SEBASTIÃO RICARDO BRAGA BRAZ

(Orientador)

RESUMO: Este artigo tem como objetivo a análise dos contornos gerais do instituto jurídico do Acordo de Não Persecução Penal no ordenamento jurídico brasileiro. A finalidade do presente trabalho é apresentar a importância da utilização da justiça consensual como instrumento de política criminal e as vantagens advindas com a aplicação do acordo em comento, concebido pela Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público. Foi elaborado de acordo com o método hipotético-dedutivo, o procedimento descritivo e a modalidade documental. A aplicação do referido instituto produz respostas tempestivas e satisfatórias, bem como aumenta a credibilidade na justiça criminal.

Palavras-chave: Acordo de não persecução penal. Justiça consensual. Política criminal. Respostas tempestivas e satisfatórias.

ABSTRACT: This articles objective is to analyse the general pros and cons within the Brazilian judicial system, in regards to not pursuing penal action, the intent of this work, therefore, is to present the importance of utilizing consensual justice as an instrument of criminal politics. Granting, thus, the well advised advantages a councillor brings using the accord known as Resolution nº 181/2017 introduced by the National Advisory Council from the Brazilian Ministry of Public affairs. This is Resolution was drawn up inferring a hypothetical-deduction method consistent with the modality of documentation. It is evident, therefore, that it’s application produces tempests, as well as satisfactory responses. The end result is greater credibility within the criminal justice system of Brazil.

Key-words: An accord to not pursue penal action. Consensual justice. Criminal politics. Tempests and satisfactory responses.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Natureza jurídica do acordo de não persecução penal. 3. Utilização da justiça consensual no atual cenário a fim de desafogar o judiciário. 4. Legalidade do acordo de não persecução penal. 5. Vantagens advindas com a aplicação do acordo de não persecução penal. 6. Conclusão. 7. Referências.

INTRODUÇÃO

Este artigo proporcionará um entendimento mais amplo acerca do tema abordado, facilitando a compreensão da natureza jurídica do instituto em exame, sua compatibilidade com o ordenamento pátrio, bem como a importância e as vantagens advindas da sua aplicação, buscando com isso, democratizar tal conhecimento para a sociedade.

O presente trabalho traz uma breve análise sobre o sistema acusatório processual penal brasileiro e sua compatibilidade com o Acordo de Não Persecução Penal. Afinal, como alcançar uma tramitação processual mais célere e menos dispendiosa na justiça criminal? E de que forma aumentar a eficiência da prestação jurisdicional racionalizando a ação penal a fim de que seja, de fato, a ultima ratio?

Essas e outras perguntas encontram respostas no Acordo de Não Persecução Penal que tem por finalidade mitigar a persecução penal. Mas o que vem a ser esta? Em apertada síntese podemos dizer que o procedimento criminal brasileiro engloba duas fases: a investigação criminal e o processo penal. A investigação criminal é um procedimento preliminar, de caráter administrativo, levado a efeito pela Polícia Judiciária e que busca reunir provas capazes de formar a opinio delicti do órgão ministerial acerca da existência de justa causa para o início da ação penal. Esta, a seu turno, é o procedimento principal, de caráter jurisdicional, que termina com um pronunciamento judicial que resolve se o acusado deverá ser condenado ou absolvido. Ao conjunto dessas duas fases, dá-se o nome de persecução penal.

A escolha do tema se deu pela sua relevância no atual cenário da justiça criminal, afogada pela grande demanda de processos. Ora, o ordenamento jurídico brasileiro já está familiarizado com institutos de justiça penal consensual como a transação penal, para delitos de pequeno potencial ofensivo, e colaboração premiada, para crimes graves que podem envolver organizações criminosas. No entanto, faltava um instituto consensual para crimes de médio potencial ofensivo. Essa lacuna foi então suprida com o Acordo de Não Persecução Penal.

Dito isto, pode-se conceituar o Acordo de Não Persecução Penal como sendo um ajuste passível de ser celebrado entre o Ministério Público e o investigado, e que, uma vez cumprido, ensejará a promoção de arquivamento da investigação. Ou seja, é um instrumento de política criminal – ciência de selecionar os bens jurídicos que devem ser tutelados penalmente e os caminhos para tal tutela; meios preventivos e repressivos que o Estado dispõe para atingir o fim da luta contra o crime.

