SEBASTIÃO RICARDO BRAGA BRAZ

(Orientador)[1]

RESUMO: Este artigo tem como objetivo caracterizar como a interceptação telefônica é usada como meio de prova para instrução criminal. Foi elaborado de acordo com o método de abordagem indutivo, procedimento descritivo e através de documentação indireta. De qualquer forma a natureza da comunicação, quanto à interceptação dever ser precedida de autorização judicial que delibera. Se houve interceptação realizada sem autorização, somente posteriormente for autorizado por um juiz, não poderá convalidada. Destarte, a autorização deve ser prévia de forma obrigatória, sem exceção. Nem mesmo a autorização posterior de um dos interlocutores legitima a interceptação. Ressalta-se que, a interceptação telefônica é um meio eficaz expor ações criminosas visam buscar, e trazer esclarecimentos acercar como essas tramas, se desenrolam, trazendo a tona os corruptores e corrompidos e cifras envolvidas em determinado delito, do ponto de visto prático como isso irá subsidiar a inquérito e quais as formas serão utilizadas para propor ação penal e a busca da verdade real dos fatos e imputação criminal cabível contra quem praticou quem participou que é cúmplice, co-autor, quem foi favorecido com esquema criminoso. Neste contexto, torna-se inevitável o questionamento acerca da legitimidade da interceptação telefônica como meio prova para instrução criminal. Do ponto de vista teórico legal esta prática se apresenta perfeitamente ilegítima. E assim, surge a necessidade de se ponderar esses direitos e garantias fundamentais eventualmente em conflito. Portanto, a indagação acerca da adequação da interceptação telefônica equivale à contestação dos parâmetros estabelecidos para ponderação destes direitos fundamentais. A interceptação telefônica será legítima quando se verificar que esses parâmetros são suficientes para harmonizar o conflito, de maneira a assegurar a cada direito, o máximo de efetividade possível. Em assim sendo, o questionamento se volta para os critérios estabelecidos na lei bem como na jurisprudência brasileira, que responde que sim é usada sem afetar as garantias dos outros direitos inerentes.

Palavras-chave: interceptação; telefônica; prova; instrução; criminal.

ABSTRACT: This article aims to characterize how telephone interception is used as evidence for criminal instruction. It was elaborated according to the inductive approach method, descriptive procedure and through indirect documentation. In any case, the nature of the communication as to the interception must be preceded by a judicial authorization that deliberates. If an interception was performed without authorization, only later authorized by a judge, can not be validated. Thus, the authorization must be compulsory prior, without exception. Even the subsequent authorization of one of the interlocutors does not legitimize the interception. It is noteworthy that telephone interception is an effective way to expose criminal actions aimed at seeking, and clarifying how these plots unfold, bringing out the corrupt and corrupt and figures involved in a given crime, from a practical point of view. will subsidize the inquiry and what forms will be used to bring criminal prosecution and the search for the true truth of the facts and appropriate criminal imputation against those who practiced who is an accomplice, co-author, who was favored with a criminal scheme. In this context, it becomes inevitable to question the legitimacy of telephone interception as a means of criminal instruction. From the legal theoretical point of view this practice is perfectly illegitimate. And so, the need arises to consider these fundamental rights and guarantees eventually in conflict. Therefore, the question about the adequacy of telephone interception is equivalent to the challenge of the parameters established to weigh these fundamental rights. Telephone interception will be legitimate when it is found that these parameters are sufficient to harmonize the conflict, so as to ensure each right as effectively as possible. Therefore, the questioning turns to the criteria established by law as well as in Brazilian jurisprudence, which answers that yes is used without affecting the guarantees of other inherent rights.

Keywords: interception; telephone; proof; instruction; criminal.

Sumário: INTRODUÇÃO; 1 PROVA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL; 1.1 Teoria da Prova; 1.1.1 Prova ilegal ou irregular; 1.1.2 Prova viciada; 1.1.3 Prova clandestina; 1.1.4 Prova Atípica; 1.1.5 Prova emprestada; 1.2 Instrução Criminal; 1.3 Meios de Prova; 2 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA; 2.1 Sigilo à Comunicação; 2.2 Das Provas Ilícitas; 2.3 A Legalidade da Interceptação Telefônica; 2.4 Diferenciações entre Interceptação Telefônica, Escuta Telefônica e Gravação Clandestina; 2.5 O Regime Legal das Interceptações Telefônicas – Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996; 2.6 Os Requisitos para a Interceptação Telefônica – Art. 2º da Lei nº 9.296/96; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

Ressalta-se que a liberdade de expressão é uma conquista, após anos de isolamento intelecto e expressivo de toda uma sociedade, reprimida mantida pelo regime militar. Democracia, em seu alivio contextual, da grande ânsia do povo brasileiro à época da formulação da nova Constituição mera esperada. Influenciados pelo apelo enclausuradoda população e peloapegoá democracia insurgente, houveram por bem os constituintes dedicar todo um capítulo aos direitos e deveres individuais e coletivos, inserindo entre estes o direito ao sigilo da correspondência e das comunicações.

Desta forma, essa garantia presumida a preservação da manifestação do pensamento através da palavra escrita e falada, destinadas a um número indeterminado de pessoas ou a determinadas pessoas, através de cartas, telegramas, telefonemas e outros meios de comunicação e transmissão de informações e dados. Novos meios de comunicação surgem a cada dia, não podendo o Direito eximir-se da obrigação de tutelá-los, quanto a informações pessoais que porventura possam por eles circular, estudo esse a ser feito no transcurso deste trabalho.

