LELAND BARROSO DE SOUZA, Me.^[1]

(Orientador)

RESUMO: Este estudo veio a partir da curiosidade em saber a respeito da judicialização no direito a saúde, que trata da delicada situação do sistema público de saúde em conformidade com a insuficiência no fornecimento de procedimentos, medicamentos e consultas médicas. O direito a saúde é previsto no art. 6º e 196º da CF como direito social que deve ser prestado de forma prioritária pelo Estado. No entanto, a efetividade desse direito esbarra na tese da reserva do possível, em que o Estado alega que não pode dar efetividade em todos os casos envolvendo a saúde por não ter orçamento disponível. Como há colisão de dois princípios e que não há hierarquia entre ele, deverá ser solucionado por meio da técnica de ponderação ao caso concreto indicando qual deverá prevalecer sem excluir o outro. O órgão responsável para solucionar o conflito e efetivar a política pública diante das omissões por parte do Estado é o poder judiciário. Assim o objetivo foi analisar a atuação do poder judiciário para efetivação do direito à saúde. A partir de então, justificou-se a contextualização do presente trabalho para conhecer as falhas na execução de políticas afirmativas para concretização desse direito, bem como a escassez de recurso, o qual induz ao embate entre os princípios do mínimo existencial e reserva do possível, assim conduzindo ao fenômeno da Judicialização no direito à saúde, em que o poder judiciário aparece com papel importante para suprir a lacuna de efetivação do direito fundamental à saúde. Para tanto se buscou analisar diversos artigos periódicos relacionados com o assunto, sintetizando a pesquisa bibliografica e simultâneamente o método dedutivo, concluindo que o processo denominado como “Judicialização da saúde” tem se apresentado como uma das possibilidades, útil na medida em que atua como controlador da atividade administrativa. De forma a recomendar que esse assunto seja explorado com maior profundidade.

Palavras-chave: Judicialização. Saúde. Direito.

ABSTRACT: This study came from the curiosity to know about the judicialization in the right to health, which deals with the delicate situation of the public health system in accordance with the insufficient supply of procedures, medications and medical consultations. The right to health is provided for in art. 6 of 196 the FC as a social right that must be provided by the State as a priority. However, the effectiveness of this right runs counter to the reservation of the possible, in which the State claims that it can not be effective in all cases involving health because it has no available budget. As there is a collision of two principles and there is no hierarchy between it, it must be solved by means of the technique of weighing the concrete case indicating which should prevail without excluding the other. The body responsible for resolving the conflict and enforcing public policy in the face of omissions by the state is the judiciary. Thus, the objective was to analyze the performance of the judiciary to ensure the right to health. From then on, we justified the contextualization of the present work to know the failures in the execution of affirmative policies for the realization of this right, as well as the scarcity of resource, which induces the clash between the principles of the existential minimum and reserve of the possible, thus leading to the phenomenon of Judicialization in the right to health, in which the judiciary appears with an important role to fill the gap of effectiveness of the fundamental right to health. In order to do so, we sought to analyze several periodical articles related to the subject, synthesizing the bibliographic research and simultaneously the deductive method, concluding that the process denominated as "Health Judicialization" has been presented as one of the possibilities, useful in that it acts as controller of administrative activity. In order to recommend that this subject be explored in greater depth.

Keywords: Judiciary. Health. Law.

INTRODUÇÃO

O Direito constitucional, por meio da Constituição Federal de 1988, art. 1º deixa claro o Estado Democrático de Direito, o direito à saúde e tem uma “efetiva incorporação de todo o povo nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção”. (COSTA, 2017, p.12).

No Direito Social, a saúde é sinalizada como um direito prestacional que depende de recursos econômicos para ser realizado e conforme Costa (2017, p.11) relata:

Nesse nível, muitas controvérsias surgem, principalmente a partir do momento em que o cidadão, que não obteve êxito na busca pelo referido direito através das vias extrajudiciais, aciona o Poder Juridiciário no anseio de ter o direito à saúde garantida, dando ensejo ao fenômeno da Judicialização da Saúde.

De fato no art. 6º da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde preceitua que estes direitos dependem da necessidade de disponibilidade do Estado para efetivar e ainda, estão sujeitos à cláusula (ou princípio implícito) que se denomina como “reserva do financeiramente possível”, isto é, o Estado deve garantir a concretização destes direitos, mas na medida do realizável conforme a existência de recursos públicos disponíveis. (OLIVEIRA, 2015, p. 1).