1 NATUREZA JURÍDICA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

O Judiciário não é capaz de dirimir, tempestiva e satisfatoriamente, todos os conflitos que a ele são levados. Em média a duração dos processos criminais é de 03 (três) anos e 01 (um) mês (BRASIL, 2017), somente na fase de conhecimento, estatística que corrobora o fato de que os Tribunais atualmente enfrentam uma sobrecarga. Assim mostra-se evidente que a realização de acordos penais no Brasil – apesar de não ser a única e suficiente alternativa para a resolução dos graves problemas de nosso sistema – afigura-se como uma medida imprescindível e urgente para deflagrar um sério processo de aprimoramento e reforma do modo com que é realizada a nossa persecução penal.

Deste modo, surge o Acordo de Não Persecução Penal que tem fundamento nos arts. 5º, inciso LXXVIII, 37 e 129, inciso I, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), art. 28 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), art. 62, inciso IV, da Lei Complementar nº 75/93 (BRASIL, 1993) e nos arts. 10, 12 e 29 da Lei nº 8.625/93 (BRASIL, 1993).

O referido instrumento encontra-se previsto no art. 18 da Resolução nº 181 do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP (BRASIL, 2017), in verbis:

Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público;

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;

V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada.

Da leitura do dispositivo supracitado, afere-se que o acordo em questão consiste num arquivamento condicionado ao cumprimento de obrigações, que sendo satisfeitas acarretam o encerramento da investigação. É fundado na falta de interesse de agir do Estado, bem como nos princípios da oportunidade da ação penal, autonomia da vontade, eficiência, proporcionalidade, celeridade, acusatório e intervenção mínima. É um esforço de política criminal para reduzir o acionamento do sistema penal.

Com a reforma promovida pela Resolução nº 183 do CNMP (BRASIL, 2018), não restam dúvidas de que quando celebrado deve ser homologado pelo Poder Judiciário a fim de que não sejam feitos ajustes em detrimento dos interesses da vítima ou com violação as garantias processuais do suspeito.

Realizado o acordo os autos são submetidos à apreciação judicial e, se o “juiz considerar o acordo cabível e as condições adequadas e suficientes, devolverá os autos ao Ministério Público para sua implementação” (BRASIL, 2017), isto é, o magistrado faz uma análise prévia do pactuado, enquanto que a efetivação e o acompanhamento são promovidos pelo parquet. Por outro lado, se o juiz considerar incabível o acordo ou inadequadas as condições ajustadas, remeterá os autos ao Procurador-Geral nos termos do art. 28 do CPP (BRASIL, 1941). Por fim, a efetivação do acordo e o cumprimento das condições ensejará a promoção de arquivamento da investigação.

No tocante à sua relação com os institutos previstos na Lei nº 9.099/95 (BRASIL, 1995), é afirmado que:

O acordo de que cuidamos é um híbrido entre a composição civil e a transação penal da Lei 9.099/1995, porque serve ao mesmo tempo à vítima (tal como a composição civil) e ao Estado (tal como a transação), atendendo simultaneamente ao interesse jurídico do suspeito (CUNHA et al., 2018, p. 305).

Assim, resta evidente que “o objetivo não é substituir formas de consenso já regulamentadas pela legislação, mas sim atingir outras hipóteses que anteriormente levavam a um processo penal com duvidosas vantagens para Estado e réu” (CUNHA et al., 2018, p. 340).

Os acordos na seara criminal podem ser compreendidos como ajustes obrigacionais celebrados entre o órgão de acusação e o investigado, que, assumindo ou não sua culpa/responsabilidade, aceita cumprir, desde logo, condições socialmente relevantes, muito abrandadas se comparadas às penas previstas como sanção penal, em troca de renúncia estatal ao processo criminal.

Nesse sentido, importa distinguir o Acordo de Não Persecução Penal da colaboração premiada – que atualmente protagoniza no cenário político e jurídico por imprimir velocidade às investigações, composição civil dos danos, transação penal e suspensão condicional do processo.

