RESUMO: O presente estudo visa analisar a sistemática do direito à saúde, a ser prestado de forma integral e universal pelo Poder Público, e sua compatibilização com os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.657.156, de Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, publicado em 4 de maio de 2018.

PALAVRAS-CHAVE: saúde, direito fundamental, dignidade, universalidade, integralidade.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. ACESSO INTEGRAL AO DIREITO À SAÚDE: ANÁLISE DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA A CONCESSÃO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. 2.1. DO DIREITO À SAÚDE. 2.2. ACESSO A MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 4. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

O direito fundamental à saúde possui sede constitucional e se encontra indissociável do direito à vida e à dignidade da pessoa humana. Precipuamente compete ao Poder Público efetivar referido direito fundamental de segunda dimensão, a fim de que o indivíduo possa gozar de suas prerrogativas fundamentais.

Contudo, por vezes existem situações fáticas que as políticas públicas de acesso à saúde, informadas pelos princípios da universalidade e integralidade, não são o bastante para atender a todos as demandas sociais postas a sua apreciação.

Pretende-se abordar a temática do fornecimento de medicamentos como política pública estatal, notadamente quanto a problemática da entrega de fármacos que não sejam incorporados nas listas oficiais de assistência com base em precedente obrigatório firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 1657156/RJ.

A relevância do tema é inegável, especialmente por causa dos diários entraves postos ao efetivo acesso integral à saúde.

2. ACESSO INTEGRAL AO DIREITO À SAÚDE: ANÁLISE DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA A CONCESSÃO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE.

2.1. DO DIREITO À SAÚDE

As Constituições pretéritas não salvaguardavam a integralidade do acesso à saúde como direito subjetivo do cidadão. A Constituição Imperial fazia menção à garantia de socorros públicos (artigo 179, item 31), ao passo que a Carta de 1891 implicitamente assegurava o aludido direito por intermédio da genérica expressão segurança individual aos indivíduos.

A primeira Constituição Social do Brasil (Constituição de 1934) previu a existência de normas programáticas e conferiu à União e aos Estados a competência concorrente para o trato da saúde e assistência públicas, bem como garantiu assistência médica e sanitária às gestantes e aos trabalhadores, senão vejamos:

Art 10. Compete concorrentemente á União e aos Estados: (...) II - cuidar da saúde e assistência públicas;

[...]

Art 121. A lei promoverá o amparo da producção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a protecção social do trabalhador e os interesses economicos do paiz. § 1.º A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que collimem melhorar as condições do trabalhador: (...) h) assistencia medica e sanitaria ao trabalhador e á gestante, assegurado a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuizo do salário e do emprego, e instituição de previdencia, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de accidentes de trabalho ou de morte;

Não obstante o tratamento constitucional da matéria, o que se observou na realidade social subjacente fora a falta de efetividade das referidas normas programáticas. As Cartas Magnas de 1937, 1946 e 1967 mantiveram a proteção dos trabalhadores, mas restringiram a competência legislativa referente à saúde para a União Federal.

Sem prejuízo a análises valorativas, é cediço que a primeira Constituição desta República a estabelecer o direito à saúde como verdadeiro direito fundamental de todos os indivíduos e de incumbência do Poder Público foi a Constituição de 1988. Houve uma descentralização da competência para a tutela da saúde pública, a qual passou a ser comum de todos os Entes desta Federação (artigo 23, inciso II, da Constituição Federal).

Cumpre consignar que o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal), vetor axiológico máximo que rege o ordenamento jurídico nacional, constitui importante elemento irradiador dos demais direitos e garantias fundamentais, individuais ou coletivos. Nesse diapasão a atual Constituição da República estabelece o direito à saúde como direito social e o assegura como:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Nesse diapasão lecionam Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2018, p. 675):

É no âmbito do direito à saúde que se manifesta de forma mais contundente a vinculação do seu respectivo objeto (no caso da dimensão positiva, trata-se de prestações materiais na esfera da assistência médica, hospitalar etc.) com o direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana. A despeito do reconhecimento de certos efeitos decorrentes da dignidade da pessoa humana mesmo após a sua morte, o fato é que a dignidade atribuída ao ser humano é essencialmente da pessoa humana viva. O direito à vida (e, no que se verifica a conexão, também o direito à saúde) assume, no âmbito desta perspectiva, a condição de verdadeiro direito a ter direitos, constituindo, além disso, pré-condição da própria dignidade da pessoa humana.