Assim sendo, o poder público deverá justificar, no caso de não cumprir com o direito a saúde da população, a real impossibilidade de sua execução. (OLIVEIRA, 2015, p.1).

Esse assunto gera uma problemática, pois em caso de conflito entre o princípio da Reserva do Possível e Mínimo existencial no direito à saúde, qual deles prepondera sobre o outro? Em tese diametralmente oposta, tem-se o princípio do Mínimo existencial, em que pese a alegação da deficiência de orçamento por parte do estado, não se pode deixar de prestar o serviço de saúde pelo fato de ser inerente ao ser humano a dignidade da pessoa humana do qual é necessário condições mínimas de qualidade de vida, enquanto que a Reserva do possível levará em conta os direitos sociais e prestacionais.

Justifica-se, portanto, de acordo com entendimentos jurisprudenciais e doutrinários o direito a saúde é direito fundamental disposto no art.6 da CF e art. 196 da CF que implica na obrigação do Estado executar políticas públicas para conceder amplamente esse direito que decorre do princípio da dignidade humana. Acredita-se ainda, na relevância da discussão do assunto, de modo geral, para compreender os fundamentos da atuação do poder judiciário frente à problemática e possível consequência com relação à racionalização de demandas idênticas.

A importância do tema de forma particular é conhecer as técnicas de resolução de conflitos utilizada pelo poder judiciário considerando que entre princípios não há hierarquia, bem como, a evolução das soluções de demanda de casos idênticos.

Posto que, o objetivo geral do trabalho é analisar a atuação do poder judiciário para efetivação do direito à saúde. Para tanto é necessário abordar a evolução dos direitos e garantias fundamentais, bem como identificar o método de resolução de casos envolvendo colisão de conflitos de princípios e sua tratativa para efetivar o direito a saúde e estudar a técnica de ponderação para solução de conflitos no caso concreto.

Em consequência foi necessário utilizar uma metodologia, que de acordo com a abordagem seguiu a BITTAR (2003, p.17) que diz: o método de abordagem aplicado a esse trabalho é o DEDUTIVO, devida as características de “partir do geral para o particular” e pelo método “Corresponder à extração discursiva do conhecimento a partir de premissas gerais aplicáveis a hipóteses concretas.”. Quanto aos procedimentos que foram utilizados para a coleta de informação foi bibliográfica, uma vez que foram utilizados livros, revistas, material publicado na internet como artigos científicos e dissertações. E as técnicas da pesquisa utilizadas com relação à prática da coleta de dados se deram pela documentação indireta, já que a base é a análise de material já publicado, fornecendo o suporte a todas as fases de um protocolo de pesquisa, pois auxiliou na escolha do tema, na definição da questão da pesquisa, na determinação dos objetivos, na formulação das hipóteses, na fundamentação da justificativa e na elaboração da contextualização final. (FONTELLES et. al; 2009, p.6).

1 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.

A evolução dos direitos e garantias fundamentais é assunto histórico e bastante longo que foi sendo criado numa linha evolutiva. Considerando como direitos fundamentais todos aqueles que são constituídos num núcleo existencial básico para a dignidade do ser humano. De modo que passou pelas sociedades primitivas, depois pelos primórdios do constitucionalismo. Depois o constitucionalismo na idade média, até a universalização das declarações de direitos, com a II guerra mundial. Chegando à inquietação com a sistematização dos direitos fundamentais do homem; mecionada na Carta das Nações Unidas, mediante o objetivo de elaboração de uma Declaração Universal dos Direitos do Homem. (CABETTE, 2013, p. 2).

São direitos importantíssimos e por essa razão, chamados de fundamentais, dentro da construção da sociedade mundial. No Brasil esses direitos foram sendo criados gradualmente e mencionados nas constituições brasileiras. Nesse pensamento Pestana (2017, p.1) revela que:

Os direitos humanos e os direitos fundamentais possuem várias similaridades, [...]. Os direitos fundamentais, apesar da importância, não são absolutos, são marcados pela relatividade; encontrando limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna. [...]. Assim, ao longo da história, ocorreu o reconhecimento dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geração. É exatamente essa consagração progressiva nos textos constitucionais que originou a classificação em gerações. Estes direitos, base da condição humana, correspondem a interesses universais e invioláveis, que são protegidos na Constituição Federal.