Logo, nesse processo cabe a interceptação telefônica encontra seu fundamento primeiro na Constituição Federal. Ao estabelecer o direito fundamental ao sigilo, o texto constitucional ressalvou a possibilidade de mitigação deste direito, que se faz por meio da interceptação telefônica. É também na constituição que se encontra as primeiras restrições a essa prática de investigação. Conforme o artigo 5º, inciso XII, da Carta Magna, a interceptação telefônica só será possível mediante ordem judicial e para os fins de investigação criminal ou instrução penal criminal. A par dessas limitações, a Constituição também impõe o ônus da regulamentação por meio de lei.

É relevante indagar que na problemática abordada temos a seguinte formulação: Na instrução criminal a interceptação telefônica é um meio de prova?

E quanto ao objetivo geral tem a como :- Estabelecer que a interceptação telefônica é uma meio de prova para instrução criminal.

E nos objetivos específicos foi:

- Descrever o que interceptação telefônica;

- Caracterizar o que instrução criminal;

- Apontar como meio prova interceptação telefônica e se ela servirá para fundamentar a instrução criminal.

Quanto à metodologia a pesquisa utiliza o método indutivo cuja à pesquisa tem uma premissa particular para a geral tendo que apontar como a interceptação telefônica servirá como meio de prova na instrução criminal. Tendo técnica revisão bibliográfica de pesquisa em livros, revistas, artigos e sites especializados na internet, através da leitura documental para compilação dos dados relevantes a pesquisa.

1 PROVA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL

A prova na instrução criminal vem mostrar que é instrumento do Estado que se destina ao convencer o juízo.

Lopes Junior (2019) relata que, o processo penal é o instrumento do Estado destinado ao convencimento do juízo sobre a existência de materialidade e a autoria de uma infração penal. Trata-se, pois, de um “instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico”.

Segundo Pacelli (2017) a prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade.

Teixeira (2018) cita que, a gravação de conversas telefônicas tem-se proliferado pelo país, sendo, não raramente, invocada como meio de prova em inquéritos e processos judiciais cíveis ou penais e até mesmo em investigações na esfera privada. No entanto, a forma como a gravação é realizada é essencial à sua admissão como meio lícito de prova, cabendo observar se, quando da produção desta, não houve violação a direitos e garantias constitucionalmente protegidos.

Conforme Fortes (2017) à prova, com igual relevo, existe o direito à valoração da prova, uma vez que seria inócuo assegurar àquele se ao juiz coubesse simplesmente ignorar a prova produzida. Resulta daí que o juiz tem o dever de se manifestar a respeito das provas, de considerá-las na motivação da sentença a fundamentação da decisão é a garantia de que as alegações e as provas produzidas pelas partes foram atentamente apreciadas pelo órgão jurisdicional.

Nucci (2009) define a palavra prova teve sua origem do latim, da expressão probatio,a qual significa uma forma de verificação, inspeção, exame, confirmação. Desta expressão probatio deriva-se o seu real significado para o processo, que é direcionar de forma convincente certo indivíduo para demonstrar (provar) a veracidade ou não dos fatos em questão.

Carnelutti (2014) salienta que, as provas devem convencer o julgador, que na esfera processual é o juiz, dotado da capacidade e competência de decidir sobre a verdade dos fatos. Carnelutti, em seu livro retrata bem esta relação do juiz com as provas. O juiz, a princípio, encontra-se diante de uma hipótese; não sabe como aconteceram as coisas, se soubesse, se estivesse estado presente aos fatos sobre os quais deve julgar, não seria juiz, e sim testemunha, e se decide, precisamente, converte a hipótese em tese, adquirindo a certeza de que aconteceu ou não um fato, ou seja, certificando esse fato.

1.1 Teoria da Prova

Perceba em que Estado em determinados momentos não participativa na condução dos litígios.

Segundo Machado (2009) houve uma fase em que o Estado não se participava na discussão dos litígios. Assim, na época da chamada vingança privada, cabia exclusivamente a vitima ou ao grupo social no qual se verificou a transgressão, buscar a satisfação do direito violado, com aplicação de determinada sanção,porém:

Com o passar dos tempos, verificou-se completa alteração na base de todo o Direito Penal. A partir de então o Estado chamou para si a administração da justiça, da qual passou a ter o monopólio exclusivo. Por conta disso, em um sistema que vigora até hoje, pois, basta analisar o nosso Código Penal para ver que fazer a chamada “justiça com a própria mão” é considerado crime – Art. 345 do aludido diploma – aquele que tem o direito violado, deverá valer-se necessariamente do Estado que, através de um de seus poderes (o Poder Judiciário), comporá e julgará o litígio. Raras exceções, como a legitima defesa e o estado de necessidade – em que o ofendido, dada a urgência da situação, não pode buscar a proteção estatal, por ser uma situação de extrema urgência – apenas confirmaram a regra geral. Ainda nesse momento histórico e em virtude das mudanças verificadas, o crime deixou de atingir apenas a vitima (sujeito passivo material), para alcançar também o Estado (sujeito passivo formal). Também não poderia ser diferente: a partir do instante em que o delito representa a violação de uma norma penal, sendo esta de criação estatal, todo aquele que incorre em sua prática, atinge, mesmo que de maneira indireta, o Estado, titular do mandamento proibitivo não observado pelo sujeito ativo. Desta violação, surge para o Estado o direito de punir o transgressor, consistente no jus puniendi. (MACHADO, 2009, p.11).

Rubin (2013) refere-se àteoria geral da prova como o tema relativo à prova no processo penal. Uma teoria acerca de qualquer objeto de investigação científica, no sentido de examinar integralmente o conteúdo e a essência daquele objeto.

Nucci (2009) salienta que, o exame, se for rigoroso, há de ter a pretensão de ser também geral. Surgindo a desnecessidade da referência ao aludido predicado, ficando apenas com a expressãoteoria da prova, para indicar uma análise dos meios de prova.

Segundo Carnelutti (2014) a prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo.