Consoante classificação de Karel Vasak e Paulo Bonavides, o direito fundamental à saúde corresponde a um direito de segunda dimensão e assume status positivo do indivíduo perante o Estado em sentido lato. São os direitos prestacionais, nos quais o cidadão possui o direito subjetivo e a possibilidade de instar o Poder Público para que este os realize e os assegure. No caso do direito à saúde, como ramo da assistência social, manifesta-se por intermédio dos serviços públicos prestados pelo Sistema Único de Saúde (e também particulares conveniados), consoante expressa disposição constitucional:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

Destarte, a prestação integral à saúde é direito de todos e obrigação do Estado lato sensu, compreendido neste conceito a União, Estados-membros e Municípios, de modo que lhe cabe assegurar o adimplemento da obrigação estatal referente ao fornecimento dos meio necessários à preservação de sua saúde. No âmbito infraconstitucional o legislador preconizou as balizas para o acesso ao Sistema Único de Saúde com a publicação da Lei n. 8.080/1990.

Em relação à responsabilidade na efetividade do direito fundamental à saúde, em que pese a ainda fracassada tentativa dos Entes Federativos tentarem se eximir de sua responsabilidade constitucional e transferi-la para outra Fazenda Pública, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia, de que a responsabilidade pelo referido direito fundamental é comum e solidária dos três Entes Federativos, sendo descabida qualquer tentativa de chamar ao processo eventual corresponsável, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. AÇÃO MOVIDA CONTRA O ESTADO.

CHAMAMENTO DA UNIÃO AO PROCESSO. ART. 77, III, DO CPC.

DESNECESSIDADE.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. O chamamento ao processo da União com base no art. 77, III, do CPC, nas demandas propostas contra os demais entes federativos responsáveis para o fornecimento de medicamentos ou prestação de serviços de saúde, não é impositivo, mostrando-se inadequado opor obstáculo inútil à garantia fundamental do cidadão à saúde.

Precedentes do STJ.

2. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entende que "o recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios", e "o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional", razão por que "o chamamento ao processo da União pelo Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde da recorrida" (RE 607.381 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 17.6.2011). Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido negou o chamamento ao processo da União, o que está em sintonia com o entendimento aqui fixado.

4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.

(REsp 1203244/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 17/06/2014)

Na solidariedade compete a todos, ou qualquer dos obrigados, cumprir o comando ao qual foi vinculado pela Carta Magna, não podendo mera estrutura organizacional do Sistema Único de Saúde ser oponível ao direito de acesso à saúde, tendo em vista que a Constituição Federal prevê, prioritariamente, a redução do risco de doença e de outros agravos.

Aludido entendimento se fundamenta precipuamente no reconhecimento do direito fundamental à saúde como garantia inviolável e direito público subjetivo do cidadão. Colocar qualquer entrave ou burocratização ao acesso seria transformar a norma programática constitucional – que possui aplicabilidade imediata, por expressa dicção do artigo 5º, §1º, da Constituição Federal – em promessa constitucional inconsequente. A respeito do tema já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O poder público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o poder público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (ARE 743841 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC 17-10-2013)

O Sistema Único de Saúde é regido precipuamente por três princípios. Sob o prisma da universalidade, incumbe ao Poder Público prestar os serviços atinentes à efetivação do direito prestacional à saúde para toda a população, independentemente de qualquer fator pessoal ou diferenciado.

O princípio da equidade visa diminuir as desigualdades, sendo reflexo do princípio da isonomia material, de modo que se deve tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de forma desigual (Rui Barbosa e a Oração dos Moços). O princípio da integralidade dispõe que se deve atender a todas as necessidades da pessoa e pressupõe a articulação dos serviços de saúde com demais políticas públicas para assegurar aos indivíduos uma satisfação superior ao primado do direito à saúde.

Entretanto, a previsão dos aludidos princípios merece ser interpretada com temperamentos, uma vez que inexistem direitos fundamentais absolutos e o direito à saúde, assim como os demais direitos fundamentais, merecem interpretação conforme a realidade social subjacente e consoante a interpretação por intermédio do princípio da proporcionalidade.

2.2. ACESSO A MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

Considerando que o ordenamento jurídico preconiza a integralidade e universalidade do acesso aos serviços públicos de saúde, por muitos anos se discutiu o caráter absoluto ou relativo dessas características, de modo a se compelir os Entes Federativos a entregar medicamentos incorporados pelo Sistema Único de Saúde, bem como aqueles ausentes dos róis fixados nas políticas públicas dessa seara.