A colaboração premiada, prevista no art. 4º da Lei nº 12.850/13 (BRASIL, 2013), “é um meio de obtenção de prova pelo qual o colaborador relata informações durante a investigação ou persecução penal que culminam na identificação dos demais coautores ou partícipes dos crimes e demais infrações penais” (SARAIVA, 2019, p. 18), prevenindo a prática de outras infrações penais e recuperando o produto ou proveito dos crimes.

Por outro lado, a composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo são medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 9.099/95 (BRASIL, 1995) que permitem a extinção da punibilidade do agente que comete infração de menor potencial ofensivo – crimes e contravenções penais a que a lei comine pena máxima de até 02 (dois) anos – de forma a evitar os efeitos estigmatizadores do processo.

A composição civil dos danos, aplicável no âmbito das ações penais privadas, consiste num acordo entre autor e vítima que prevê indenização dos prejuízos sofridos, ao passo que a transação penal, aplicável em qualquer tipo de ação penal, requer a observância dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 76, §2º da Lei nº 9.099/95. A suspensão condicional do processo, a seu turno, requer pena mínima igual ou inferior a 01 (um) ano, e possibilita o afastamento do processo de 02 (dois) a 04 (quatro) anos, mediante o cumprimento de uma medida alternativa.

Já o Acordo de Não Persecução Penal, é um negócio jurídico bilateral que visa abortar a própria instauração da ação penal. Em que pese implique na confissão voluntária, difere da colaboração premiada visto que não exige delação de terceiros, também conhecida como testemunho qualificado.

Além disso, para sua aplicação a pena mínima cominada deverá ser inferior a 04 (quatro anos) e o crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça a pessoa.

Outrossim, não é voltado aos crimes perpetrados pelas organizações criminosas, tampouco às infrações de menor potencial ofensivo, mas busca alcançar os crimes de médio potencial ofensivo.

Portanto, até aqui vimos que o Acordo de Não Persecução Penal é uma inovação na seara criminal que possui natureza jurídica de arquivamento condicionado ao cumprimento de certas obrigações. Passemos então a análise da utilização da justiça consensual como mecanismo para desafogar o Poder Judiciário.

2 UTILIZAÇÃO DA JUSTIÇA CONSENSUAL NO ATUAL CENÁRIO A FIM DE DESAFOGAR O JUDICIÁRIO

Cunha et al. (2018) aduz que são aproximadamente 20 (vinte) países e territórios na América Latina, e o único que não adota a oportunidade da ação penal na legislação e nem discute o tema mais debatido atualmente é o Brasil. Também explica que mundo afora, um dos mais célebres representantes da justiça negociada é o plea bargaining, que serviu de inspiração para diversos institutos introduzidos no país e foi referência para a criação do Acordo de Não Persecução Penal e para as hipóteses de barganha previstas nos projetos do novo Código Penal e de Processo Penal.

O plea bargaining tem tido grande relevância nos últimos anos no cenário internacional. Estima-se que a justiça criminal norte-americana solucione mais de 95% dos casos por meio desse instrumento. Schünemann (2013, p. 240), embora crítico do instituto, demonstra não haver como ignorá-lo:

O plea bargaining se expandiu para a quase totalidade dos ordenamentos jurídicos ocidentais, seja na Europa, seja na América Latina, principalmente em razão da necessidade de abreviar as respostas necessárias à escalada da criminalidade moderna. A adoção de institutos semelhantes na Itália, Alemanha, Chile e Argentina reafirma essa tendência mundial.

Inegavelmente, a sociedade brasileira atravessa um momento crítico, com problemas graves no sistema prisional e elevado número de processos judiciais, tornando morosa e ineficiente a prestação jurisdicional. Cunha et al. (2018) elucida que não é necessário conhecer do tecnicismo jurídico para se constatar a falência atual do sistema prisional brasileiro, celas lotadas, pessoas cumprindo penas já acabadas, a Lei de Execução Penal sendo desrespeitada diariamente, falta de recursos para manutenção de uma quantidade gigantesca de presos provisórios e definitivos, dentre outros grandes problemas.

