimarães no acalorado discurso da promulgação da Constituição, que o encerrou com o termo “Muda Brasil!”. (GUIMARÃES, 1988)

A palavra Constituição do latim constitutio significa condição definida ou ato de estabelecer - não obstante a valorosa e rica semântica -, sendo um verdadeiro conjunto de elementos escritos que estruturam algo, em especial um Estado, tendo, portanto, a característica de ser a lei fundamental. Assim sendo, um importante princípio se destaca: A Supremacia da Constituição. Uma vez que a constituição está hierarquicamente estruturada no topo – a lei fundamental - é ela a fonte que irradia conhecimento e o dever ser para todo o ordenamento.

Daí se falar em supremacia constitucional formal e material, no sentido de que qualquer ato jurídico – seja ele normativo ou de efeito concreto -,para ingressar ou permanecer validamente, no ordenamento, há de se mostrar conforme aos preceitos da Constituição. (MENDES, 2009, p. 14-15)

Destarte, a Constituição é considerada verdadeiro parâmetro, de modo que os atos que a contradigam, não podem permanecer no ordenamento, pois se assim o fosse, estaria comprometida sua supremacia e a tão aclamada segurança jurídica.

Para fiscalização e perpetuação desse importante e essencial princípio que assegura a característica suprema do texto constitucional, foi então concebido o Controle de Constitucionalidade.

3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Para enfrentamento singular do tema, necessário se faz algumas considerações preliminares.

A Constituição como texto supremo e de força imperativa, encarrega-se da importante missão de reger um Estado, segundo normas e princípios previamente estabelecidos. Partindo da premissa de ser o texto regente da nação, cuja observância é obrigatória, ganha notoriedade o trecho do discurso do Presidente da Assembleia Nacional Constituinte Ulysses Guimarães quando promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, que descreveu a época importantes características do Texto Maior.

A Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la, nunca.
Traidor da Constituição é traidor da Pátria. Conhecemos o caminho maldito. Rasgar a Constituição, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exílio e o cemitério. (GUIMARÃES, 1988)

De posse dessa característica mutável, porém estável, o Poder Constituinte ciente de que a sociedade se encontra em permanente transformação social e que disciplinar todos os preceitos em um só texto seria difícil ou até mesmo impossível, tratou de determinados temas com básica regulação - e não exaustivamente - a fim de que houvesse a flexibilidade necessária para enfrentamento de questões pontuais, que certamente surgiriam e que, comprometidas estariam se encontrassem um texto engessado. Destarte, não há uma pretensão de esgotamento de temas, mas de regulação precisa que servirá de parâmetro para os demais. Assim, torna-se válida a compreensão de Gilmar Mendes ao citar Hesse quando diz que a Constituição não deve ser confundida com uma regulamentação precisa e completa, mas como um texto que regula as linhas essenciais naquilo que se afigura relevante. (HESSE, 1998 apud MENDES, 2009, p. 1050).

Vê-se dessa maneira, que há em um só instrumento a rigidez e a flexibilidade, cuja singularidade do texto supremo é justamente o ajuste desse antagonismo.

Assim, apresentar a Constituição como um complexo sem lacunas, esgotada e puramente rígida, seria negar a ela, o seu papel primordial como instrumento de cidadania: a sólida dinâmica com a sociedade.

Todavia, essa dinâmica, não importa em verdadeiro espaço aberto. A Constituição detém um núcleo rígido, de difícil mudança, que se caracteriza com as chamadas cláusulas pétreas, que indicam que enquanto esse Texto reger o país, não há que se falar em mudanças nesses pontos, que estão descritos no artigo 60 parágrafo 4° da Constituição.

Mas, uma vez que há o ultrapasse dessa linha considerada rígida, ou seja, uma vez que determinada legislação infraconstitucional dispõe de modo diverso da Constituição, cuja base se preceitua em sua supremacia, nasce a necessidade do Controle de Constitucionalidade.

O Controle de Constitucionalidade é então, a verificação de compatibilidade vertical que deve existir entre a legislação infraconstitucional com a Constituição, pois não é dada faculdade a nenhum ato inferior a ela, que disponha em sentido contrário. Daí, cumpre novamente lembrar a sua supremacia enquanto Texto maior.

O Controle de Constitucionalidade atua como instrumento apto a defesa e proteção da Constituição, pois tem como aparato os princípios que asseguram a fixação da hierarquia: A supremacia da Constituição e a Rigidez Constitucional. Nesse contexto, válido citar: (TEMER apud CHIMENTI et. al, 2004, p. 351)

Leciona Michel Temer que “a ideia de controle está ligada, também, à de rigidez constitucional ... De fato, é nas Constituições rígidas que se verifica a superioridade da norma magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. O fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo – que necessariamente dela decorre – pode modificá-la.

A doutrina fez algumas divisões do controle de constitucionalidade que cabem observância, a começar pela Inconstitucionalidade por Ação Formal ou Material e a Inconstitucionalidade por Omissão.