A partir da solidificação do neoconstitucionalismo, cuja uma das características principais consiste no fortalecimento da jurisdição constitucional, verifica-se que o ativismo judicial ganhou forças na correção das más escolhas trágicas do administrador público.

O controle judicial das políticas públicas advém do princípio da inafastabilidade da jurisdição e ocorre nos casos em que há inércia estatal na consecução de políticas públicas destinadas a efetivar direitos fundamentais. Referida omissão constitucional ofende a Constituição Federal e os direitos que nela se fundam.

O caráter cogente e vinculante das normas constitucionais, inclusive aquelas programáticas, impõe limitações à discricionariedade administrativa e, tendo em vista que as disposições referentes aos direitos e garantais fundamentais gozam de aplicabilidade imediata, como forma de outorgar concretude fática, não se insere no juízo de conveniência e oportunidade a função típica do Poder Executivo em implementar políticas públicas relacionadas ao mínimo existencial. As promessas constitucionais, portanto, devem ser observador por todos os atores públicos.

A ausência de eventuais limitações orçamentárias não ilide o dever estatal de promover as medidas destinadas à materialização do núcleo consubstanciador do mínimo existencial. Nesse diapasão, não se cogita suposta infração ao princípio da reserva do possível. Cumpre registrar que não se ignora que o adimplemento das cláusulas constitucionais pelo Poder Público depende, sobremaneira, de prévio orçamento para fazer valer os direitos fundamentais.

Contudo, descabida a invocação do princípio da reserva do possível "com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade” (STF, RE 482611, Relator(a): Min. Celso de Mello, julgado em 23/03/2010, DJe-060 Divulgado em 06/04/2010 Publicado em 07/04/2010).

Com o objetivo de assegurar as promessas constitucionais relacionadas à efetivação do direito fundamental à saúde, a Lei n. 8.080/1990, ao regulamentar o Sistema Único de Saúde, assegurou a assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica, por intermédio da formulação de política pública de medicamentos (artigo 6º, incisos I, alínea “d” e IV). A respeito do tema, assim dispõe a legislação citada:

Art. 19-M.  A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6o consiste em:   

I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;

II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.

Art. 19-N.  Para os efeitos do disposto no art. 19-M, são adotadas as seguintes definições: 

I - produtos de interesse para a saúde: órteses, próteses, bolsas coletoras e equipamentos médicos; 

II - protocolo clínico e diretriz terapêutica: documento que estabelece critérios para o diagnóstico da doença ou do agravo à saúde; o tratamento preconizado, com os medicamentos e demais produtos apropriados, quando couber; as posologias recomendadas; os mecanismos de controle clínico; e o acompanhamento e a verificação dos resultados terapêuticos, a serem seguidos pelos gestores do SUS.     

Art. 19-O.  Os protocolos clínicos e as diretrizes terapêuticas deverão estabelecer os medicamentos ou produtos necessários nas diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde de que tratam, bem como aqueles indicados em casos de perda de eficácia e de surgimento de intolerância ou reação adversa relevante, provocadas pelo medicamento, produto ou procedimento de primeira escolha.       

Parágrafo único.  Em qualquer caso, os medicamentos ou produtos de que trata o caput deste artigo serão aqueles avaliados quanto à sua eficácia, segurança, efetividade e custo-efetividade para as diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde de que trata o protocolo.         

Art. 19-P.  Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada:       

I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;      

II - no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite;    

III - no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde. 

Depreende-se do arcabouço legislativo exposto alhures que uma das formas de prestar o atendimento à população se caracteriza pelo fornecimento dos ditos medicamentos padronizados, que são aqueles incorporados nas listas oficiais do Sistema Único de Saúde (RENAME e REMUME), e que possuem o escopo básico de atender as moléstias que acometem a população.

Para tanto se faz necessária a apresentação de atestado médico que prescreve o insumo medicamentoso pretendido, a ser fornecido por médico conveniado à rede pública de saúde.

Entretanto, é cediço que as doenças se manifestam de forma diversa em cada organismo e um medicamento que pode ser recomendado para determinada pessoa, pode conter contraindicações para outra. A eficácia de um fármaco para um indivíduo não significa, necessariamente, que será meio hábil a tratar a moléstia de outrem.

