RESUMO: O presente trabalho se propõe a analisar se o ordenamento constitucional vigente reconhece a existência de um direito fundamental à preservação do patrimônio histórico edificado. Para tanto, parte-se da análise doutrinária da teoria geral dos direitos fundamentais, sua origem, conceito, classificações, considerando, ainda, a legislação constitucional e infraconstitucional vigente, bem como estudos doutrinários relativos a determinados direitos fundamentais em espécie, tais como o direito ao meio ambiente, inclusive cultural, direito à memória e direito de propriedade.

Palavras-chave: Preservação do patrimônio histórico edificado. Direitos fundamentais. Direito ao meio ambiente. Direito à memória. Direito de propriedade.

ABSTRACT: The present paper is applied to analyze if the current constitutional order recognizes the presence of a fundamental right to the conservation of the built historical patrimony. It is based on the doctrinal analysis of the general theory of fundamental rights, its origin, concept and use, considering also a constitutional legislation and infraconstitutional surveillance, as well as doctrinal studies related to the religious rights in question, such as the right to environment, including cultural, right to memory and property rights.

Keywords: Preservation of built historical heritage. Fundamental rights. Right to the environment. Right to memory. Property right.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Direitos Fundamentais: conceito e sentidos formal e material. 3. O Patrimônio Histórico e o Direito Fundamental ao Meio Ambiente. 3.1. Conteúdo do Direito ao Meio Ambiente Culturalmente Equilibrado. 4. O Patrimônio Histórico e o Direito à memória. 5. O Patrimônio Histórico, o direito de propriedade e sua função social. 6. A afirmação de um direito fundamental à preservação do Patrimônio Histórico. 7. Considerações Finais. 7. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O patrimônio histórico edificado constitui o conjunto de edifícios e elementos arquitetônicos que, inseridos no contexto urbano, representam heranças e resquícios de determinados momentos da história e do passado de uma sociedade. Este patrimônio compreende, desta forma, um dos pilares em torno dos quais se consolida a memória e a identidade social, sendo parte integrante de um conceito maior, o de patrimônio cultural^[1].

O enfrentamento da proposta do presente trabalho é analisar se o ordenamento jurídico contemporâneo reconhece a existência de um direito fundamental e de um dever constitucional à preservação do patrimônio histórico edificado?

Concentrando os esforços, inicialmente, no estudo dos direitos fundamentais, importante observar que estes são eleitos como o núcleo central dos sistemas normativos, para o qual convergem todas as ações e normas do organismo político. Deste modo, o reconhecimento a um determinado direito do status de “fundamental” atribui-lhe força normativa diferenciada, uma vez que passa a estar vinculado ao próprio núcleo-base do ordenamento jurídico. Nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988, passa a constituir cláusula pétrea, integrando a parte imutável da Constituição. Sua exigibilidade, além de vincular não apenas o Poder Público, mas também os particulares, tem, ainda, os remédios constitucionais e uma série de outros instrumentos de tutela mais efetivos em seu favor.

O esforço em analisar a existência, na ordem constitucional brasileira, de um direito fundamental à preservação do patrimônio histórico construído, parte, inicialmente, do seguinte pressuposto: não há, no texto constitucional, ou mesmo na legislação infraconstitucional, qualquer norma que reconheça de forma literal e expressa a preservação do patrimônio histórico como direito fundamental.

Ou seja, de início, o ordenamento jurídico brasileiro nega a este direito a condição de direito fundamental em sentido formal, de modo que este desafio impõe uma análise mais aprofundada, que considere a evolução histórica, bem como a teoria geral dos direitos fundamentais.

2. Direitos Fundamentais: conceito e sentidos formal e material.

Ressalte-se que os direitos fundamentais constituem o núcleo de direitos essenciais ao ser humano, ligados, imediatamente, à plena realização de sua dignidade. Configuram posições jurídicas de vantagem de que gozam os seres humanos perante o Poder Público e a coletividade em geral. Por seu conteúdo axiológico, confundem-se com os próprios fins do organismo estatal. Perez Luño^[2] compreende os direitos fundamentais como as respostas perante as necessidades e carências humanas em determinado momento histórico.