Conforme Pacelli (2017) a tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível a reconstrução da verdade. Ao longo de toda a sua história, o Direito defrontou-se:

Com o tema da construção da verdade, experimentando diversos métodos e formas jurídicas de obtenção da verdade, desde as ordálias e juízos de deus (ou dos deuses), na Idade Média, em que o acusado submetia-se a determinada provação física (ou suplício), de cuja superação, quando vitorioso, se lhe reconhecia a veracidade de sua pretensão, até a introdução da racionalidade nos meios de prova. Tourinho Filho cita os seguintes exemplos do sistema ordálico: “Havia a prova da água fria: jogado o indiciado à água, se submergisse, era inocente, se viesse à tona seria culpado […] A do ferro em brasa: o pretenso culpado, com os pés descalços, teria que passar por uma chapa de ferro em brasa. Se nada lhe acontecesse, seria inocente; se se queimasse, sua culpa seria manifesta […]” (1992, v. 3, p. 216). De uma verdade inicialmente revelada pelos deuses à outra, produzida a partir da prova racional, submetida ao contraditório e ao confronto dialético dos interessados em sua valoração, o Direito, em geral, e, mais especificamente, a partir do século XVIII, com a evolução da processualização da jurisdição, o processo penal, sempre se ocupou da reconstrução judicial dos fatos tidos por delituosos. Ora com a preocupação voltada exclusivamente para a satisfação dos interesses de uma não bem definida segurança pública, ora com a atenção também dirigida para a proteção dos interesses do acusado, sobretudo quando este passou a ocupar a posição de sujeito de direitos no processo, e não de objeto do processo. Por mais difícil que seja e por mais improvável que também seja a hipótese de reconstrução da realidade histórica (ou seja, do fato delituoso), esse é um compromisso irrenunciável da atividade estatal jurisdicional. Monopolizada a jurisdição, com a rejeição de qualquer forma de solução privada e unilateral dos conflitos (sociais, coletivos ou individuais), impõe-se a atuação do Direito, sempre que presente uma questão penal, entendendo-se por essa a prática de determinada conduta, por alguém, definida em Lei como crime, porque suficiente para causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem ou valor juridicamente protegido. (PACELLI, 2017, p.174).

1.1.1 Prova ilegal ou irregular

As provas irregulares ou ilegais são trazidas ao processo ao arrepio do que é previsto.

Vicentini (2013) as provas ilegais ou irregulares são aquelas angariadas contra a lei ou trazidas ao processo ao arrepio do procedimento previsto, enquanto as ilícitas seriam aquelas angariadas contra preceito fundamental. Se as provas ilegais seriam admissíveis, ao contrário das ilícitas. Segundo ele a eventual admissibilidade das provas ilegais só ocorreria com a ponderação de interesses em conflito, segundo o princípio da proporcionalidade.

Oliveira (2016) refere-se sobre a distinção que a decisão faz entre oilícitoe oirregular, nessa perspectiva, a prova só seria írrita se pudesse ser enquadrada dentro do espectro conceitual doilícito de tal modo:

Fora desse esquadro, o vício, ainda que existente, seria sanável porque a ofensa ao direito deveria ser de certo modo, tolerada. Nesse último caso, airregularidadeque se manifestaria, por exemplo, nos casos de vícios procedimentais que pudessem ser superados no desenrolar do processo.Para a decisão, essa tradução estaria errada ou, pelo menos, imprecisa. Daria uma importância para o assentado que é bem menor do que a realidade. No conjunto do argumento da decisão, o que se pode depreender é que a prova ilícita seria aquela que atenta diretamente contra direitos fundamentais dos acusados; ao passo que a prova ilegal, por pretensamente não ofender estes mesmo direitos fundamentais, teria um significado menor do que a primeira, podendo ser aproveitada no processo. (OLIVEIRA, 2016, p.2).

1.1.2 Prova viciada

Quanto às provas viciadas são questionadas em sua credibilidade em relação veracidade.

Souza (2019) salienta que, as provas viciadas são aquelas que embora produzidas em conformidade com a lei sejam questionáveis quanto à credibilidade ou quanto à veracidade. Embora admissíveis elas sejam submetidas ao controle judicial quanto à valoração e eficácia.

1.1.3 Prova clandestina

Toda prova que é trazida de modo ocultado é considerada prova clandestina.

As provas clandestinas são aquelas que trazidas de modo oculto, sem a necessária publicidade.

Segundo Andrade (2012) a gravação clandestina, em sentido lato, é o registro em arquivo da comunicação entre duas ou mais pessoas, captada por uma delas (ou por terceiro, com seu consentimento), sem que um dos envolvidos saiba.

1.1.4 Prova Atípica

Em relação a prova atípica não compatibiliza com o regula as normas podendo ser admissível.

Oliveira (2016) cita que, na prova ilícita a prova produzida não se coaduna com o preceito normativo, enquanto na prova atípica respeita-se o ordenamento jurídico, porém, o meio utilizado não está nominado na lei. O referido dispositivo que a atipicidade da prova é um traço característico do ordenamento jurídico processual brasileiro, porquanto permite-se que sejam admissíveis em juízo como meios de prova não só aqueles previstos expressamente em lei, mas outros meios de prova não tipificados no rol do diploma processual sob a condição de que sejam moralmente legítimos.

1.1.5 Prova emprestada

Este tipo de prova é obtida em outro processo e é usada de forma distinta.

Sergio (2015) alega que, a prova emprestada é aquela que, não obstante ter sido produzida em outro processo, é deste transferida para demanda distinta, a fim de produzir nesta os efeitos de onde não é originária.

Segundo Oliveira (2016) a prova emprestada pode assemelhar-se ou distinguir-se da prova ilícita dependendo do ângulo em que é analisada porquanto pode estar ela prevista no ordenamento jurídico ou não, assim como sua eficácia dependerá do preenchimento de determinados requisitos.