Embora os direitos fundamentais sejam vários, neste trabalho tratar-se-á apenas do direito fundamental à saúde, por ser essa uma consequência à vida com dignidade e conforme Schwartz, (2001, p.52) diz: “A saúde é, senão o primeiro, um dos principais componentes da vida, seja como pressuposto indispensável para a sua existência, seja como elemento agregado à sua qualidade”. Assim a saúde se estabelece conexão ao direito à vida, pois a saúde diz respeito à qualidade de vida, e o direito sanitário se externa como forma indispensável no âmbito dos direitos fundamentais sociais. (HUMENHUK, 2004, p. 1).

Uma das primeiras recepções da saúde apareceu inerentemente unida a um exclarecimento fantástico da realidade no sentido de que os doentes eram vistos pelos povos primitivos como “vítimas de demônios e espíritos malignos mobilizados por um inimigo” (SCLIAR, 2007, p.77).

Já Freitas Rosa (2014, p.1) em suas pesquisas verificou que:

[...] a Idade Média ficou caracterizada pelo estado de miséria, período de pestilências, surtos epidêmicos, e conflitos militares, havendo inclusive um retrocesso na área sanitária. O renascimento, lado outro, representado pelo conhecimento e pelos avanços científicos, desenvolveu as primeiras descobertas sobre o corpo humano.

A saúde pública no Brasil começou sem chamar muito a atenção, no século XIX, com a chegada da Corte portuguesa, privando-se a programas de combate à lepra e à peste, com ações voltadas ao controle sanitário nas ruas e nos portos. (BARROSO, 2007, p.97).

Com a constituição de 1934, de acordo com o artigo 10, inciso II, intitulado o dever de cuidar da saúde e assistência pública, como competência concorrente entre a União e os Estados. Iniciou o surgimento do estado de espírito que se tem para com o bem estar físico da pessoa humana. (CARVALHO; PINTO, 2010, p. 8).

Depois da 2ª grande guerra mundial, por volta de 1948 a 1950 a saúde foi colocada como uma das finalidades principais e em julho de 1953 foi criado o Ministério da Saúde, por meio da Lei 1920, porém os recursos financeiros do ministério eram de pequena quantidade e havia toda uma estrutura burocrática que impediam o progresso de políticas e prestações à saúde. A falta de recursos para trazer saúde para as pessoas foi tão grande, que a Organização Pan-Americana de Saúde, necessitou sustentar a luta contra a malária no Brasil. (CARVALHO; PINTO, 2010, p. 10).

Com a redemocratização e a formulação da Constituição de 1988 foi que a garantia ao direito à saúde, como um direito fundamental foi estabelecido. Em parágrafo único pela Emenda Constitucional nº 01/1969, quanto das normas sobre a proteção à saúde do trabalhador e das disposições versando sobre a garantia de assistência social (Constituição de 1934, art. 121, § 1º, “h”, e art. 138; Constituição de1937, art. 127 e art. 137, item 1; Constituição de 1946, art. 157, XIV; Constituição de 1967, art. 165, IX e XV). (SARLET; FIGUEIREDO, 2009, p.02).

Veio então para suplementar a Lei nº 8.080/90, que criou o Sistema Único de Saúde (SUS). Onde algumas características desse sistema de saúde podem ser apontadas, começando pelo mais essencial, dizem respeito à colocação constitucional de que Saúde é Direito do Cidadão e Dever do Estado. E neste sentido (Carvalho, 2013, p.1) destaca que:

Foram consideradas como de relevância pública tanto a saúde pública como a privada. Os juristas entendem nessa relevância pública uma limitação ao simples entendimento de que a saúde seja apenas, pura e simplesmente, um bem de mercado. Os serviços privados de saúde, além de serem de relevância pública, estão subordinados à Regulamentação, Fiscalização e CONTROLE DO SUS.

Este pensamento de que o sistema de saúde brasileiro, em um certo momento é financiado pelo serviço público, em outro momento pelo serviço privado, faz com que a discussão a respeito esteja sempre se perguntando qual seria a parcela da população de beneficiários de planos de saúde que estaria utilizando, conforme garantia constitucional que possuem, os serviços financiados pelo sistema público de saúde. (Scatena, 2004, p.89).