Ao se dedicar à teoria dos direitos fundamentais, Robert Alexy, citado por Andréa Vulcanis^[3], destaca a existência de direitos formalmente fundamentais, ao lado dos direitos materialmente fundamentais. Os primeiros compreendem os direitos que estão expressamente definidos pelo texto da Carta Magna como de natureza “fundamental”. Já os direitos materialmente fundamentais são aqueles que não estão expressamente definidos como tal, mas que estão vinculados a algum direito formalmente fundamental, de modo que é possível estender-lhes tal natureza.

Além disso, deve ser construída, em torno deste direito, uma argumentação que traduza o próprio conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana, materializado na exigência de que os cidadãos sejam tomados como sujeitos de direitos, ou seja, destinatários de um tratamento que lhes assegure liberdade e os meios positivos para a plena realização de suas potencialidades pessoais, e jamais como objetos.

A própria Constituição, no título que trata dos direitos e garantias fundamentais, admite a existência de direitos materialmente fundamentais, quando dispõe, no art. 5º, § 2º, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Neste sentido, o passo seguinte é identificar os direitos formalmente fundamentais com os quais a preservação do patrimônio histórico edificado possui intima vinculação, de modo a justificar a extensão daquela qualificação a este respectivo direito. Esta análise demonstrará se existe interação entre a preservação do patrimônio histórico e o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 3º, inciso 1º, III da Carta Magna de 1988.

3. O Patrimônio Histórico e o Direito Fundamental ao Meio Ambiente.

A primeira ligação que se estabelece é entre patrimônio cultural (gênero no qual se insere o patrimônio histórico edificado) e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Antes de tudo, importante assentar que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, embora previsto no art. 225 da CF/88, fora do roll de direitos e garantias fundamentais do título II do texto constitucional, possui nítida natureza jurídica de direito fundamental. É inafastável sua íntima ligação ao direito à vida, o mais fundamental de todos os direitos e pressuposto indispensável ao exercício das demais liberdades. A pauta axiológica que percorre todo o texto constitucional autoriza a conclusão de que o constituinte, ao prever o direito à vida, tutelou, não apenas o direito à existência, mas o direito a viver com saúde e qualidade.  É neste sentido que a própria redação do caput do art. 225 considerou que somente se pode pensar em qualidade de vida saudável diante de efetiva proteção e preservação do meio ambiente.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Neste sentido, esclarece o professor Edis Milaré que “é possível afirmar que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é pressuposto lógico e inafastável da realização do direito à ‘sadia qualidade de vida’, e, em termos, à própria vida^[4]”.

Também a respeito da inter-relação entre meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadia qualidade de vida, as palavras de Leonardo Zagonel Serafini:

Assim, sendo o direito a um meio ambiente equilibrado condição para uma vida saudável, torna-se evidente que o gozo daqueles direitos (vida e saúde) depende diretamente da manutenção da qualidade ambiental. E a existência de um meio ambiente ecologicamente equilibrado em um contexto onde a população não consegue exercer os direitos básicos do ser humano, tais como: acesso à água, ao alimento, a uma moradia salubre, não tem sentido no atual contexto social global^[5].

Resta, portanto, comprovada a vinculação estabelecida entre o direito ao meio ambiente e direitos formalmente fundamentais, em especial, o direito à vida, inserto no art. 5º, caput, e o direito à saúde, que encontra lugar no caput do art. 6º da Carta Suprema, resultando, assim, na consolidação de seu status de direito fundamental^[6].

Conforme já exposto, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado encontra assento constitucional no art. 225, inserido no título VIII da Carta Magna, que trata da Ordem Social. Neste mesmo título, nos arts. 215 e 216, previu, o constituinte, a proteção aos direitos culturais e ao patrimônio cultural brasileiro, compreendido pelos bens materiais ou imateriais “portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira”. Uma interpretação sistemática do texto constitucional, sob a égide da dignidade da pessoa humana e da cidadania, fundamentos do Estado Brasileiro, conforme o art. 3º da Constituição, autoriza a aproximação entre os dispositivos retro mencionados, culminando no reconhecimento do direito ao meio ambiente cultural.

O professor José Afonso da Silva identifica a existência de três aspectos do meio ambiente: meio ambiente natural, meio ambiente artificial e meio ambiente cultural. O meio ambiente natural é formado pela interação entre os seres vivos e os recursos naturais que compõem o meio físico. O artificial compreende o espaço urbano construído, formado pelas edificações e equipamentos públicos. Quanto ao meio ambiente cultural, o autor observa ser “integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turístico, que, embora artificial, em regra, como obra do Homem, difere do anterior (que também é cultural) pelo sentido de valor especial que adquiriu ou de que se impregnou^[7]”.