Talamini (1998) afirma que,a prova emprestada é o traslado da prova produzida de um determinado fato no processo para outro processo, que pode ser de qualquer meio admitido em direito, como documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial.

1.2 Instrução Criminal

A instrução criminal é usada eventualmente quando a risco efetivo para instrução.

Lopes Junior (2019) salienta que, a instrução criminal é empregada quando houver risco efetivo para a instrução, ou seja, conveniência que se torna um termo aberto e relacionado com ampla discricionariedade, incompatível com o instituto da prisão preventiva, pautada pela excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade, sendo, portanto, um último instrumento a ser utilizado.

Cardozo (2012) alega que, ainstrução criminaldeve ocorrer em 60 dias no rito ordinário e 30 dias no rito sumário a partir do recebimento da denúncia, há discussão doutrinária a respeito disso.Logo, a cronologia da instrução criminal compreende: o ofendido; a testemunhas (primeiro acusação depois defesa); os peritos (acareações, reconhecimento); o interrogatório – em caso de confissão ela é divisível e retratável. Pode requerer diligência; os debates orais e a sentença.

Segundo Rubin (2013) o processo for complexo ou houver um número grande de acusados ou após as diligências, o juiz pode substituir os debates orais por memoriais.

Conforme Silva (2016) cita os artigos e incisos envolvendo a instrução criminal o processo por meios de provas que podem ser evidenciados com:

Art. 402. Produzidos as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e a seguir o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de cicunstancias ou fatos apurados na instrução.

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 minutos, repesctivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10, proferindo o juiz, a segir, setença.

§ 1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

§ 2º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concebidos 10 minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 dias para proferir a sentença.

Para Sergio (2015) a audiência de instrução e julgamentoocorre de cerca de 2 anos, diversos casos de crimes e escândalos de corrupção estourando na mídia, a prodigalidade dos procedimentos penais; meios de os acusados se defenderem; diversas formas de recurso.

No entanto para doutrinadores Rubin (2013) o art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, paraevitar a prática de infrações penais;

Cardozo (2012) salienta que, quanto à prisão preventiva observa-se no:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência dainstrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente deautoria.

1.3 Meios de Prova

Tudo aquilo que puder servir diretamente ou indiretamente para comprovação da verdade real.

Nesta abordagem Dias (2010) alega que, meios de prova é conceituado como tudo aquilo que puder servirdireta ou indiretamente à comprovação da verdade real pela qual se buscano processo. Quanto à questão da classificação das provas, relacionadaaos meios de prova empregados em direção à reprodução da prova,dependendo dos meios utilizados, esta pode ser pessoal (referente apessoas), e, real (referente a coisas). A prova pessoal caracteriza-se por seraquela resultante da atividade de uma pessoa (depoimentos).

Para Bulos (2019) aprova real se configurará quando impulsionada pela observação ou pelaexistência nos autos da coisa em si, exemplificando, tem-se os instrumentosutilizados na prática do delito. Salienta-se, ainda, que os vários meios deprova especificados no Código de Processo Penal Brasileiro, constituem oschamados meios legais de prova.

Semelhantemente, esclarece que meio de prova é tudo o que possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo. Assevera, ademais, ser unânime a doutrina e a jurisprudência no sentido de entender os meios de prova elencados no Código de Processo Penal como um rol meramente exemplificativo, sendo cabíveis outras provas distintas das lá enumeradas. Diga-se, por oportuno, que constam nos capítulos do Título VII, do Código de Processo Penal, como meios de prova, o exame de corpo de delito e as perícias em geral, o interrogatório do acusado, a confissão, o depoimento de testemunhas e do ofendido, o reconhecimento de pessoas e coisas, a acareação, os documentos, os indícios e a busca e apreensão. (CAPEZ, 2019, p.819).

Oliveira (2016) aduz que, meios de prova são os elementos que podem justificar ou esclarecer os fatos que apuram através dos quais se irão adquirir o conhecimento de um objeto de prova.

Conforme Silva (2016) ser objeto de prova o tema probatório, aquilo que se pretende conhecer através de um meio de prova, a matéria ou fatos sobre os quais recai a prova, que, no procedimento, deve ter uma relação direta ou indireta com o objeto do processo (pertinência).

Cardozo(2012) ressalva ainda que, desde que os meios de prova não sejam indignos, imorais, ilícitos ou ilegais, respeitando a ética e o valor da pessoa humana, poderão ser admitidos no processo, mesmo que não estejam legalmente relacionados no Código de Processo Penal.

Segundo Broilo (2016) com relação ao estabelecido no Código de Processo Penal, são considerados meios de prova incluem: a) exame de corpo de delito e outras perícias; b) interrogatório do acusado; c) perguntas ao ofendido, d) testemunhas; e) reconhecimento de pessoas ou coisas; f) acareação; g) documentos; h) busca e apreensão; i) indícios.

2 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A interceptação telefônica trouxe a possibilidade de trazer fatos intricados com a verdade real, porém, tem que se preservarem outros direitos em observância estrita.

Souza (2018) relata que, a interceptação telefônica passou a ser objeto de questionamentos perante os Tribunais, como, também, de pronunciamentos doutrinários, isto porque a Constituição de 1967 veio a fazer expressa menção às comunicações telefônicas, preservando, todavia, a sua inviolabilidade, face ao preceito contido no artigo 153, § 9º: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas”.

Távora; Alencar (2013) aborda que, a interceptação telefônica é a medida indispensável à investigação de certos crimes que vêm intranqüilizando os habitantes das grandes cidades e, por isso, torna-se imperiosa a edição de lei ordinária “a fim de aparelharem-se a policia e a Justiça para combate à criminalidade mais grave, de alta incidência, nos dias atuais.