Em face disso, soluções se apresentam, nessa busca por uma tramitação processual mais célere e menos dispendiosa na justiça criminal, de forma aumentar a eficiência da prestação jurisdicional racionalizando a ação penal a fim de que seja, de fato, a ultima ratio. Dentre elas, a despenalização de condutas de menor relevância que não ofendem os bens jurídicos mais sensíveis à sociedade, alcançando a imediata e individualizada aplicação da pena.

Desta forma, o diploma normativo desponta como uma alternativa que prestigia a eficiência da atividade jurisdicional, na medida em que confere agilidade na resolução dos conflitos e credibilidade no sistema penal pátrio. Com a introdução dessa medida, fundada em ideias de política criminal, de necessidade, utilidade, conveniência e intervenção mínima, não há qualquer ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, à legalidade, ao devido processo legal, ao juiz natural, à garantia contra a autoincriminação ou ampla defesa.

O Poder Judiciário é sempre chamado a verificar em cada caso, se o acordo deve ser homologado, se a investigação deve ser arquivada ou se, por outro lado, a denúncia será aceita para julgamento.  Corroborando o fato de que o instituto sob análise é uma alternativa atual e eficaz, Saraiva (2019, p. 305) cita vários exemplos de políticas criminais que foram editadas por outros atores e que lograram êxito no ordenamento jurídico brasileiro, senão vejamos:

a) o protagonismo do Conselho Nacional de Justiça, que regulamentou, por meio da Resolução nº 213/2015, as audiências de custódia;

b) a importante atuação do STF ao definir os parâmetros para autorizar execução provisória da pena após condenação criminal em segunda instância (ações declaratórias de constitucionalidade 43 e 44), ou a que definiu os pressupostos para aplicação do princípio da insignificância (HC nº 84.412/SP);

c) os chamados procedimentos de verificação preliminar de informação (VPI), utilizados pela polícia criminal, destinados à verificação de procedência de informações para posterior instauração de inquérito policial, formalmente normatizada, por exemplo, no Departamento de Polícia Federal, pela Instrução Normativa nº 1/1992;

d) implantação, baseada em celeridade e eficiência, pela Polícia Civil do Estado de São Paulo, por meio de portaria, do Núcleo Especial Criminal (Necrim), ambiente policial de conciliação para infrações de menor potencial ofensivo.

O mesmo autor aduz que o exercício da ação penal não pode ser reduzido à atividade mecânica, desprovida de crítico juízo institucional e desconhecedor das peculiaridades do sistema de justiça. Diante de tantos exemplos emblemáticos – e aceitos sem resistência pela comunidade jurídica, nada mais natural que o Conselho Nacional do Ministério Público atuar nesse espaço, editando ato que expresse uma diretriz de política criminal.

Vale lembrar que nos últimos anos o Brasil vivenciou uma fase consagração da justiça penal consensual, decorrente da constatação da celeridade e eficiência das delações premiadas, cujo ápice se deu com a operação Lava Jato, deflagrada pela Polícia Federal em 17 de março de 2014.

Já no cenário mundial, Saraiva (2019) demonstra a existência da sintonia entre o Acordo de Não Persecução Penal e o direito internacional ao relembrar a edição das Regras de Tóquio pela Assembleia Geral das Nações Unidas, oportunidade em que foi reafirmada a necessidade de adoção de medidas alternativas, a serem tomadas antes do início processo:

Sempre que adequado e compatível com o sistema jurídico, a polícia, o Ministério Público ou outros serviços encarregados da justiça criminal podem retirar os procedimentos contra o infrator se considerarem que não é necessário recorrer a um processo judicial com vistas à proteção da sociedade, à prevenção do crime ou à promoção do respeito pela lei ou pelos direitos das vítimas para a decisão sobre a adequação da retirada ou determinação dos procedimentos deve-se desenvolver um conjunto de critérios estabelecidos dentro de cada sistema legal. Para infrações menores, o promotor pode impor medidas não privativas de liberdade, se apropriado (BRASIL, 2016, p. 17).