Tal valor especial está ligado ao próprio conteúdo do Patrimônio Cultural, ou seja, o fato de ser expressão da identidade, memória, história e passado de determinado agrupamento social. “O bem que compõe o chamado patrimônio cultural traduz a história de um povo, a sua formação, cultura e, portanto, os próprios elementos identificadores de sua cidadania, que constitui princípio fundamental norteador da República Federativa do Brasil^[8]”.

Nas palavras de Edis Milaré^[9]:

Essa visão faz-nos incluir no conceito de ambiente – além dos ecossistemas naturais – as sucessivas criações do espírito humano que se traduzem nas suas múltiplas obras. Por isso, as modernas políticas ambientais consideram relevante ocupar-se do patrimônio cultural, expresso em realizações significativas que caracterizam de maneira particular, os assentamentos humanos e as paisagens do seu entorno.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Medida Cautelar na ADI 3540^[10], já reconheceu que “meio ambiente” constitui um conceito amplo e abrangente, integrado pelas noções de meio ambiente natural, meio ambiente cultural, meio ambiente artificial (espaço urbano) e meio ambiente laboral.

Neste sentido, o meio ambiente passa a ser visto como um conceito holístico e unitário, integrado pelos diferentes elementos naturais, artificiais e culturais que integram o espaço no qual se desenvolve a vida humana^[11]. De tal forma que o equilíbrio ambiental, inclusive do meio cultural, é fundamental para que se assegure uma vida saudável e com qualidade ao grupo social, nos termos como previsto pelo art. 225, CF/88. .

A tutela jurídica ao patrimônio cultural visa, em última análise, assegurar a equilibrada e sadia qualidade de vida aos sujeitos membros da coletividade representada por uma dada cultura. A qualidade de vida, eleita como objetivo a ser perseguido pela ordem jurídica, não se limita ao equilíbrio dos recursos naturais componentes do ecossistema, tais como o ar, a água e o solo, ou à ausência de fatores patológicos, mas também ao gozo dos direitos culturais, que propiciem aos cidadãos manter relação com a memória e a história do seu grupo social. Ensina o professor Celso Antônio Pacheco Fiorillo que “ao se tutelar o meio ambiente cultural, o objeto imediato de proteção relacionado com a qualidade de vida é o patrimônio cultural de um povo^[12]”. Assim, o pleno acesso aos bens culturais e qualidade de vida tornam-se conceitos inseparáveis.

Na mesma direção, as palavras do professor Carlos Frederico Marés de Souza Filho:

O patrimônio ambiental, natural e cultural, assim, é elemento fundamental da civilização e da cultura dos povos, e a ameaça de seu desaparecimento é assustadora, porque ameaça de desaparecimento a própria sociedade. Enquanto o patrimônio natural é a garantia de sobrevivência física da humanidade, que necessita do ecossistema – ar, água e alimentos – para viver, o patrimônio cultural é garantia de sobrevivência social dos povos, porque é produto e testemunho de sua vida^[13].

3.1. Conteúdo do Direito ao Meio Ambiente Culturalmente Equilibrado.

Reconhecida a existência de um meio ambiente cultural, a análise do conteúdo do direito fundamental ao patrimônio cultural deve ser feita à luz do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sob o norte do art. 225 da Constituição.

 O caput do dispositivo enuncia que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”. Antes de tudo, observe-se que o constituinte ao utilizar a expressão “todos”, atribuiu titularidade difusa a este direito fundamental, proibindo qualquer exclusão subjetiva do âmbito protetivo da norma^[14]. Ou seja, o direito ao meio ambiente – natural, artificial ou cultural - é direito de todo e qualquer cidadão, sem exceção, mas não se encerra no indivíduo, visto que se estende por toda a coletividade de forma indeterminada.

Ratifica a natureza difusa do direito ao meio ambiente, em seu aspecto cultural, o art. 215 da Constituição, ao dispor que “O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional”.

O constituinte de 1988 não se limitou a assegurar um direito ao meio ambiente. Foi além: qualificou este meio ambiente como “ecologicamente equilibrado”. Ou seja, o que a Constituição assegura não é qualquer ambiente, mas um ambiente com uma fundamentação axiológica amparada no equilíbrio ecológico.