Salientava, ainda, que o projeto trazia normas especiais de investigação criminal para os crimes de roubo, extorsão, sequestro e extorsão mediante sequestro “dificultando a atuação isolada da família da vítima com afastamento da autoridade policial durante o desenrolar da trama criminosa”.

Gomes (1997) a propósito, afirma: Há forte corrente doutrinária, ademais, que afirma ser inadmissível no processo penal tanto a prova ilícita quanto a ilegítima. De qualquer modo, na interceptação telefônica autorizada antes da lei sob análise houve patente violação a direito material (constitucional, sobretudo, tendo em vista a tutela da intimidade e do sigilo das comunicações).

Não se trata, simplesmente, de uma prova não regulamentada (embora isso já seja motivo suficiente para viciá-la irremediavelmente). Mais que isso: a autorização válida no direito brasileiro é exclusivamente a que atende criteriosamente a disciplina jurídica da Lei nº. 9.296/96, que exige fundamentação específica, indicação do sujeito passivo, do motivo da interceptação. (GOMES, 1997).

Macedo (2010) definiu a interceptação telefônica é a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. A interceptação telefônica é o meio lícita de prova para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que previamente autorizada por ordem judicial e cumpridos os requisitos da Lei nº. 9.296/1996, conforme a autorização expressa do art. 5º, inciso XII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que por sua vez:

A prova colhida de forma ilícita pela interceptação telefônica, com violação ao direito à intimidade e ao sigilo das comunicações, pode ser admitida no processo penal, de acordo com o princípio da proporcionalidade, quando em favor do réu, como fundamento de absolvição.A interceptação telefônica obtida ilicitamente, efetuada com afronta aos ditames estabelecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, pode ser admitida no processo penal, considerando-se o princípio da proporcionalidade, quando pro societate, de forma a rastrear e desvendar a criminalidade organizada.São exemplos de provas ilícitas que ofendem diretamente normas constitucionais: interceptação telefônica realizada sem ordem judicial (artigo 5º, XII), prova obtida mediante violação de correspondência lacrada (artigo 5º, XII), gravação ambiental de sons e imagens no interior de residência privada, mediante a utilização de aparelho eletrônico clandestinamente colocado no interior do recinto (artigo 5º, X), busca a apreensão domiciliar sem ordem judicial abstraída, as hipóteses de flagrante, desastre, socorro ou consentimento do morador (artigo 5º, XI), interrogatório policial do flagrado sob coação (artigo 5º, LXIII). (MACEDO, 2010, p.65).

Távora; Alencar (2013) segue com entendimento, de uma prova obtida mediante interceptação telefônica não autorizada judicialmente, em franca violação à intimidade de alguém e em total desacordo com a regra do art. 5º, XII, da Constituição Federal, mas que seja capaz de provar a inocência do acusado.

De um lado, há essa prova, flagrantemente ilícita em razão do afrontamento direto à Magna Carta. De outro, porém, há o caput do mesmo dispositivo constitucional assegurando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, entre outros, o direito à liberdade.

No balanceamento comparativo entre esses dois fatores, mais do que o direito à intimidade violada, releva o direito à liberdade do réu, que não poderá sofrer uma condenação injusta. Por isso, em seu favor, tem-se considerado razoável e proporcional utilizar a prova ilicitamente obtida.

De acordo com Capez (2019) interceptar, em sentido estrito, significa intervir, interromper no transcurso. Logo, o termo interceptação telefônica compreende a interferência de um terceiro na comunicação mantida entre duas ou mais pessoas, com o fito de colheita de informações.

A interceptação telefônica provém de interceptar – intrometer, interromper, interferir, colocar-se entre duas pessoas, alcançando a conduta de terceiro que, estranho à conversa, se intromete e toma conhecimento do assunto tratado entre os interlocutores. (CAPEZ, 2019).

Destarte, verifica-se que a tutela constitucional das comunicações pretende tornar inviolável a manifestação de pensamento que não se dirige ao público em geral, mas à pessoa, ou pessoas determinadas. Tratando-se de interceptação telefônica (interceptação stricto sensu e escuta telefônica) as conversações são interrompidas por um terceiro e, no que tange às gravações clandestinas, a violação da intimidade é decorrente da ação de um dos interlocutores da comunicação.Uma vez que a interceptação telefônica é prova pessoal excepcional ao direito à intimidade, esta não poderá ser admitida quando não houver elementos suficientes que demonstrem que determinada pessoa é agente da infração penal. Assim, a medida se mostra como um dos instrumentos utilizados após a colheita suficiente de outras provas, que demonstram vestígios da autoria.(MORAES; CASAGRANDE, 2010, p.10).

Neste sentido Gomes(1997) cita que, é inconstitucional a interceptação telefônica “de ofício”, em conseqüência, porque vulnera o modelo acusatório de processo, processo de parte, instituído pela Constituição de 1988, quando considera os ofícios da acusação e da defesa como funções essenciais ao exercício da jurisdição, atribuindo esta aos juízes, que têm competência para processar e julgar, mas não para investigar, principalmente no âmbito extra-processual.

Binder (2016) salienta que, a interceptação telefônica é meio de investigação invasivo que deve ser utilizado com cautela. Entretanto, pode ser necessária e justificada, a utilização prolongada de métodos de investigaçãoinvasivos, especialmente se a atividade criminal for igualmente duradoura,casos de crimes habituais, permanentes ou continuados.

Por outro lado, a interceptaçãotelefônica pode ser prorrogada para além de trinta dias para ainvestigação de crimes cuja prática se prolonga no tempo e no espaço,muitas vezes desenvolvidos de forma empresarial ou profissional.