Quanto à Ação Formal, a inconstitucionalidade reside no fato de haver um vício quanto aos requisitos formais de elaboração da norma, havendo violação dos preceitos impostos pelas Constituição para o processo legislativo; seja votação e iniciativa, por exemplo. Esse vício é considerado insanável e nulo.

Quanto ao vício da Ação Material, a lei ou o ato normativo viola um direito ou uma prerrogativa de corpo constitucional. Esse vício não é considerado insanável, caso em que cabe reparação, se possível.

Por outro lado, a Inconstitucionalidade por Omissão ocorre quando há o vácuo legislativo, ou seja, a tarefa de complementar ou regulamentar prevista na Constituição não fora empenhada pelo poder competente, de forma a impor óbices ao exercício do direito àquele que necessita, caso em que deve ser impetrado Mandado de Injunção a fim de que haja a regulamentação e por consectário lógico o gozo do direito. Ao revés, quando a falta de regulamentação impõe óbice a número indeterminado de pessoas o correto é a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, que estenderá os efeitos da decisão não apenas para um grupo, mas para todos os brasileiros, mediante o efeito vinculante e a eficácia Erga Omnes que é apanágio da referida ação. Nesse sentido, cumpre citar:

A omissão legislativa inconstitucional pressupõe a inobservância de um dever constitucional de legislar, que resulta tanto de comandos explícitos da Lei Magna como de decisões fundamentais da Constituição identificadas o processo de interpretação. (MENDES, 2009, p. 1076).

Também se discute o controle de constitucionalidade quanto ao momento, assim, pode ser preventivo ou repressivo. O controle preventivo é aquele feito sob um projeto de lei, em regra o exercício se dá pelo Poder Legislativo junto à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Todavia, pode ser realizado também, de maneira excepcional pelo Poder Judiciário, quando um parlamentar ao reconhecer uma flagrante inconstitucionalidade impetra Mandado de Segurança em face do processo legislativo considerado inconstitucional.

O controle repressivo é por natureza uma atividade do Poder Judiciário, que se incumbe de dizer haver inconstitucionalidade ou não de uma lei ou ato normativo já em vigor, exercendo verdadeiramente a jurisdição constitucional. Dentro dessa classificação, considera-se o controle difuso e o concentrado.

Por difuso, entende-se aquele que nasce de maneira incidental dentro de um processo. Há uma ação em trâmite, e no percurso é suscitado a constitucionalidade de lei ou ato que ali incida. Nessa modalidade, não há legitimidade ativa específica, uma vez que o autor ou réu na demanda poderão levantar a questão. Da mesma forma a competência, uma vez que todo e qualquer juiz pode realizar o controle de constitucionalidade no caso concreto, assim, os efeitos da decisão ficam apenas entre as partes, e não são vinculantes e não possuem eficácia erga omnes e na maioria das vezes, com efeito ex nunc, ou seja, dali em diante.

De modo diverso, é o controle concentrado de constitucionalidade, cujo processo é específico. O controle concentrado tem rito próprio, competência própria, legitimidade própria.

A Constituição Federal declara a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para o julgamento das ações do controle concentrado no artigo 102, que por sua vez, haverá apenas discussão da lei em tese, sem haver julgamento de interesses subjetivos e lides. Assim, o STF se encarrega da missão de zelar pela defesa da Constituição.

Uma vez reconhecida a competência do STF para o julgamento das ações específicas do controle concentrado, pois assim prevê o texto constitucional, cumpre falar sobre a legitimidade ativa, que é específica também. A Constituição prevê no artigo 103 um rol taxativo de legitimados, e entre eles impõe a alguns um requisito especial, chamado de pertinência temática, quais sejam: Mesa da Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador do Estado ou Distrito Federal e à confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Por Pertinência Temática, entende-se como sendo a justificativa da ação, os legitimados especiais devem comprovar haver relação de lógica com a propositura da ação e a finalidade de exercício que exerce a parte autora. Nesse sentido, válido destacar as palavras do Min. Celso de Mello, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1157: (BRASIL, 2006, p. 1)

O requisito da pertinência temática – que se traduz na relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato – foi erigido à condição de pressuposto qualificador da própria legitimidade ativa ad causam para efeito de instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade.

O mais importante quanto às ações do controle concentrado é o efeito de suas decisões, uma vez que são diferentes daqueles do controle difuso cujo alcance restringe-se às partes. O controle concentrado estica seus efeitos conforme a previsão do artigo 28, parágrafo único da Lei 9.868/99. Assim, há de se registrar que ficam vinculados os órgãos do Poder Judiciário, a Administração Pública federal, estadual e municipal.

Do parágrafo, extrai-se que os efeitos a todos os entes e poderes vincula, com exceção do Poder Legislativo, pois estender-lhe os efeitos seria impor óbice a sua atividade típica: legislar.