Fato é que as garantias fundamentais da saúde estão previstas na Constituição/1988, como direito universal, assim sendo compreende-se que todos, sem excessão têm o direito a tudo que envolve saúde, de forma apropriada e por conta do poder público. Essas garantias deram concequência ao Sistema Único de Saúde (SUS). Apesar da falta de prioridade ao SUS e “os ataques visando ao seu desmonte foram reforçados pela crise econômica, pelas políticas de austeridade fiscal e, especialmente, pela Emenda Constitucional 95 (EC-95/2016) que congela o orçamento público durante vinte anos”. (VIEIRA, 2016, p.1).

Sucintamente buscando resultados para a crise de financiamento do sistema de saúde, foi criada a Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras (CPMF), conforme previsto na Lei 9.311/1996, mesmo assim, “parte dos recursos dela provenientes foi direcionada para cobrir outras receitas da União, de forma a não haver alterações significativas no sistema de financiamento à saúde”. (BARTOLASSI, 2018, p.1).

2 DIREITO CONSTITUCIONAL A SAÚDE.

A doutrina que defende a necessidade de uma constituição para reger a vida de um país tem como movimento de limitação os poderes estatais, encontrando-se fortemente ligados ao nascimento dos direitos fundamentais. Para a doutrina tradicional, o fenômeno constitucional surgiu com a Carta Magna, assinada pelo rei João Sem-Terra, na Inglaterra, em 1215. Os direitos fundamentais no Brasil aconteceram sob a influência direta do movimento constitucionalista que crescia dentro da Europa no final do século XVIII. A Constituição do Império de 1824 já trazia os direitos fundamentais de primeira dimensão, a Constituição de 1934 inaugurou o Estado Social brasileiro e assegurou vários direitos, já a Carta Constitucional de 1946 reforçou os direitos fundamentais, mas foi na Constituição de 1988, conhecida como Constituição Cidadã, que os direitos e garantias fundamentais previstos no Título II, foram divididos em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. (PESTANA, 2017, p.6).

O direito constitucional à saúde está mencionado nos artigos 6º

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)

E 196º, da Constituição Federal de 1988 e por ser um direito social e fundamental, é um dever do Estado. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 196 apresenta a concepção de saúde. (SILVA, 2007, p.1).

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Tal recomendação de prática é complementada pela lei 8.080/90, em seu artigo 2º, que assim diz: “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”. (BRASIL, 1990, p.1). E nesse campo da Previdência Social, as leis 8.212/1991 e 8.213/1991, que renderam o Plano de Organização e Custeio da Seguridade Social e o Plano de Benefícios da Previdência Social, respectivamente.(BRASIL, 1991, p.1).

A Constituição de 1988, ao fazer o retorcesso sobre as influências da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e mais o debate nacional sobre a necessidade de ampliação da prestação de serviços públicos, estabilizou como direito fundamental a regulamentação da saúde, e ainda de infalibilidade plena e aplicabilidade precedente ou subsequente. (GONTIJO, 2010, p.607).

3 FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO NO DIREITO A SAÚDE.

Compreendendo esse fenômeno foi necessário o entendimento sobre a evolução dos direitos e garantias fundamentais à saúde e também que este direito está previsto na Constituição da República de 1988 como um direito fundamental plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata.

A melhor forma de se entender a judicialização é compreender que existem três funções típicas distintas, que são dos três poderes e que devem respeitar os princípios da administração pública que podem ser encontrados na CF/88, em seu art. 37 e é função do Poder Judiciário quando existe conflitos, discordâncias, interpretar, bem como aplicar as normas postas a casos concretos. (LEITE & BASTOS, 2018, p.107).

Agora se tem que estender essa ação à judicialização que vem da incapacidade do SUS (Sistema Único de Saúde) de garantir o atendimento das necessidades de saúde da população. Quando o SUS não passa para o povo brasileiro os procedimentos propedêuticos ou terapêuticos, assim como os medicamentos não incorporados pelo Sistema, o povo recorre ao judiciário e este ato é chamado de judicialização. (GONTIJO, 2010, p. 606).

Costa e Siqueira (2013, p.1) contribuem explicando que a “batalha enfrentada pelo Estado para administrar a saúde a contento, dá ensejo à chamada justiciabilidade, judicialização ou ainda controle judicial da saúde, qual seja o mecanismo encontrado para o titular desse direito o suscitar pela via jurisdicional.”

Outra versão simples e de fácil entendimento vem de Luna (2016, p.1) que menciona o seguinte: “A judicialização da saúde refere-se à busca do Poder Judiciário como alternativa para obtenção de medicamentos ou tratamentos médico-cirúrgicos que foram negados administrativamente.”