Macedo (2010) alega que, durante interceptação telefônica deferida em primeiro grau de jurisdição, acaptação fortuita de diálogos mantidos por autoridade com prerrogativa deforo não impõe, por si só, a remessa imediata dos autos ao Tribunalcompetente para processar e julgar a referida autoridade, sem que antes seavalie a idoneidade e a suficiência dos dados colhidos para se firmar oconvencimento acerca do possível envolvimento do detentor de prerrogativade foro com a prática de crime.

2.1 Sigilo à Comunicação

Quanto ao sigilo da comunicação com advento da CF/88 trouxe enfretamentos e sopesamentos que são submetidos a razoabilidade e proporcionalidade afim de dirimir tais questões.

Mertens (2007) alega que, a promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe ao mundo jurídico tormentosa questão até hoje não resolvida no seio da doutrina e da jurisprudência pátrias, a qual reputa-se da maior importância, ainda mais considerando-se o atual estágio evolutivo no que concerne ao armazenamento e transmissão de dados e informações.

Logo, o sentido da proteção outorgada, pelo legislador constituinte, no artigo 5º, XII, da Carta, ao assim declarar:"é inviolável o sigiloda correspondência e das comunicações telegráficas,de dadose das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins deinvestigação criminalou instrução processual penal". (BRASIL, 1988).

Ferraz Júnior (1993) informa que, de um direito subjetivo fundamental, como direito subjetivo manifesta um a estrutura básica, cujos elementos são o sujeito, o conteúdo e o objeto logo:

O sujeito é o titular do direito. Em se tratando de um dos direitos fundamentais do indivíduo, o sujeito é toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, residente ou transeunte. No País (art. 5º, caput). O conteúdo é a faculdade específica atribuída ao sujeito, que pode ser a faculdade de constranger os outros ou de resistir-lhes (caso dos direitos pessoais) ou de dispor, gozar, usufruir (caso dos direitos reais). A privacidade, como direito, tem por conteúdo a faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir à violação do que lhe é próprio, isto é, das situações vitais que, por dizerem a ele só respeito, deseja manter para si, ao abrigo de sua única e discricionária decisão. No o direito à privacidade, o objeto é, sinteticamente, a integridade moral do sujeito. Tanto conteúdo quanto objeto é muito claro no art. 12 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em que se lê: "Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda pessoa item direito àproteção da lei". No Brasil, a Lei nº. 5.250/67, ainda e m vigor (Lei de Imprensa) estabelece responsabilidade civil nos casos de calúnia e difamação se o fato imputado, ainda que verdadeiro, disser "respeito à vida privada do ofendido e a divulgação não foi motivada em razão de interesse público", e a Lei nº. 7.232/84 Lei de Informática - protege o sigilo dos dados armazenados, processados e vinculados, que sejam do interesse da privacidade das pessoas (art. 2º VIII). (FERRAZ JÚNIOR, 1993, p.440.)

2.2 Das Provas Ilícitas

Na Constituição Federal brasileira de 1988, no rol dos direitos e garantias individuais, em seu artigo 5º, LVI encontramos referência às provas ilícitas. Traz o seguinte dispositivo legal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. (BRASIL, 1988).

Desta forma, Donzele (2004) alega que, provas ilícitas são as obtidas com violação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio, e das comunicações, salvo nos casos permitidos no inciso XII, do mesmo artigo, a das comunicações telefônicas que considera:

Provas ilícitas espécie das chamadas provas vedadas, porque por disposição de lei é que não podem ser trazidas a juízo ou invocadas como fundamento de um direito. Pelo mesmo motivo, enquadram-se dento das provas ilegais, ao lado das provas ilegítimas. Apesar de espécies de provas ilegais, as prova ilícitas não se confundem com as provas ilegítimas. Enquanto, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Disto conclui-se que determinadas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também impedir sua produção em juízo. (DONZELE, 2004, p.2).

Nesta linha de raciocínio, Grinover (2004) entende por prova ilícita, em sentido estrito,a prova colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e especialmente dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito à intimidade.

2.3 A Legalidade da Interceptação Telefônica

Segundo Moraes; Casagrande (2010) a regra é a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, tratando-se de verdadeiro princípio corolário das inviolabilidades previstas na Carta Maior, coadunando-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade da pessoa humana.

Nota-se, a seara em questão é a do direito à intimidade, considerado por grande parte da doutrina como parte integrante dos direitos da personalidade e, como tal, destinado a resguardar a dignidade da pessoa humana, pois “os direitos à intimidade e à própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas.

Proteger especificamente a imagem, a vida privada e a intimidade dos cidadãos, assim dispondo sobre o assunto: Art. 5º - inciso X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. (BRASIL, 1988).

Contudo, o artigo prevê o direito à intimidade, Moraes; Casagrande (2010) facultando a cada indivíduo à possibilidade de opor resistência à intromissão não consentida em sua vida privada e familiar, impedindo a divulgação de informações de conteúdo privado.

Segundo Moraes (2006) tratar-se de direito fundamental, destinado à proteção da própria integridade moral do indivíduo, a fruição do direito à intimidade não é absoluta. Como toda liberdade individual, o exercício deste direito esta condicionado à realização da convivência social ideal incluem:

Todo direito individual previsto e garantido na Constituição Federal, o direito à intimidade encontra-se relativizado em prol de um interesse maior, que é o interesse social. Dada a impossibilidade de previsão legal, caso a caso, do limite a ser estabelecido entre o interesse público e o privado, aos Tribunais cabe a dosimetria quanto à flexibilização dos direitos individuais, em nome da coletividade. Neste sentido, já se posicionou o Superior Tribunal Federal decidindo pela possibilidade excepcional de interceptação de carta de presidiário pela administração penitenciária, entendendo que a “inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (STF, 1ª Turma, HC nº 70/814-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 24 jun. 1994, p. 16.650 – RT 709/418. STF – Carta Rogatória n.º 7.323-2 – Rel. Min. Celso de Mello – Presidente. Diário da Justiça, Seção I, 11 jun. 1999, p.40; RTJ 157/44). (MORAES, 2006, p. 52).