Verifica-se então que, em síntese, os efeitos da decisão do controle concentrado são: Eficácia erga omnes, efeito vinculante e ex tunc, que pode ser entendido como a força retroativa da decisão.

Ainda, sobre as ações do controle, cumpre lembrar também que, não admitem desistência, uma vez propostas, seguirão seu curso até o final, na forma da Lei 9.868/99.

Além dessa característica, é perfeitamente possível a concessão de medidas liminares, uma vez comprovado os requisitos da tutela antecipada: Fumus Boni Iuris e Periculum in Mora.

4 PRESUNÇÃO RELATIVA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É atribuído ao STF – órgão máximo do Judiciário - a competência para extrair o sentido da Constituição, tarefa denominada de Hermenêutica Constitucional que pressupõe não apenas uma leitura fria do Texto Maior, mas uma leitura sistemática, sendo certo que a interpretação literal, em que a análise é puramente direcionada às palavras ali expostas, constitui-se o método mais pobre de interpretar a Constituição, fato este observado pelo Min. Gilmar Mendes que verificou a complexidade da atividade de interpretação:

A interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos e princípios, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas – filosóficas, metodológicas epistemológicas – diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares. (MENDES, 2009, p. 119)

Diante disso, é conferido ao STF o múnus de ser o filtro de constitucionalidade das leis. Assim, reconhecida a inconstitucionalidade, há de ser declarada e revogada a lei ou ato. De posse dos efeitos que possuem as ações do controle, os Poderes ficam então vinculados ao que ali fora decidido, com exceção do Poder Legislativo.

Fato é que, as normas ingressam no ordenamento com certa presunção de constitucionalidade e legalidade, ou seja, há uma expectativa de que estejam de acordo com a Constituição. De modo diverso acontece com as leis que passam a vigorar contrariando um entendimento que fora pacificado em decisão do controle concentrado pelo STF. Estas, por sua vez, nascem com a presunção relativa de inconstitucionalidade, cabendo ao Poder Legislativo expor os motivos que considerou coerente no momento da elaboração que justificassem a sobreposição do entendimento jurisprudencial, de força vinculante.

Assim, a presunção relativa de inconstitucionalidade traz consigo o viés de manter a adequação da interpretação harmônica da Corte à Constituição, aplicando ao Poder Legislativo o múnus de explicitar os motivos que entende ser mais adequado a Carta Magna. Apesar de não se vincular às decisões do controle concentrado, não é permitido a deliberação desafrontada e sem prévia moção fundamentada, pois isso implicaria em verdadeira barganha à função constitucional da Corte, o que poderia resultar em significativa insegurança jurídica e ainda, a supremacia parlamentar.

Assim, não se mostra razoável que haja entre os Poderes algum tipo de soberania, de modo que devem existir entre si de forma harmônica, o que presume respeito àquilo que já fora pacificado em processo de discussão sobre determinado tema. Oportuno se faz a menção ao voto do Min. Luiz Fux na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5105 (BRASIL, 2015):

Se, porém, introduzida por legislação ordinária, a norma que frontalmente colidir com a jurisprudência do Tribunal nasce com presunção de inconstitucionalidade, de sorte que caberia ao legislador o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente se afigura legítima, e que o posicionamento jurisprudencial deve ser superado, tendo em conta novas premissas fáticas e jurídicas. Assim, a novel legislação que frontalmente colidisse com a jurisprudência se submeteria a um escrutínio de constitucionalidade mais rigoroso. 

Importante dizer que as decisões da Corte Constitucional não engessam o sistema, não havendo se falar em imutabilidade, mas uma vez estabelecidas, são dotadas de imperiosa e legitimidade e a superação a fim de ser coerente, deve ser acompanhada de justificativa para que então, após análise de novos argumentos a Corte possa decidir pela via que mais se coadune com a Constituição. A finalidade é, portanto, a defesa e a proteção da letra e do sistema de preceitos e princípios que formam a Constituição. (BINENBOJM, 2014, pg. 261 - 262)

A adoção de um sistema de jurisdição constitucional confere ao Poder Judiciário papel decisivo na guarda da Constituição. Esta é uma assertiva quase acaciana. Ao Supremo Tribunal Federal compete como intérprete derradeiro da Lei Maior dizer o direito constitucional em caráter definitivo. Todavia, no ordenamento jurídico brasileiro, também os Poderes Executivo e Legislativo desempenham papel importante na defesa da supremacia constitucional... Portanto, e logo de plano, é preciso desmitificar a ideia de que ao Poder Judiciário esteja reservado um monopólio sobre o controle da constitucionalidade. Na verdade, todos os Poderes devem reverência à Constituição e, mais ainda, têm o dever de impedir, dentro de seu elenco de competências, qualquer atentado à Lei Fundamental. Os Poderes Executivo e Legislativo não são, assim, meros sujeitos passivos do controle da constitucionalidade, exercendo também, no âmbito de suas atribuições e responsabilidades, o poder-dever de atuar como sujeito ativo na preservação dos princípios e regras constitucionais. O princípio, portanto, é não descumprir a Constituição e não permitir que se a descumpra.