O fenômeno tem criado consequências em todos os entes federativos, segundo explica Leite e Bastos, (2018, p.103): “considerando que o número de ações judiciais sobre o tema obteve um crescimento relevante.” Os autores retiraram essa pesquisa do CNJ e “nesta linha, os dados do Conselho Nacional de Justiça apontam que em 2016 o número de ações judiciais sobre o tema ascendia a de um milhão e trezentos mil processos” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2017).

A judicialização tem um comprometimento e uma responsabilidade muito grande, uma vez que deverá julgar com muita sabedoria, inclusive levarem em conta as leis que já existem, analizando cada caso e ainda se aprofundar aos efeitos da garantia de alguns direitos. Como por exemplo, atentar-se Lei 12.401 de 2011, como Costa e Siqueira (2013, p. 5) explicam:

No sentido de que se um medicamento não possui registro na ANVISA, não se pode haver sua dispensação pelo SUS. Com o instrumento da medicina baseada em evidências, pode-se ir além, ou seja, mesmo havendo o registro na ANVISA para essa finalidade, deverá ser considerada a eficácia, acurácia, eficiência e a relação custo-benefício do medicamento, ou seja, deve-se verificar se há alternativa mais barata disponível.

Recapitulando, o papel do judiciário para efetivar o direito à saúde é bastante complexo, pois duas correntes se opõem aos princípios; contrariando uma a outra: a primeira, que preserva a incapacidade de o Judiciário incutir ao Poder Público o dever de fazer certo procedimento ou a prescindir determinado medicamento, visto que a implementação do direito à saúde, nos termos do art. 196 da Constituição Federal de 1988, dá-se por meio de políticas públicas, fundadas em estudos técnicos próprios que visam facultar o atendimento da população na maior medida do possível e conforme as necessidades regionais e locais. (SILVA, 2014, p.7) e o autor complementa:

Assim, advogam que a intervenção do Judiciário nessa seara poderia comprometer a Política Nacional de Saúde, considerando-se o descolamento de verbas orçamentárias para fins que não estavam planejados, muitas vezes prestigiando a tutela da saúde de poucos em detrimento do alcance maior que poderia ser obtido com a observância dos parâmetros da política pública. Haveria, assim, indevida ingerência do Judiciário em questões políticas, levando-se em conta o caráter programático das normas constitucionais definidoras dos direitos sociais, vulnerando-se o princípio constitucional da separação dos poderes.

No que diz respeito à segunda corrente, esta preserva a intervenção judicial para fins de pôr em execução o direito à saúde, considerando-se a responsabilidade interdependente dos entes da federação, prevista no art. 23, II, e 196, CF/88, além das obrigações internacionais assumidas pelo Estado Brasileiro. (SILVA, 2014, p.8)

No direito à saúde, a judicialização deve ser justa pela importância para a grande relevância com relação ao conjunto dos temas que caracterizam o trabalho literário onde se ressalta três fatos de ocorrência: (BRASIL, 2011).

a) a realização da Audiência Pública nº 4, nos meses de abril e maio de 2009;

b) a edição pelo CNJ, em 2010, da Recomendação n. 31 (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2010), que versa sobre a orientação aos tribunais para utilizar-se de mecanismos, no intuito a dar subsídios aos magistrados nos julgamentos das questões relacionadas à judicialização da saúde; e,

c) a Lei nº 12.401, de 28 de abril 2011, que trata da assistência terapêutica integral no SUS (BRASIL, 2011).

De tal forma que se pode esperar do Poder Judiciária uma ação relacionada a métodos, onde sejam analisados os critérios de necessidade que requer solução imediata, necessidade de revisões sistemáticas, principalmente no que tange aos medicamentos que sujeitam ônus aos cofres públicos sem que tenham comprovado efeito experimental, que são realizados pelo Centro Cochrane do Brasil, que atua como um estimulador da racionalização da judicialização da saúde.(COSTA & SIQUEIRA, 2012, p.20)

4 ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA A SOLUÇÃO DE CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS DO MINIMO EXISTÊNCIAL E RESERVA DO POSSÍVEL.

Para entender a conflito entre esses princípios, Silva, (2010, p.1) explica que: “O Princípio da Reserva do Possível não deve ser pleno e absoluto¸ jamais deve ser considerado de forma isolada como argumento plausível para justificar a ausência de determinada política pública, em especial em relação ao direito à saúde.”