Diante disso advém a discussão acerca da possibilidade – ou impossibilidade – de se determinar, pela seara jurisdicional, que o Poder Público entregue à população medicamentos que não estejam incorporados pelo Sistema Único de Saúde, embora aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Nesse tema, esclarecem Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2018, p. 675/676):

Uma das grandes dificuldades com as quais nos deparamos diz respeito à tarefa de identificar quais os efeitos que podem ser extraídos das normas constitucionais que conformam o direito à saúde. Além disso, resulta problemático estabelecer os contornos do que constitui o objeto do direito à saúde e os seus limites objetivos e subjetivos.

[...]

Em outras palavras, cuida-se de saber se os poderes públicos são devedores de um atendimento global (toda e qualquer prestação na área da saúde) e, independentemente deste aspecto, qual o nível dos serviços a serem prestados. Em suma, pergunta-se se o particular (qualquer um ou apenas os que comprovarem carência de recursos para manutenção de um plano de saúde privado?) poderá ter acesso, por exemplo, além de aos serviços essenciais na esfera médica, a atendimento odontológico, psicológico, serviços de fisioterapia etc. Ademais, será o Estado obrigado a prestar saúde de acordo com padrões mínimos, suficientes, em qualquer caso, para assegurar a eficácia das prestações, ou terão os particulares direito a serviços gratuitos da melhor qualidade (equipamento de última geração, quarto privativo em hospitais etc.)? Cuida-se, também neste particular, do clássico dilema do Estado Social no que concerne às suas funções precípuas, isto é, se deve limitar-se à tarefa de assegurar um patamar mínimo em prestações materiais, destinadas a promover a igualdade material no sentido de uma igualdade de oportunidades (ajuda para a autoajuda), ou se deve (a despeito da efetiva possibilidade de alcançar tal objetivo) almejar um padrão ótimo nesta seara.

Não se pode olvidar que na atual fase do constitucionalismo o ativismo judicial, por intermédio da determinação de políticas públicas relacionadas ao mínimo existencial, torna-se indispensável para a concretização dos direitos fundamentais, especialmente pelo fato público e notório da reiterada persistência dos administradores públicos efetivarem os direitos fundamentais estampados na Constituição da República.

Todavia, o fato do Poder Judiciário se imiscuir na atividade típica da administração pública não afronta o princípio da separação dos poderes.

Com efeito, diante da complexidade das relações sociais vivenciadas em sociedade, “Hoje, o princípio não configura mais aquela rigidez de outrora”. José Afonso da Silva (2014, p. 111) explica que “A ampliação de atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação dos poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e deste com o judiciário, [,,,]”.

Sobre o tema, elucida Moraes (2015, p. 426) que inexiste “qualquer dúvida da estreita interligação constitucional entre a defesa da separação dos poderes e dos direitos fundamentais como requisito sine qua non para a existência de um Estado democrático de direito”. Arremata o doutrinador:

Em conclusão, o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentre de um mecanismos de controle recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances)

Inconcebível pensar que o princípio da separação dos poderes, originariamente concebido para limitar o poder estatal e assegurar liberdades individuais, possa ser obstáculo á prestação dos direitos sociais, especialmente no ramo da saúde pública, que está contida no núcleo do mínimo existencial.

Tendo como base referidas premissas, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Repetitivo e, portanto, de observância obrigatória, estabeleceu que o Poder Público pode ser compelido a fornecer medicamentos não incorporados nas listas oficiais de assistência, desde que atendidos aos requisitos assim estabelecidos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.

[...]

3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.

4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.

(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018, sem grifos no original)

Depreende-se que o Tribunal da Cidadania resguardou o acesso à medicamentos que não estejam padronizados no âmbito do Sistema Único de Saúde, mas não de forma indiscriminada ou negligente, mas sim de acordo com critérios objetivamente esclarecidos.

Considerando a inexistência de direitos fundamentais absolutos (a não ser, segundo a doutrina internacional, referente ao direito de não ser escravizado e torturado) a decisão transcrita alhures compatibiliza o acesso à saúde e o princípio da proporcionalidade, uma vez que, de fato, incabível o fornecimento irrestrito de qualquer medicamento por parte do Poder Público sem qualquer aferição da necessidade e ineficácia dos fármacos disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde.