Assim, não se trata de um monopólio do Poder Judiciário, mas de exercício conjunto, pois a supremacia da Constituição deve ser objetivo comum, bem como poder-dever de todos os Poderes dentro de suas respectivas atribuições.

5 PODER LEGISLATIVO: REAÇÃO LEGISLATIVA

O Poder Legislativo é indissociável da ideia de soberania popular, uma vez que, por natureza, é o representante do povo, o que delineia o Estado Democrático de Direito que, ora busca a limitação ao Poder do Estado contra arbitrariedades, ora tem como pressuposto maior a soberania popular.

O Estado Democrático de Direito é a síntese histórica de duas ideias originariamente antagônicas: democracia e constitucionalismo. Com efeito, enquanto a ideia de democracia se funda na soberania popular, o constitucionalismo tem sua origem ligada à noção de limitação do poder. (BINENBOJM, 2014, p. 282)

A soberania popular é, portanto, objetivo do Poder Legislativo que se constitui com a legitimidade conferida pela população, por meio de eleições diretas que elegem os representantes. Nesse sentido, cumpre citar “O Poder Legislativo tem por atribuições elaborar as leis, exercer o controle político do Poder Executivo e realizar a fiscalização orçamentária.”  (CHIMENTI, 2004, p. 213-214).

Na esfera federal, o exercício se dá pelo Congresso Nacional que é o conjunto das duas casas legislativas: Câmara dos Deputados e Senado Federal. Formando assim, um sistema bicameral.

Entre as atividades típicas do Poder Legislativo, a uma cabe destaque: Reação Legislativa. O exercício dessa tarefa se dá - por consectário lógico, pelo fato de ser o Legislativo também, um intérprete da Constituição – pela criação de lei ou ato que supere a jurisprudência da Suprema Corte ainda que o entendimento decorra do controle de constitucionalidade.

A reação legislativa é uma forma de “ativismo congressual” com o objetivo de o Congresso Nacional reverter situações de autoritarismo judicial ou de comportamento antidialógico por parte do STF, portanto, amparado no princípio da separação dos poderes. O ativismo congressual consiste na participação mais efetiva e intensa do Congresso Nacional nos assuntos constitucionais. (DIZER O DIREITO, 2015)

Cumpre então, destacar o que é a jurisprudência constitucional. A jurisprudência constitui-se nas decisões dos tribunais quando na aplicação da lei, julgam casos concretos. Quando se diz jurisprudência constitucional deve-se atentar para o fato de que, neste caso são analisadas questões de matéria constitucional. Assim, a jurisprudência constitucional é a interpretação dada pelo STF às questões de status constitucional. Em que pese a redundância, essa análise pode ser feita pelos Tribunais de instância inferior quando no julgamento do controle de constitucionalidade difuso. Todavia, em análise última, que gerará efeitos vinculantes e erga omnes a atividade é desenvolvida unicamente pelo Supremo Tribunal Federal.

Destarte, como já dito em linhas anteriores, o entendimento jurisprudencial do STF não fica engessado, bem como a interpretação da Constituição. A reação legislativa consagra, por sua vez, a legitimidade da democracia sem, todavia, derrubar a supremacia da Constituição.

Quando ocorre a Reação Legislativa, é importante notar os efeitos que isso acarreta ao cenário da segurança jurídica, pois havendo uma nova lei e uma jurisprudência em sentido contrário, cumpre questionar: Qual prepondera?

Neste diapasão, o STF não está obrigado a modificar seu posicionamento, bem como é possível que o faça, mudando a interpretação. Todavia, as decisões em matéria constitucional não se submetem a validação pelos órgãos políticos e mesmo assim, não impõem óbice a mudança legislativa, pois a própria Constituição não estendeu os efeitos vinculantes ao Poder Legislativo o que lhe confere uma maior abertura para dispor.

O que é importante dizer é que, não existe uma supremacia do STF mas sim, da Constituição. Assim sendo, deve prevalecer o ato que mais se coadune ao Texto Maior, tarefa esta que será analisada pela Suprema Corte.

Ainda, como já dito, o Poder Legislativo deverá demonstrar os motivos que se impuseram quando na edição de determinada lei, ultrapassou o entendimento jurisprudencial, o que desaguará em verdadeira mutação constitucional pelo viés legislativo.

De toda sorte, mostra-se a reação legislativa como uma forma de também, interpretar a Constituição por um órgão que é legitimamente constituído pelo povo. Assim, denota-se a intenção do Poder Constituinte em constituir um sistema harmônico, sem preponderâncias, mas que se voltem a um objetivo comum: fazer valer a Lei Maior adequando-a às realidades sociais. Fato que não fugiu da análise do Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, 2015)

Ademais, o postulado da segurança jurídica acabaria, contra uma correta interpretação constitucional sistemático-teleológica, sacrificando, em relação às leis futuras, a própria justiça da decisão. Por outro lado, tal concepção comprometeria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolável daquele, com evidente prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo. E, como razão de não menor tomo, a proibição erigiria mais um fator de resistência conducente ao inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição...