Este equilíbrio ecológico, além da estabilidade dos ecossistemas, não prescinde do pleno acesso a bens culturais, entre os quais o patrimônio histórico construído. 

O art. 225 atribui ao meio ambiente ecologicamente equilibrado a natureza de “bem de uso comum do povo”. Desta forma, o meio ambiente é conformado como bem que integra o patrimônio coletivo. Patrimônio, neste ponto, conforme esclarece Cristiane Derani^[15], não deve ser compreendido tão somente como um conceito ligado a realidades econômicas. Corresponde, em verdade, ao conjunto de bens que integram o íntimo, a essência, a personalidade dos sujeitos sociais, sendo responsáveis pela sua completa realização.

Desta forma, o meio ambiente, enquanto patrimônio coletivo, revela-se fundamental, não só à realização das potencialidades e capacidades que integram a personalidade individual, mas também à realização da sociedade, enquanto comunidade, o que se materializa com a consecução do bem-estar comum. Ou seja, o gozo do direito ao meio ambiente deve refletir-se em benefícios para a coletividade como um todo, especialmente, em melhores condições de existência a todos os seus sujeitos sociais, estando, portanto, a questão ambiental intrinsecamente ligada a aspectos sociais, econômicos e políticos do Estado^[16]. 

Carlos Frederico Marés de Souza Filho ressalta aos bens que integram o patrimônio cultural, que, independentemente de sua natureza pública ou privada, conceitos que se vinculam ao seu aspecto material, estes são integrados por um valor imaterial intrínseco. Esse valor imaterial, que se vincula à memória e identidade coletiva e justifica a proteção concedida a tais bens, é responsável pela identificação dos bens culturais como bens difusos, de terceira dimensão, cuja titularidade é transindividual, alcançando um número ilimitado e indeterminado de sujeitos ativos.

 Em conclusão, o bem cultural – histórico ou artístico – faz parte de uma nova categoria de bens, junto com os demais ambientais, que não se coloca em oposição aos conceitos de privado e público, nem altera a dicotomia, porque ao bem material que suporta a referência cultural ou importância ambiental – este sempre público ou privado -, se agrega um novo bem, imaterial, cujo titular não é o mesmo sujeito do bem material, mas toda a comunidade^[17].

A expressão “essencial à sadia qualidade de vida” encontra justificativa na já abordada vinculação entre direito ao meio ambiente, e os direitos fundamentais à vida e saúde. Assim, o fim último da proteção ambiental é assegurar a existência humana e uma condição de vida digna, com qualidade e saúde, que assegure a realização de todas as potencialidades humanas e o completo desenvolvimento social. Neste conceito de qualidade de vida, faz-se inerente o acesso ao patrimônio cultural histórico, a fim de assegurar o pleno desenvolvimento da personalidade humana, condicionado, este, ao gozo da memória e identidade do grupo social.

Valiosa é a lição de Nicolao Dino de Castro e Costa Neto^[18]:

Incluída na categoria dos direitos difusos, da qual é titular toda a coletividade, a higidez do Patrimônio Cultural representa uma faceta daquilo que se convencionou chamar de meio ambiente sadio. Com efeito, não apenas os elementos constitutivos do meio ambiente natural são relevantes para a preservação da espécie humana. É necessário assegurar ao indivíduo um referencial histórico cultural revelador de sua identidade, vinculando o presente ao seu passado e garantindo, dessa forma, o embasamento indispensável à edificação do futuro da humanidade. Os bens culturais integram o patrimônio ambiental lato sensu, sendo indiscutível sua relevância para a sadia qualidade de vida do homem.

Por fim, o art. 225 impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. O dispositivo alarga ainda mais a titularidade deste direito, estendendo-o às gerações futuras. É introduzido, no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da solidariedade ou equidade intergeracional, que determina que o meio ambiente seja resguardado não só para as gerações presentes, mas para indivíduos que ainda sequer existem. Não é dado ao cidadão do presente o direito de dispor dos recursos naturais e do patrimônio cultural histórico de modo a comprometer o direito das gerações vindouras a ter acesso a estes bens.