Isso porque, quando instado, o Poder Judiciário se simpatiza com a micro justiça, olvidando-se, por vezes, da macro justiça e os impactos que uma decisão judicial pode ter perante a coletividade. Destaca-se que se coaduna com o entendimento de que o Estado lato sensu deve fornecer os meios hábeis para que a população tenha o devido acesso ao direito à saúde, mas de forma objetiva, impessoal e com a devida razoabilidade.

A propósito, assim defendem Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2018, p. 676):

Considerando o exposto, convém registrar que, se a posição adotada é, de fato, em prol do reconhecimento, no caso concreto e a depender das circunstâncias, até mesmo de um direito originário a prestações na esfera da saúde, não se está a chancelar aqui – pelo menos não automaticamente – a tese da gratuidade absoluta dos serviços públicos de saúde, no sentido de uma impossibilidade de qualquer tipo de cobrança pelo uso do sistema público de saúde. Ao contrário do que pretende expressiva doutrina, 703 não há como deduzir (pelo menos não de modo cogente) do princípio da universalidade um princípio da gratuidade do acesso, visto que acesso igualitário e universal (como expressamente enuncia o art. 196 da CF) não se confunde – pelo menos não necessariamente – com um acesso totalmente gratuito, e isso por mais de uma razão.

[...]

Além disso, o que a Constituição assegura é que todos tenham, em princípio, as mesmas condições de acessar o sistema público de saúde, mas não que qualquer pessoa, em qualquer circunstância, tenha um direito subjetivo definitivo a qualquer prestação oferecida pelo Estado ou mesmo a qualquer prestação que envolva a proteção de sua saúde. Considerando que a própria Constituição autoriza a existência de sistemas privados de prestação de serviços de saúde (pagos diretamente pelas pessoas que a estes sistemas resolvem aderir), além do fato de cada vez mais vozes sustentarem que o particular que contribui para plano de saúde privado não poderá ser atendido pelo SUS, já se vislumbra que a gratuidade em qualquer caso se revela como questionável.

Tendo isso em foco, infere-se a existência de um sem número de medicamentos inclusos nas listas oficiais de assistência e para que o indivíduo possa fazer uso de algum outro fármaco ausente das relações de assistência pública deve atentar a três requisitos.

O primeiro compreende a “comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS”.

Ora, se existem medicamentos fornecidos gratuitamente à população, não pode o particular pretender o fornecimento de outro por mera conveniência, oportunidade ou por ser mais confortável o uso de um em detrimento de outro. Interpretar da aludida forma é subverter o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

Cabe unicamente ao profissional da área médica prescrever o medicamento a ser utilizado pelo paciente, de acordo com seu quadro clínico e as especificidades da patologia diagnosticada. Dessa forma, o profissional que assiste o paciente deve prescrever, fundamentadamente, o medicamento não padronizado e justificar os motivos por sua escolha. Ademais, a justificação acerca da ineficácia do medicamento fornecido pelo Sistema Único de Saúde também é inafastável.

Nesse sentido também entende o Supremo Tribunal Federal, in verbis: “O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. (...)”. (1ª Turma. RE 831.385 AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 06/04/2015).

O segundo requisito se resume a comprovação da “incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito”, também conhecida como hipossuficiência financeira, deve ser analisado casuisticamente.

Não se exige comprovação de pobreza ou miserabilidade. Uma pessoa que aufere um salário mínimo por certo não possui condições de arcar com um tratamento mensal de trezentos reais. Nesse diapasão, consigna-se que um empresário que percebe dez mil reais mensais também carece de recursos financeiros para adquirir um tratamento de alto custo, na casa dos dois milhões de reais. A hipossuficiência é concreta, e não abstrata.

A Corte da Cidadania acertadamente deixou de fixar um percentual, deixando essa análise ao julgador, principalmente pela diversidade social que assola esse país de dimensões continentais.