Diante disso, vê-se que o fenômeno da fossilização da Constituição ou engessamento, fica frontalmente comprometido, pois ora, o intérprete é o Judiciário ora o Legislativo permitindo assim, que o texto constitucional se adeque aos diferentes momentos vivenciados pelo meio social sem que, contudo, haja mudança substancial de seu texto.

6 VIABILIDADE DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE FACE ÀS REAÇÕES LEGISLATIVAS QUE SUPERAM A JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL

O Judiciário quando exerce o controle de constitucionalidade indubitavelmente, atua como órgão de palavra final, sendo a jurisdição seu monopólio. Em que pese não ser órgão composto pelo voto popular, que presume a vontade da maioria, o Judiciário se incumbe tanto de proclamar a justiça dos direitos objetivos, quanto subjetivos.

Neste diapasão, aparentemente, tem o Judiciário uma supremacia velada sobre os outros poderes, de forma que, ainda que implicitamente, os outros lhe devam algum tipo de subserviência, seja pela figura dos magistrados – contexto histórico e etc – seja pela sua atividade de ao fim de tudo, dizer o direito.

Fato é que a Constituição não considerou essa supremacia, que embora não seja legal, é corriqueira, uma vez que o socorro ao Judiciário chega tanto para as questões menores do povo, quanto as questões constitucionais. Dessa forma, importante citar: (BITTENCOURT apud BINENBOJM, 2014, p. 50)

Argui -se, todavia, que a doutrina americana, acarretando a supremacia do Judiciário, opõe-se aos princípios democráticos, pois, enquanto em relação ao Congresso, de eleição em eleição, o povo pode escolher os seus representantes de acordo com a filosofia política dominante, no caso do Judiciário a estabilidade dos juízes impede que se reflita nos julgados a variação da vontade popular.

Em que pese a referência traçada na citação seja a doutrina americana é perfeitamente aplicável à realidade brasileira. A importante atividade de controlar a constitucionalidade, desenvolvida pelo Poder Judiciário, pode sim, representar um risco democrático, pois como dito, a estabilidade de juízes e o poder da palavra final podem e isso certamente acontece, variar e contrariar deveras o querer da vontade popular, pois ao Judiciário compete além de tudo, a análise da legislação que é a atividade típica do Poder legislativo, ou seja, analisa a vontade que se pode presumir como legítima e popularmente soberana.

Rosseau considerava a vontade da maioria como o ápice da democracia e nesse sentido, vale citar:

O exagerado apego rousseauniano à vontade da maioria, elevada à condição de fonte última e incontrastável do poder político, tem sido o foco principal de seus críticos. Com efeito, levando-se ao limite o pensamento de Rousseau, toda lei, qualquer que seja o seu conteúdo, deve ser considerada legítima, eis que decorrente da vontade geral. (BINENNOJM, 2014, p. 50)

Rosseau então, considerava que todas as leis eram legítimas eis que revestidas do querer popular. Essa talvez, não seja realidade brasileira, uma vez que o Poder Legislativo não representa ao fim e ao cabo o querer de seus representados, embora por eles eleitos. Isso talvez se deva a nociva cultura de corrupção do país que desagua nas urnas, ora pelos cidadãos que elegem candidatos por interesses diversos daqueles que poderiam alavancar o sistema, outrora, a falta de compromisso dos legisladores em atender à vontade maioria e esquecendo as promessas do período eleitoral, fazendo sobrepor os seus próprios interesses e daqueles coligados, comprometendo todo o país pela desordem causada pela omissão e corrupção.

Questões como essas não fugiram dos atuais palcos eleitorais, pois o Brasil vivencia em 2018 o período de eleições para os cargos do Executivo e Legislativo. A fala do candidato à Presidência da República Guilherme Boulos do PSOL traz à tona a reflexão anterior, cuja transcrição importante se faz: “Democracia não pode ser apenas apertar um botão a cada quatro anos na urna e ir embora para casa. Democracia tem que se chamar o povo para a decisão e é isso que estamos dizendo aqui; com plebiscitos, referendo...” (BOULOS, 2018)

O plebiscito e o referendo são importantes instrumentos constitucionais a fim de se efetivar a democracia. São exercidos indubitavelmente com a força do Poder Legislativo, que legitima a coesa vontade do povo.

Mas ultrapassado isso e tendo como base o Poder Legislativo discriminado na Constituição (artigo 44 e seguintes) – dever ser - e já compreendido sua atividade típica, cumpre questionar: O controle concentrado de constitucionalidade face às reações legislativas é um risco democrático?