No aspecto do meio ambiente cultural, a solidariedade intergeracional justifica-se, ainda, pelo fato de que o patrimônio histórico representa o vínculo entre o presente, o passado e o futuro de uma sociedade. Destaca o professor Paulo Affonso Leme Machado que “o processo do desenvolvimento cultural vai ser encontrado em várias gerações. O estabelecimento dos vínculos com as diversas fases culturais relacionadas com as gerações humanas faz nascer um patrimônio cultural” ^[19].

Prosseguindo nos ensinamentos do ilustre professor:

O patrimônio cultural representa o trabalho, a criatividade, a espiritualidade e as crenças, o cotidiano e o extraordinário de gerações anteriores, diante do qual a geração presente terá que emitir um juízo de valor, dizendo o que quererá conservar, modificar ou até demolir. Esse patrimônio é recebido sem mérito da geração que o recebe, mas não continuará a existir sem o seu apoio. O patrimônio cultural deve ser fruído pela geração presente, sem prejudicar a possibilidade de fruição da geração futura^[20].

Esta ampliação da titularidade é, devidamente, acompanhada pela ampliação da responsabilidade perante o ambiente cultural. Desta forma, da Solidariedade Intergeracional resulta o Princípio da Cooperação: coletividades, associações, cidadãos, sociedade civil como um todo e o Estado devem agir conjuntamente na tutela do patrimônio cultural.

O indivíduo exerce, portanto, perante os bens ambientais culturais, duas posições jurídicas simultâneas. Ao mesmo tempo em que tem direito a gozar de um ambiente equilibrado, que lhe resguarde a qualidade de vida e a saúde, tem, ainda, a obrigação de proteger e preservar estes bens. 

4. O Patrimônio Histórico e o Direito à memória

O termo “patrimônio” tem origem do latim “pater” (pai ou paterno), usado para indicar os bens que eram transmitidos dos pais aos herdeiros. Posteriormente, a expressão passou a representar, também, a herança, os vestígios, as relíquias, os objetos, as construções, o conhecimento, enfim, os bens materiais e imateriais que são transmitidos de uma geração para outra^[21]. É nesta perspectiva que insurge a noção de patrimônio cultural, gênero que incluí o patrimônio histórico edificado.

O conceito de patrimônio histórico vincula-se ao resgate da memória coletiva de uma sociedade, e à consolidação de sua própria identidade. Nas palavras de Maurício Chagas:

Sabemos que cada sociedade, ao se estruturar, desenha uma escritura: imprime, no território, um texto que permite a leitura do traço comportamental dos que o realizam. As ocupações humanas escrevem nas geografias suas especificidades culturais, riscam as suas construções sociais e inscrevem os seus afazeres econômicos. Transformam a terra em mundo e promovem, na paisagem resultante das suas ações, o amálgama entre natureza, território e cultura, registrando a sua diversidade cultural nas infindáveis formas de erguer as suas arquiteturas. […] E assim é que, dessa maneira, a história das civilizações e a grafia das cidades, estão – desde sempre -, íntima e proficuamente interligadas^[22].

Esclarece Leonardo Mesentier^[23] que o patrimônio cultural edificado é compreendido por “suportes” que resguardam a memória social. Tal memória social é intergeracional, ou seja, construída ao longo de várias gerações, de modo que o patrimônio histórico viabiliza a transmissão dos elementos constitutivos desta memória coletiva entre as sucessivas gerações, assegurando sua perpetuação no tempo.

O patrimônio cultural edificado pode ser pensado enquanto suporte da memória social, ou seja, os edifícios e áreas urbanas de valor patrimonial podem ser tomados como um ponto de apoio da construção da memória social; como um estímulo externo que ajuda a reativar e reavivar certos traços da memória coletiva em uma formação sócio-territorial.

Conforme esclarece Jacques Le Goff,

A memória é um elemento essencial do que se costuma chamar de identidade, individual ou coletiva, cuja busca é uma das atividades fundamentais dos indivíduos e das sociedades de hoje, na febre e na angústia. […] A memória, na qual cresce a história, que por sua vez a alimenta, procura salvar o passado para servir ao presente e ao futuro^[24].

Parafraseando Santo Agostinho, o professor Sandro Alex Simões ensina que a memória é o único vestígio de materialidade e concretude quando se reflete sobre o “tempo”. É algo que nos permite situar-nos perante a nossa sociedade, em um determinado momento histórico (informação verbal)^[25].