O Princípio do Mínimo Existencial é também conhecido como o Princípio da Proibição do Retrocesso Social e estão constituidos para impedir que os direitos fundamentais sejam arracandos do ordenamento jurídico. Porém é ercebível os constantes conflitos entre os referidos princípios. E Silva (2010, p.1) completa dizendo: “é imprescindível que seja realizada no caso concreto a ponderação por meio da proporcionalidade com o Princípio Mínimo Existencial, possibilitando a efetivação do direito constitucional à saúde pública e a integralidade de assistência”.

Simultâneamente TORRES (2009, p.34) comenta que: “alguns autores com base no direito germânico, elaboraram a teoria do mínimo existencial, que seria um mínimo necessário a que todo cidadão tem direito de obter do estado para uma existência digna.”

E Almeida (2009, p.56) potencializa que:

O mínimo existencial corresponde a direitos subjetivos a prestações, naquilo que elas garantam uma vida condigna, demanda que este estudo enverede para a discussão em torno do conteúdo (significado) do princípio da dignidade da pessoa humana e do assim chamado mínimo existencial, bem como da sua vinculação com os direitos fundamentais sociais.

Esses direitos dão diretrizes previstas na CF/1988 em seu artigo 198, inciso II, (BRASIL, 1988), e o princípio expresso no artigo 7º, inciso II, da Lei 8.080 de 1990. (BRASIL, 1990).

Embora esses direitos estejam previstos, Costa e Siqueira (2010, p.5) fazem a seguinte observação:

Define-se que os princípios constitucionais que norteiam a possibilidade de interferência do Judiciário na liberação de medicamentos são verdadeiros vetores, alicerces, bases precisas e genuínas que irão permitir tal concessão e mesmo servir de motivação, inspiração e fundamento para construir a decisão do magistrado.

Preconiza assim, que não deva existir uma limitação do direito à saúde, ou mesmo do acesso ao judiciário, porém este deverá autorizar demandas considerando a globalidade de políticas públicas em microjustiça e macrojustiça, para, além disso: “pode-se estar garantindo ao cidadão que aciona o judiciário um pleno atendimento de suas necessidades, porém, pode prejudicar a atuação do município em um contexto mais amplo como é o da saúde pública”. (LUNA, 2016, p.1).

Posto que deva ser levada em consideração pelo poder judiciário, o que existe no âmago da relação do direito, à saúde com o direito a vida e também com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. De modo simultâneo, é preciso examinar com atenção na política de saúde pública a questão orçamentária da Administração Pública, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, além dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (MAMELUK, 2012, p.1).

Outro fator a ser levado em consideração na atuação pelo Poder Judiciário é a análise das questões que existem como um constitutivo ou uma característica essencial de cada Estado acerca da densidade demográfica, população, o grau de estruturação do seu sistema de saúde e as condições econômicas do Estado. Fatores que implicam na questão de recursos direcionados ao setor de saúde. (LEITE & BASTOS, 2018, p.104).

A totalidade de tratamento e o direito constitucional à saúde pública estão dependentes da condição aos recursos e investimentos existentes. Dessa forma acontece o Princípio da Reserva do Possível que estende a suavizar os direitos sociais. É relevante compreender que esse princípio não versa somente às questões concernentes aos recursos financeiros para a estabilização dos direitos sociais, mas sim a razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação, mas também a previsão orçamentária da respectiva despesa. (SARLET, 2006, p.17) neste sentido escreve Sarlet (2001, p.286):

Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre nós, que a efetivação destes direitos fundamentais encontra-se na dependência da efetiva disponibilidade de recursos por parte do Estado, que, além disso, deve dispor do poder jurídico, isto é, da capacidade jurídica de dispor. Ressalta-se, igualmente, que constitui tarefa cometida precipuamente ao legislador ordinário a de decidir sobre a aplicação e destinação de recursos públicos, inclusive no que tange às prioridades na esfera das políticas públicas, com reflexos diretos na questão orçamentária, razão pela qual também se alega tratar-se de um problema eminentemente competencial. Para os que defendem esse ponto de vista, a outorga ao Poder Judiciário da função de concretizar os direitos sociais mesmo à revelia do legislador, implicaria afronta ao princípio da separação dos poderes e, por conseguinte, ao postulado do Estado de Direito.