Como sabido, o Judiciário é órgão contramajoritário e vem crescendo uma certa judicialização de todas as coisas, fato que não foi despercebido pelo Min. Luis Roberto Barroso cuja fala se torna válida a compreensão do tema: (2014, p. 15)

O que cabe destacar aqui é que a Corte desempenha, claramente, dois papéis distintos e aparentemente contrapostos. O primeiro papel é apelidado, na teoria constitucional, de contramajoritário: em nome da Constituição, da proteção das regras do jogo democrático e dos direitos fundamentais, cabe a ela a atribuição de declarar a inconstitucionalidade de leis (i.e., de decisões majoritárias tomadas pelo Congresso) e de atos do Poder Executivo (cujo chefe foi eleito pela maioria absoluta dos cidadãos). Vale dizer: agentes públicos não eleitos, como juízes e Ministros do STF, podem sobrepor a sua razão à dos tradicionais representantes da política majoritária. Daí o termo contramajoritário. O segundo papel, menos debatido na teoria constitucional, pode ser referido como representativo. Trata-se, como o nome sugere, do atendimento, pelo Tribunal, de demandas sociais e de anseios políticos que não foram satisfeitos a tempo e a hora pelo Congresso Nacional.  

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.430 o tema ficou muito claro, inclusive o ministro Joaquim Barbosa disse em seu voto não ter recebido delegação do povo brasileiro para reescrever uma lei. E ainda nesse mesmo julgamento, o Ministro Luiz Fux disse que o papel do STF era a tutela das minorias e que votando pela inconstitucionalidade, garantiria assim, a proteção das minorias, em especial – no caso concreto - dos partidos políticos sem representação no Congresso Nacional para que tivesse oportunidade e acesso à propaganda eleitoral, em parecidas condições.

Verifica-se então que, o STF exerce papel de verdadeiro legislador negativo no exercício do controle de constitucionalidade, sendo certo que, na declaração de inconstitucionalidade não há criação de lei nova, o que implicaria em ser um legislador positivo, tarefa incumbida ao Poder Legislativo. O STF ao declarar a inconstitucionalidade de uma reação legislativa, ou seja, que supera o seu entendimento, não viola a soberania popular, mas age como verdadeiro protetor da ordem jurídica. Assim, o controle de constitucionalidade face às reações legislativas é instrumento legal de proteção da segurança jurídica e também da supremacia da constituição.

Certo é que o Legislativo não se vinculando aos efeitos do controle, pode ainda, editar nova lei e, mais uma lei, e mais uma lei... conforme assim pretender, todavia, estará a sua atividade condicionada a presunção relativa de inconstitucionalidade, que deverá ser combatida face as exposições de motivo que acompanharem a lei, momento em que, permite ao STF mudar seu posicionamento, pois ali é dado a oportunidade e o dever à Corte de se manifestar pelo sim ou pelo não face à reação legislativa que pronuncia ato diferente daquele já consolidado, permitindo-se alteração da interpretação porque a hermenêutica não é estática e deve ser sempre vista com olhos prontos a adequá-la a realidade social.

Verificada que a justificativa não impõe razão a mudança e tampouco preserva os preceitos constitucionais, é papel imponente ao STF considera-la inconstitucional.

O Legislativo deve ater-se na produção de seus atos, embora não vinculado, aos entendimentos já consolidados pela Corte, pois a ela fora dado o dever de interpretar a Constituição e também de afastar do ordenamento o que lhe contradiga, até mesmo na reação que decorre após a declaração de inconstitucionalidade, porque haverá a presunção de inconstitucionalidade. Porém, neste diapasão, cumpre ressaltar a importância das reações, pois elas desencadeiam um processo de nova interpretação da Constituição e fato é que nenhum poder é melhor para representar os interesses da população que o Legislativo.

Assim, nota-se que o STF ao afastar a reação legislativa não age com completa soberania impositiva, mas como fiscalizador dos atos infraconstitucionais que refletem diretamente na Constituição e no meio social, que depende diretamente da justiça das suas decisões, pois a detida análise feita pelo Judiciário - que recebe diariamente petições de interesses objetivos e subjetivos dos mais diversos tipos - confere a possibilidade de ser o órgão o filtro exato para tanto. Nesse contexto, vale frisar que o Controle de Constitucionalidade não é um instrumento político, mas jurídico.

Cabe falar também que o Judiciário tem exercido importante papel social, na medida em que há a chamada Judicialização das Políticas Públicas, que é a fiscalização e a imposição/recomendação aos Poderes omissos que se valham das suas tarefas e atentem-se a finalidade do interesse público e bem-estar social, pois a ausência do exercício pelos Poderes acarreta em consequências sensivelmente sentidas pela sociedade, sobretudo a mais pobre. Daí então, vê-se que o socorro ao judiciário, como já dito, não se dá pelo fato de ser este poder soberano, mas sim, por poder trazer sanções e impor o cumprimento de seus deveres, na tutela da minoria e, da maioria também, pois do próprio cenário brasileiro é possível extrair o entendimento que os Poderes não cumprem com efetividade suas atividades. O que se vê é que o Judiciário tem conhecido muito mais o povo que o Poder Legislativo.