Sobre o tema, Paulo Affonso Leme Machado escreveu que “memória é o que se reteve do passado ou se quer guardar sobre qualquer coisa. A memória cultural é a conservação de fatos ou ações do passado ou do presente visando ao tempo futuro” ^[26].

Assim, a preservação da memória de um povo permite que este se situe no tempo e no espaço, e se reconheça enquanto uma coletividade de sujeitos ligados por origens pretéritas comuns. Integra a imagem que uma comunidade constrói sobre si própria e que a diferencia das demais. Uma sociedade sem memória, portanto, é uma sociedade que extermina sua própria natureza e os meios de localizar-se no momento presente.

Leonardo Mesentier ressalta que a preservação do patrimônio histórico, enquanto suporte da memória social, é igualmente importante ao desenvolvimento social. O autor lembra que este desenvolvimento é alcançado a partir do acúmulo de conhecimentos entre as gerações, num contínuo processo de aprendizagem. Cabe à memória social, assim, assegurar que estes conhecimentos sejam transmitidos de uma geração para outra, até a geração presente, assegurando-lhe meios para ações que possibilitem um futuro melhor. Nas palavras do autor: “Como todos sabem não há aprendizado sem memória. O processo de construção da memória social é, portanto, um elemento que contribui para o êxito de uma sociedade no equacionamento dos problemas com os quais se confronta (…)^[27]”.

Além disso, o patrimônio histórico assegura aos cidadãos um sentido especial da História, que os faz compreender que também estes, pessoas comuns, com seu cotidiano, suas casas, suas construções e seus modos de vida, participam ativamente do processo histórico e contribuem para a construção da memória social.

Por sua natureza, este tipo de objeto patrimonial, mais que outros, possibilita um processo de construção da memória social que, de alguma forma, corresponde à ideia de que a história não se passou apenas nos palácios, nas igrejas, nas fortificações; que a história também ficou registrada nas ruas e cidades que testemunharam o cotidiano das multidões anônimas^[28].

Desta forma, é evidente que o direito à memória atende à proteção da esfera existencial dos seres humanos, atribuindo sentido, qualidade e dignidade à vida. Além disso, constitui instrumento à realização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, sobretudo, o desenvolvimento social justo e igualitário. Portanto, a vinculação que se constrói entre memória e patrimônio histórico ressalta a natureza de direito fundamental da proteção do patrimônio histórico construído.

5. O Patrimônio Histórico, o direito de propriedade e sua função social.

O direito de propriedade é definido como a faculdade de usar, gozar, dispor da coisa, e reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha, nos termos do art. 1.228 do código civil. Tendo origem no Estado Liberal do século XVIII, o direito de propriedade foi, inicialmente, inserido entre as liberdades negativas, os chamados direitos de primeira geração, que resguardavam os homens das abusivas intervenções da Monarquia Absolutista em sua esfera privada. Deste modo, o direito de propriedade, durante muito tempo, foi avaliado como um direito absoluto, ilimitado, sagrado, insuscetível de qualquer limite ou intervenção.

O reconhecimento dos direitos sociais e, posteriormente, dos interesses difusos, entretanto, passou a exigir a submissão do direito de propriedade a restrições pautadas na realização de valores como o Bem Comum e a Justiça Social. A ideia de propriedade absoluta, embora fundamental para a superação dos regimes absolutista, já não fazia sentido em uma ordem social, que, agora, tinha como prioridade a superação das desigualdades materiais resultantes da exploração da força de trabalho e da privatização do capital, acompanhada pela socialização dos riscos e prejuízos do processo produtivo.

Surge, então, a noção de função social da propriedade, que se traduz na conformação entre a propriedade privada, que atende aos interesses particulares, e o interesse público, que se materializa pela realização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, conforme previstos no art. 3º da Carta Constitucional: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades; promover o bem de todos. Além disso, a função social da propriedade deve ser pensada à luz da dignidade da pessoa humana, erigida como fundamento maior da ordem jurídica vigente.

A Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo em que reconhece a propriedade como um direito fundamental (art. 5º, XXII), impõe, no inciso seguinte, que esta propriedade deverá atender a sua função social. 