2.4 Diferenciações entre Interceptação Telefônica, Escuta Telefônica e Gravação Clandestina

Segundo Prats (2017) a interceptação telefônica é, basicamente, a captação, realizada por um terceiro, de comunicação entre interlocutores, sem que estes tenham conhecimento que o diálogo está sendo gravado.

Por sua vez, a gravação clandestina é feita por um dos próprios comunicadores, sem que os outros saibam, não ocorrendo, portanto, a interferência de um terceiro.E, por fim, a escuta telefônica, que se refere à situação em que um terceiro realiza a gravação do diálogo entre duas ou mais pessoas, das quais ao menos uma delas sabe que está sendo gravada.Assim, o último apresenta uma situação intermediária entre os institutos, pois tem como intersecção ao primeiro a presença de um agente alheio à conversa, enquanto o mesmo se aproxima do segundo instituto em razão do fato de no mínimo um dos interlocutores terem conhecimento acerca da gravação. (PRATS, 2017, p.2).

Para Barreto Júnior (2016) das exceções de licitude da gravação clandestina, destaca-se o delito de violação de segredo profissional, previsto no artigo 153 da Seção do Código Penal referente aos crimes contra a inviolabilidade dos segredos:Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem.

Segundo Castro (2015) para que a gravação clandestina seja considerada ilegal, são necessários dois requisitos cumulativos: a origem do conhecimento da informação sigilosa, a qual deve se referir a função, ministério, ofício ou profissão, como nos casos de médicos, psicólogos e advogados; e a consequência danosa, de qualquer espécie, que a revelação causa a alguém, não necessariamente a pessoa quem revelou ao agente no primeiro momento.

Nestas hipóteses, Hoffman (2015) considera que, a prova obtida por este meio também será ilegal, à luz do artigo 157 do Código de Processo Penal supracitado, aplicando-se, em analogia, o disposto no artigo 207 do mesmo diploma.

Portanto Prats (2017) salienta que o Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

2.5 O Regime Legal das Interceptações Telefônicas – Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996

A Lei nº. 9.296/96 de 24 de julho de 1996, regulamentando o inciso XII do art. 5° da CRFB/88, disciplinou a interceptação das comunicações telefônicas para prova em investigação criminal e em instrução processual penal. (BRASIL, 1996).

Segundo Chaves (2018) o crime de interceptação telefônica, com o advento da Lei nº. 9.296/96 não se encontra mais tipificado no art. 151 § 1°, II parte final do CP e sim no artigo 10 dessa lei. A partir de 1996, passou-se a ter, no Brasil, a possibilidade da realização de uma interceptação telefônica legítima, ou seja, embasada em um direito material, porém, esta deverá correr em segredo de justiça e deverá obedecer a alguns pré-requisitos estabelecidos em lei.

Mirabete (2004) salienta que, o crime de violação de comunicação telefônica, antes definido no artigo 151 §1°, II parte final exigia a divulgação, transmissão ou utilização abusiva da conversação entre pessoas, para sua consumação. A simples interceptação não constituía crime, sendo indispensável à difusão do conteúdo da comunicação. O tipo contido no artigo 10 da Lei nº. 9.296/96, recuando no tempo da conduta, consuma-se com a simples interceptação, independentemente de posterior divulgação.

Chaves (2018) alega que, para que a interceptação telefônica seja realizada deve seguir o que a lei determina, ou seja, a interceptação requer seja obedecida uma forma legalmente estabelecida. A Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996, determina a forma de se realizar a interceptação. O art. 1º, parágrafo único, da referida lei, declara que o seu disposto aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

A interceptação telefônica só poderá ocorrer se for autorizada por um magistrado ou se requerida pela autoridade policial (em investigação policial) ou pelo representante do Ministério Público (na investigação criminal e na instrução processual penal). Já que necessária a autorização judicial para que esta seja considerada prova lícita, conforme dispõe o artigo 1° da Lei nº. 9.296/96, in verbis: A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob o segredo de justiça. (BRASIL, 1996).

Giusti; Costa(2003) citam que, a interceptação deverá seguir alguns requisitos para que não seja considerada gravação clandestina, ou seja, prova ilícita, quais sejam: a necessidade de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; o fato investigado deverá tipificar delito penal com sanção apenada com reclusão, e que esta não poderá ser feita se houver outro modo disponível para se colher a prova.

Segundo Greco Filho (2008) a primeira situação acrescenta mais uma graduação ao termo indícios no processo penal. “o legislador dependendo do momento utiliza-se de indícios somente, indícios suficientes e indícios veementes, e, agora indícios razoáveis, mas que na prática não trarão problemas de apreciação para o juiz.

Grinover (2004) salienta que, os indícios razoáveis de autoria nada mais configuram do que o fumus boni iuris necessários para a autorização da medida cautelar de interceptação,quanto ao periculu in mora ele está ínsito na necessidade de conversa telefônica ser interceptada enquanto se desenvolve sob pena de perder-se a prova.

A exigência de que haja indícios razoáveis de autoria ou participação significa que deve haver fato determinado definido como crime e que necessite ser apurado e provado. “Mera suspeita ou fatos indeterminados não autorizam a interceptação. É necessário que haja vinculação de alguém a fato criminoso específico punido com reclusão”, a posição majoritária da doutrina se encontra na opinião de que a possibilidade de interceptação telefônica com relação a todos os crimes de reclusão precisa ser restringida porque é muito ampla. Segundo o autor há muitos crimes punidos com reclusão que, de forma alguma, justificariam a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, nestes casos deverá o juiz ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos “para determinar se poderá sacrificar o bem jurídico da magnitude do sigilo das comunicações telefônicas para investigação ou instrução de crime em que não estejam envolvidos bens jurídicos de maior valor”. No que se refere aos crimes apenados com reclusão não serão todos eles suscetíveis de interceptação telefônica, pois deverá atuar no caso o princípio da proporcionalidade dos bens jurídicos envolvidos para determinar se a aplicação será constitucional ou inconstitucional. (GRECO FILHO, 2008, p.23).