Assim, o Judiciário não usurpa a competência do Legislativo ao proferir decisão contrária as reações legislativas e também não fere a vontade da maioria, mas sim, age para que seja garantido no ordenamento a segurança jurídica, trabalhando para que a interpretação da constituição sempre se coadune com os princípios ali já delineados, sem, contudo, estarem engessados.

A reação legislativa quando age no sentido de modificar o entendimento da Corte traz a possibilidade de atualizar a interpretação constitucional e trazer ao Judiciário um ponto de vista até então, não notado. Esse papel é importantíssimo para a democracia; seja a participação direta do Poder Legislativo na fiscalização e interpretação das leis e até mesmo no exercício do STF.

Logo, é um instrumento hábil a impedir que a constituição esteja vinculada apenas ao Judiciário, mas é o ajuste perfeito do antagonismo rigidez-flexibilidade cuja verificação se dará no exercício conjunto do Legislativo e do Judiciário, cuja existência recíproca presume a harmonia, com o fito de proteção e defesa da constituição.

Vê-se que a Constituição brasileira, a cidadã, é um documento preenchido em grande parte, por direitos de segunda geração, ou seja, aqueles aos quais o exercício é garantido por meio da ação do Estado. Arrastando esse conceito para o controle de constitucionalidade, é sabido que o sistema depende diretamente da ação do Estado. A Constituição sobreviverá com a ação conjunta dos poderes, assim, a cúpula do Judiciário vai exercer importante papel nesse contexto.

Embora, o Judiciário ao negar vigência a uma reação legislativa pareça agir com usurpação de competência do Legislativo e até mesmo da vontade popular, é justamente o contrário: a inconstitucionalidade verificada e declarada pelo STF traz para toda a sociedade a segurança de fazer parte de um ordenamento que respeita a sua Lei Maior e faz valer para todos os seus direitos e garantias fundamentais. Oportuno então, a reflexão feita pelo Min. Luiz Fux na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.430 “... Se existe um papel que o Supremo Tribunal Federal tem que exercer, é o papel de tutela das minorias. ” (BRASIL, 2012)

Depreende-se dessa forma que, a jurisdição constitucional desempenha papel democrático e sobretudo, de modo a garantir a supremacia do Texto que traz a segurança e a veemente expectativa de viver em um Estado Democrático de Direito, cujos direitos e garantias encontram sólida segurança num sistema que preserva a sua Constituição.

7 CONCLUSÃO

Desde os ideais consagrados pelo constitucionalismo, os Poderes instituídos encontram limites à sua atuação, limitação que se revela necessária, pois um Estado ilimitado tende a violar os direitos e as garantias fundamentais.

Nessa mesma linha, um país signatário em tratados internacionais se compromete também a observância não tão somente de seu texto maior, mas também, do que ali ficou consignado mediante um tratado que rompe as fronteiras. Instrumentos como esses garantem à sociedade a eficácia de seus direitos e também o direito de os reivindicar face aos atropelamentos de suas prerrogativas, ora internamente, ora externamente.

            O poder de um Estado soberano nunca deve ser uma afronta ou um medo à sua sociedade, mas sim uma relação de cooperação, a sociedade enquanto voz legítima de transformação e o Estado, como um administrador.

            Essa voz popular no ordenamento brasileiro é representada pelo Poder Legislativo, que entre outras funções, se incumbe de editar e criar leis que se coadunem com a sociedade, pois ela será a destinatária.

            Este poder, no entanto, encontra limites na criação de seus atos, conforme já esmiuçado, limites estes importantes para que seja garantido que a Constituição esteja sempre no topo da pirâmide. Ocorre que, o fato de a Constituição estar no topo da pirâmide não anula a soberania popular, mas sim, regula seu exercício dentro de parâmetros democráticos e constitucionais.

            Ficou demonstrado, portanto, que o controle concentrado de constitucionalidade não se materializa como um vilão quando se vale frente às reações legislativas, mas sim, como um garantidor de um sistema que privilegia as normas constitucionais em detrimento das inconstitucionais.

            Verificado então, que uma reação legislativa viola a Constituição, sua existência não mais se justifica. Em que pese a possibilidade da Suprema Corte reavaliar o método de interpretação, ver um ponto até então não percebido, fato é que não há espaço para a inconstitucionalidade no ordenamento brasileiro.

            Crível dizer que, a reação legislativa é um instrumento muito importante para a democracia e para o sistema da jurisdição constitucional, pois permite que o Legislativo também interprete a Constituição e também, aja como um fiscalizador inovador do papel desenvolvido pelo STF que, neste caso, atua como um legislador negativo.