O texto supremo fornece, ainda, alguns elementos que contribuem para o esclarecimento do conteúdo da função social da propriedade. Neste sentido, os arts. 186 e 182, §2º:

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Art. 182 § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

No que tange à propriedade rural, o constituinte vinculou a função social a aspectos sociais, econômicos e ambientais. Quanto à propriedade urbana, embora tenha o texto se limitado a mencionar que a função social é cumprida quando respeitadas as diretrizes do Plano Diretor, inegável que, também neste caso, incidem as diretrizes apontadas pelo art. 186, com destaque para a qualidade ambiental, conceito no qual se inclui a preservação dos bens culturais.

Ademais, a lei 10.257/2001(Estatuto da Cidade), que regulamentou os arts. 182 e 183, dispõe, no art. 39, que o Plano Diretor deve assegurar o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, justiça social e desenvolvimento das atividades econômicas.

Desta forma, considerando que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, inclusive em seu aspecto cultural, e a noção de qualidade de vida integram o conceito da função social da propriedade, resta pacífico que o atendimento da função social está condicionado à proteção dos direitos culturais, com a respectiva preservação do patrimônio histórico. O fato de representarem vetores da memória e da identidade social de um grupo reflete um inquestionável interesse público enraizado na preservação do patrimônio histórico construído, justificando a inter-relação que se estabelece com o princípio da função social da propriedade.

Importante observar, ainda, que a função social da propriedade não constitui um elemento externo, que incide sobre um direito de propriedade preexistente e restringe-lhe o alcance. Ao contrário, está inserido no próprio conteúdo deste direito e, enquanto não satisfeita esta função social, o direito de propriedade inexiste, não está plenamente constituído.

Temos que a melhor concepção é aquela que afirma ser a função social elemento constitutivo do conceito jurídico de propriedade. Importa dizer que a função social não é um elemento externo, um mero adereço do direito de propriedade, mas elemento interno sem o qual não se perfectibiliza o suporte fático do direito de propriedade^[29].

Conclui-se, portanto, que o respeito ao patrimônio histórico edificado integra o conceito de função social da propriedade. Desta forma, toda e qualquer propriedade se sujeita à preservação deste patrimônio, de tal modo que, não há que se falar na existência da propriedade plena, em caso de violação aos bens integrantes do patrimônio cultural.

Neste sentido, as esclarecedoras lições de Carlos Frederico Marés de Souza Filho^[30]:

No caso rural ou urbano, o reconhecimento de valor cultural, histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico ou científico agrega por compor o bem-estar dos habitantes das cidades ou o meio ambiente, função social à propriedade. Nova função social!

6. A afirmação de um direito fundamental à preservação do Patrimônio Histórico

Conforme exposto, o direito à preservação do patrimônio histórico está diretamente ligado a direitos, indiscutivelmente, fundamentais, tais como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à memória e o direito de propriedade. Deste raciocínio, resulta por inquestionável a afirmação de que a preservação do patrimônio histórico possui natureza jurídica de direito fundamental.

Na perspectiva da evolução dos direitos fundamentais, assente-se que se trata de direito de 3ª geração, que incluí os direitos inspirados pelo valor da fraternidade, cuja titularidade ultrapassa os limites individuais e alcança um número indeterminado de sujeitos. A afirmação do direito à preservação do patrimônio histórico impõe respeito por todo o gênero humano, uma vez que a todos deve ser assegurada a faculdade de gozar dos bens culturais, não apenas a geração presente, como também as futuras gerações.

Destaque-se, também, a redação do art. 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal:

Art. 5º LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; (grifo nosso)

O dispositivo prevê que a ação popular pode ser proposta em defesa do patrimônio histórico e cultural contra atos que lhe sejam lesivos. Considerando que a ação popular constitui um remédio constitucional, ou seja, uma garantia judicial em favor de direitos fundamentais, tem-se mais um argumento favorável ao reconhecimento da preservação do patrimônio histórico como um direito fundamental.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo realizado permite identificar o direito ao patrimônio histórico edificado como um direito fundamental de ordem material. Ou seja, apesar de não estar expressamente previsto no texto constitucional, possui íntima relação com outros direitos fundamentais, tais como o direito à vida, direito ao meio ambiente equilibrado, direito de propriedade e sua intrínseca função social, além de outros direitos também materialmente fundamentais, a exemplo do direito à memória e o direito à plena fruição de bens culturais. Assim, o patrimônio histórico edificado está diretamente unido à plena realização da dignidade da pessoa humana, em sua dimensão de identidade coletiva e social. 

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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