2.6 Os Requisitos para a Interceptação Telefônica – Art. 2º da Lei nº 9.296/96

Conforme Brasil (1996) os requisitos necessários para a interceptação estão previstas no art. 2º da lei in fine:

“Art. 2º da Lei n.º 9296/96 – Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III – o fato investigado constituir infração penal punida, no mínimo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.” Como observado, o art. 2° dispõe as hipóteses legais em que a interceptação é admissível, podendo ser ordenada pelo juiz. Trata-se da reserva legal considerada indispensável pelo Supremo Tribunal Federal, que invalidou muitas operações técnicas autorizadas antes da promulgação da Lei n°. 9.296/96. (BRASIL, 1996).

Moraes; Casagrande (2010) ressaltam que o art. 2° dispõe as hipóteses legais em que a interceptação é admissível, podendo ser ordenada pelo juiz. Trata-se da reserva legal considerada indispensável pelo Supremo Tribunal Federal, que invalidou muitas operações técnicas autorizadas antes da promulgação da Lei n°. 9.296/96.

Greco Filho (2008) observa que, a lei apresenta vícios técnicos, quando optou pela negativa, elencando os casos de não admissibilidade da interceptação, em vez de indicar taxativamente onde seria cabível: O art. 2° da Lei nº. 9.296/96 optou por duplamente lamentável redação negativa, enumerando os casos em que não será admitida a interceptação, em vez de indicar taxativamente os casos em que será ela possível. Lamentável, porque a redação negativa sempre dificulta a intelecção da vontade da lei e mais lamentável ainda porque pode dar a entender que a interceptação seja a regra, ao passo que, na verdade, a regra é o sigilo e aquela, a exceção.

CONCLUSÃO

O presente estudo teve por escopo analisar, com base na legislação, doutrina e jurisprudência, o instituto da interceptação telefônica e sua admissibilidade como meio de prova no processo penal brasileiro. Ficou estabelecido que a prova é um desdobramento do direito de defesa, traduzindo-se como uma síntese dos meios através dos quais se atinge a verdade real, sendo seu objeto tudo que possa influenciar no fato supostamente em tela. Restou entendido que o ônus da prova da alegação incube, de forma facultativa, a quem a fizer, tendo o magistrado o dever de avaliar livremente as provas e alegações das partes, fundamentando sua decisão. Voltou-se à análise de princípios constitucionais aplicáveis à prova processual penal, que norteiam a interceptação telefônica, a fim de mostrar sua relevância no ordenamento jurídico brasileiro. Ressalta-se, neste ponto, a imposição expressa da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, bem como a conceituação das provas ilegais, gêneros que compreendem as espécies das provas ilegítimas, ilícitas e ilícitas por derivação. Ao se abordar o princípio da proporcionalidade pôde-se constatar que os direitos fundamentais não são absolutos, cabendo limitações às garantias constitucionais em favor da coletividade. Inicialmente, deu-se importância à tutela jurídica do direito à intimidade, que abrange o sigilo das comunicações, ao que se concluiu que as interceptações telefônicas constituem exceção aos direitos previstos nos incisos X e XII, ambos do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Nos pontos consecutivos foram conceituadas as espécies de interceptações telefônicas, salientando-se que a tutela constitucional alcança tão somente a interceptação telefônica em sentido estrito e a escuta telefônica, excluindo-se a gravação clandestina. E, após, tratou-se da Lei nº. 9.296/1996, que 75 regulamenta as interceptações e tem por objetivo preservar a intimidade dos cidadãos, delimitando os requisitos necessários para deferimento da quebra do sigilo. Por fim, tratou-se da admissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova quando lícita e, quando ilícita, a possibilidade de ser admitida pro reo e pro societate, considerando-se o princípio da proporcionalidade como critério relativizador de direitos fundamentais. Desta forma, concluída a pesquisa, restou confirmada a primeira hipótese, uma vez que quando legalmente disciplinadas e rigorosamente efetuadas dentro dos ditames estabelecidos pelo ordenamento jurídico, ainda que seja meio de prova colhido com violação ao sigilo das comunicações, as interceptações telefônicas são lícitas e seus resultados serão admitidos no processo. E, para tanto, o magistrado deverá utilizar o princípio da proporcionalidade, contrabalanceando os direitos e garantias fundamentais e aplicando aquele de maior valor social.

Portanto, atualmente, pode-se dizer que as gravações poderão ser lícitas, quando obedecerem requisitos legais, e ilícitas, quando efetuadas com violação a tais preceitos. A mesma só não será aceita quando: i – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; ii – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; iii – o fato investigado constituir infração penal punida, no mínimo, com pena de detenção. Ressalta-se, pois, que a possibilidade da utilização da interceptação telefônica, para fins de investigação criminal, prevista no inciso XII, in fine, do artigo 5º, da Carta Política, provocou, como é cediço, antes da edição da Lei nº. 9.296/96, fundadas divergências no campo da doutrina e da jurisprudência, e diante de inúmeros casos concretos, onde se discutiu ser ou não auto-aplicável a norma constitucional, ou então acerca da necessidade da norma regulamentadora, na impossibilidade da aplicação da teoria da recepção, tudo para legitimar a interceptação telefônica, eventualmente obtida à luz do Código Brasileiro de Telecomunicações.

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