            A reação legislativa garante que não haja um monopólio do poder judiciário frente às questões constitucionais, todavia, até mesmo esse passo passará pelo crivo do Judiciário, pois a este foi designada a tarefa constitucional da reserva da jurisdição.

            Em que pese a representação do povo pelo Legislativo, inegável dizer que, nos moldes atuais, muito tem sabido o Judiciário sobre os anseios populares devido a colossal demanda que recebe diariamente.

            Assim, inegável concluir que, o Poder Judiciário ao negar vigência a uma reação legislativa que supera seu próprio entendimento, não age com usurpação de competência, tampouco viola os preceitos da social democracia, mas sim, age como garantidor do texto maior ao passo que, essa garantia se mostra hábil para que essa análise seja sempre feita e que a voz da sociedade seja sempre ouvida.

            São, portanto, as garantias constitucionais que validam o querer popular e sua legitimidade de sempre recorrer à via da reivindicação nos moldes legais, sem que para isso o Poder Legislativo se valha de meios inconstitucionais, sejam estes formais ou materiais.

            Fazer permanecer um ato ou lei inconstitucional pela justificativa idônea ou não de ser esse o papel do Legislativo, abre brechas para que em algum momento até mesmo esse papel de representação seja questionado ou violado. A validação da Constituição se faz todo dia e é esse importante texto, promulgado democraticamente, por uma Assembleia constituída pelo povo legitimamente, que faz com que todo gozo inconstitucional pereça, frente a um texto cidadão.

            As urnas neste país estão abarrocadas de esperanças mortas por ter um Legislativo com uma trajetória pouco gloriosa, com o devido eufemismo. A população em sua consciência de protesto elege representantes inaptos a esse papel tão importante e, após, carece por uma legislatura sem representação. Assim, todos seus anseios desaguam no Judiciário (órgão contramajoritário), que muitas vezes encontra um Legislativo despreparado e uma motivação - na hipótese de presunção relativa de inconstitucionalidade - de criação de lei incoerente com os preceitos constitucionais, o que pode indicar um desconhecimento do Texto Maior.

            O apaixonado e atemporal discurso de Ulysses Guimarães não pode ser esquecido. A supremacia constitucional e a soberania popular estão intimamente ligadas, sem que uma não atropele a outra, sem que a existência de uma negue a outra, sem que o controle de constitucionalidade amedronte a sociedade, pois esta não é mecanismo de repressão, mas de proteção. (GUIMARÃES, 1988)

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. Grandes Transformações do Direito Contemporâneo e o pensamento de Robert Alexy, Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 17, n. 200, p. 9-17, out. 2017. Disponível em: http://www.editoraforum.com.br/wp-content/uploads/2018/01/artigo-luis-roberto-barroso.pdf Acesso em 20 set 2018.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional - Legitimidade democrática e instrumentos de realização. 4 ed.  Revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.

BOULOS, Guilherme. Debate presidenciável na Rede TV, 2018. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=sZox2B5PPCY. Acesso em 21 set 2018.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Promulgada em 5 de outubro de 1988. Brasília, DF: 1988. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/consti/1988/constituicao-1988-5-outubro-1988-322142-publicacaooriginal-1-pl.html. Acesso em 06 dez 2018.

______. Supremo Tribunal Federal. Acórdão Ação Direta de Inconstitucionalidade 1157-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 01-12-94, Plenário, DJ de 17-11-06, disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=391350. Acesso em 07 set 2018.

______. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.430. Distrito Federal. Relator: Ministro Dias Toffoli. Acórdão, 29/06/2012. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4543766 Acesso em 28 ago 2018.

______. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5105-DF, rel. Min. Luiz Fux, 1º.10.2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo801.htm). Acesso em 06 set 2018.

______. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recl. 2617 AgR/MG. Rel. Min. Cezar Peluso, 23 fev 2005. Disponível em:http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=361894. Acesso em 07 set 2018.

CHIMENTI, R., CAPEZ, F., ROSA, M., SANTOS, M. Curso de Direito Constitucional – São Paulo: Saraiva, 2004.

DIZER O DIREITO. Superação Legislativa da Jurisprudência Constitucional e ativismo congressual. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2015/10/superacao-legislativa-da-jurisprudencia.html. Acesso em 07 set 2018.

GUIMARÃES, Ulysses. Discurso Assembleia Constituinte, 1988. Disponível em http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/CAMARA-E-HISTORIA/339277--INTEGRA-DO-DISCURSO-PRESIDENTE-DA-ASSEMBLEIA-NACIONAL-CONSTITUINTE,--DR.-ULISSES-GUIMARAES-%2810-23%29.html. Acesso em 10 set 2018.

MENDES, GILMAR; COELHO, INOCÊNCIO MARTIES; BRANCO, PAULO GUSTAVO GONET. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Revista ampliada e atualizada – São Paulo: Saraiva, 2009.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed. Revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.