Não existe concordância ou uniformidade de opiniões na doutrina e jurisprudência acerca da natureza da reserva do possível, ou seja, se constitui em um princípio, cláusula, postulado ou, ainda, condição de realidade. O Princípio da Reserva do Possível não deve ser repleto e ou se apresentar como acabado, em nenhuma oportunidade deve ser olhado com atenção ao ponto de ter sido posto em destaque como argumento que se possa admitir para tornar justo o desaparecimento temporário de determinada política pública, em especial em relação ao direito à saúde. (MATSUDA, PEREIRA & SOUZA, 2010, p.4).

Buscando atender o objetivo desse trabalho pode-se analisar a reserva do possível como uma imposição de limites aos direitos fundamentais Sob o ponto de vista da teoria interna a reserva do possível seria uma linha determinante inerente à norma jus fundamental. Porém, para a demarcação normativa de cada direito fundamental social, seria sempre levada em consideração a falta de recursos estatais, que é o fator determinante do pedido de auxílio da reserva do possível. E considerando a reserva do possível como da teoria externa à norma de direito fundamental, não se saberia como julgar, a não ser num caso concreto, onde fosse possível obter recursos materiais disponíveis. Ficando claro que isso só seria possível usando o princípio da proporcionalidade. (MATSUDA, PEREIRA & SOUZA, 2010, p.6,7,15).

CONCLUSÃO

Ao término deste trabalho e como conclusão, ve-se, em primeiro lugar, a necessidade de recordar que, juridicamente e constitucionalmente foi verificado que o ordamento jurídico responsabiliza-se pelo direito à saúde, certificando que é um direito de execução do Estado e ainda, que a prestação dos serviços pelo poder público deve ser pelo tratamento integral, seja pelo procedimento, consultas, medicamentos, mesmo que não haja recursos para tanto.

Porém na realidade verifica-se que os recursos são limitados; e o Estado não consegue efetivar para todos os cidadãos o mesmo direito. De maneira que fique claro o embate entre os princípios da Reserva do Possível e o Princípio do Mínimo Existencial. Assism sendo, concluí-se que a noção de mínimo existencial passa a obter como resultado de esforço anterior ou por simples acaso a especial relevância nas situações em que é utilizado o argumento da reserva do possível para restringir a aplicação dos direitos fundamentais sociais.

Não obstante, deve-se lembrar de que a disposição adequada a saber em caso de conflito entre o princípio da Reserva do Possível e Mínimo Existencial no direito à saúde, qual deles prepondera sobre o outro e nesta divisão o correto é entender que na estrutura dos direitos sociais, uma dimensão é defensiva e a outra é uma dimensão prestacional. E a predominação de uma delas vai estar sujeito às circunstâncias do caso real.

Diante de todo estudo realizado chega-se a conclusão que a base é constitucional e infraconstitucional referente ao direito à saúde, e não se pode recusar a veracidade do encargo jurídico de velar pelo jurisdicional da saúde sob a simples explicação que justifica as normas constitucionais delimitadoras dos direitos sociais, visto que existe o caráter programático e que devem ser colocadas em execução por políticas públicas pautadas pela conveniência e oportunidade do administrador e do legislador.

Visto que é necessário considerar o fenomeno da judicialização, o estudo identificou que é criado um choque que se sobressai no orçamento público brasileiro quando se coloca para o Poder Judiciário a função de efetivar as políticas públicas, o que para uns é considerado como ingerência, e a questão de analisar a atuação do poder judiciário para efetivação do direito à saúde acaba provocando questionamentos inapropriados de nível nacional que manifestam reflexões oscilantes na administração financeira do Estado, ocorrendo, por vezes, instabilidades para a obtenção de serviços que já eram seguros, considerados como estáveis. E para outros o processo denominado como “Judicialização da saúde” tem se apresentado como uma das possibilidades, útil na medida em que atua como controlador da atividade administrativa.

Após esse estudo, recomenda-se que esse assunto possa ser mais explorado, de forma mais profunda, pois estando em pleno século XXI, verifica-se que somente assegurar os direitos fundamentais à saúde como a veracidade de uma justiça de uma ação praticada, não é mais aceitável. Existe a necessidade de análise de cada caso, de foma minuciosa, garantir o direito, pelas peculiaridades prórias, sem colocar a ordem socioeconômica em perigo. Caso contrário poderá se chegar a triste conclusao de se ter a judicialização da saúde na condição impossível de inverter o seu sentido.

REFERÊNCIAS

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