 A respeito dessa temática, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2018, pp. 678/679) aduzem que:

Seguindo esta linha argumentativa, não se poderá olvidar que o princípio da

proporcionalidade também opera nesta esfera, de modo que se pode questionar o quanto se afigura como proporcional (e até mesmo razoável) que um particular que disponha de recursos suficientes para financiar um bom plano de saúde privado (sem o comprometimento de um padrão digno de vida para si e sua família, e sem prejuízo, portanto, do acesso a outros bens fundamentais, como educação, moradia etc.) possa acessar, sem qualquer tipo de limitação ou condição, o sistema público de saúde nas mesmas condições que alguém que não esteja apto a prover com recursos próprios a sua saúde pessoal. O simples argumento de que quem contribui (impostos) já está a pagar pelo acesso à saúde pública não pode vingar no contexto de uma sociedade acentuadamente desigual e onde a maioria da população se encontra na faixa isenta de imposto sobre a renda. Em termos de direitos sociais (e, neste caso, existenciais) básicos, a efetiva necessidade haverá de ser um parâmetro a ser levado a sério, juntamente com os princípios da solidariedade e da proporcionalidade. Assim, a conexão entre o princípio da isonomia (que impõe um tratamento desigual aos desiguais) – compreendido, por óbvio, na sua perspectiva substancial – e o princípio da proporcionalidade, operante não apenas pelo prisma do Estado e da sociedade, mas também pelo prisma do indivíduo (no sentido daquilo que este pode esperar do Estado), revela que no mínimo o tema da gratuidade do acesso à saúde (que não constitui a regra no direito comparado) merece ser cada vez mais discutido, como, de resto, já vem ocorrendo em parte da doutrina e até mesmo na esfera jurisprudencial.

Por derradeiro, a jurisprudência demanda a “existência de registro na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência” (redação dada após o julgamento dos Embargos Declaratórios interpostos no REsp n. 1657156/RJ).

Referido critério observa a prescrição legal contida no artigo 19-T, da Lei n. 8.080/1990:

Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:

I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;

II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.

A intenção do legislador ordinário ao prever referida vedação consiste na proteção do indivíduo dos medicamentos experimentais, sem comprovação efetiva de sua eficácia, efetividade e segurança. Contudo, referida norma não merece interpretação literal ou absoluta.

Há casos em que medicamentos aprovados por agências estrangeiras (FDA e EMA) possuem ampla aceitação e estudos científicos acerca da eficácia e alto grau de cura. Por vezes inexiste interesse do próprio laboratório em submeter o medicamento para a aprovação da ANVISA, por questões comerciais e/ou financeiras, ou entraves democráticos para a inclusão do medicamento no mercado nacional.

Sendo assim, ainda que o referido precedente obrigatório imponha a vedação exposta alhures, em determinados casos, a depender da análise do caso concreto e do conjunto probatório amealhado no processo, na opinião deste autor, torna-se possível o deferimento, pelo magistrado, de pedido no sentido de se autorizar, de forma excepcional, o fornecimento de medicamento ainda não aprovado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, mas desde que fundamentada sua eficácia e segurança por outras agências também merecedoras de igual crédito às decisões da ANVISA.

Desse modo, uma vez preenchidos os três requisitos mencionados, inexiste qualquer óbice para que o Poder Judiciário determine que o Poder Público forneça, em prazo razoável, um medicamento não incorporado nas listas oficiais de assistência do Sistema Único de Saúde, a fim de salvaguardar o direito fundamental à saúde, umbilicalmente interligado ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Consoante exposto alhures, inegável que o direito fundamental à saúde, por vezes, recebe entraves do poder público para sua integral satisfação.

Especialmente no tocante ao fornecimento de medicamentos não padronizados pelo Sistema Único de Saúde se depreende que os requisitos firmados pelo Superior Tribunal de Justiça em precedente de observância obrigatório se coadunam com a macro e micro justiça atinente à entrega de medicamentos.

Isso porque o Poder Público possui política pública nessa seara, a qual em determinadas situações fáticas se torna incompleta e omissa. Diante disso, descabe manter determinado cidadão privado do acesso ao direito subjetivo à saúde por mera justificativa de que o medicamento não se encontra padronizado no âmbito do Sistema Único de Saúde.

A autorização para o fornecimento em caráter excepcional, atendidos aos requisitos expostos, atende ao princípio da proporcionalidade e ao postulado da relatividade dos direitos fundamentais.

Somente àqueles que possuam justificativa técnica adequada para utilizar um fármaco específico e não incorporado nas listas oficiais de assistência e que não possuam recursos financeiros suficientes sem comprometer sua subsistência podem ter acesso aos medicamentos não incorporados no SUS, desde que os insumos possuam registro prévio na Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Por derradeiro, impende destacar que os pressupostos fixados também não merecem ser interpretados de modo absoluto e, a depender da especificidade do caso concreto, também merecem flexibilização, como no caso do registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, a fim de se salvaguardar, com primazia, o direito fundamental à saúde.

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