Pelo exposto, resta evidente que a Resolução nº 181/2017 encontra-se em harmonia com a justiça restaurativa e com a evolução da sociedade, compatibiliza-se com o fenômeno da descarceirização e, ainda, com os princípios da economia processual e celeridade.

Contudo, a despeito das vantagens elencadas, surgem questionamentos acerca da legalidade do Acordo de Não Persecução Penal. Cumpre, portanto, analisar e esclarecer indagações e controvérsias, o que será devidamente realizado linhas abaixo.

3 LEGALIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

A edição do Acordo de Não de Persecução Penal gerou insurgências no mundo jurídico e muito se discute a respeito da sua suposta inconstitucionalidade. Até então já foram propostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADI, contra a Resolução nº 181/2017, uma de iniciativa do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a ADI nº 5.793, e outra de autoria da Associação dos Magistrados Brasileiros, a ADI nº 5.790, cujos julgamentos ainda não se realizaram.

Dito isto, faz-se necessário realizar breves considerações a respeito de alguns aspectos controvertidos e que causam divisão dos juristas.

O primeiro questionamento que merece ser esclarecido diz respeito ao plano formal, pois alguns doutrinadores, como por exemplo Morais (2018), sustentam que, em razão do substrato do acordo em comento ser um ato normativo infralegal e não uma lei federal, o instrumento supostamente afronta o art. 22, inciso I da Constituição Federal (BRASIL, 1998), pois o CNMP legislou em matéria processual penal, o que é de competência privativa da União.

 Contudo, esse posicionamento não merece prosperar, visto que o Acordo de Não Persecução Penal é formalmente constitucional por não dispor sobre Direito Penal e Processo Penal, matérias que demandam lei em sentido formal oriunda da União. Ao invés disso, trata-se de matéria de política criminal, o que torna legítima a normatização realizada pelo CNMP.

Não é criação legislativa do CNMP, porque o órgão apenas regulou prerrogativa que a Constituição (art. 129, I) e o CPP (art. 28) já dão ao Ministério Público: a atribuição de não denunciar um suspeito, invocando as razões que lhe pareceram meritórias, justas, apropriadas, econômicas e/ou oportunas à luz do interesse público balanceado pelas expectativas da vítima e pela política criminal adotada pela instituição (CUNHA et al., 2018, p. 330).

Não custa repetir, o CNMP, ao editar a Resolução, nada mais fez do que lançar mão de sua prerrogativa constitucional, expressa no art. 129, inciso I, segundo o qual “são funções institucionais do Ministério Público: promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”.

Assim, o parquet, titular exclusivo da ação penal, no exercício de suas atribuições, não deve atuar de forma mecânica, desprovida de juízo crítico, mas sim com discricionariedade e seletividade estratégica. É dizer, o membro do Ministério Público não deve ser obrigado a oferecer denúncia quando vislumbrar que o inquérito deve ser arquivado, pois isso violaria os princípios da independência funcional e da eficiência.

Outro argumento desfavorável ao acordo é de que o mesmo contraria, ainda que indiretamente, o art. 42 do CPP, que afirma que “o Ministério Público não poderá desistir da ação penal”, e, portanto, viola o princípio da obrigatoriedade da ação penal.

No entanto, outros doutrinadores, como Pascal e Barboza (2019), entendem que o referido princípio é um equívoco interpretativo, não havendo opção clara do legislador a seu favor, pois a Constituição Federal sequer o positivou, mas expressamente previu o princípio da eficiência (art. 37, caput), o direito à prestação jurisdicional efetiva (art. 5º, XXXV) e a razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII). Logo, o órgão ministerial não pode ficar a mercê de um princípio que sequer foi previsto expressamente. Nesse sentido:

A obrigatoriedade poderia ser entendida, no máximo, como regra contida no CPP (arts. 24, 42 e 576), não como princípio do sistema; ainda assim, não se lê necessariamente nos referidos artigos que a ação penal é obrigatória; as regras do CPP devem ser interpretadas de acordo com a Constituição, e tal interpretação deve considerar o conjunto de normas constitucionais que exigem do Ministério Público atingimento de finalidades com eficiência e efetividade (SARAIVA, 2019, p. 104).

Perquire-se, ainda, a respeito da permissão para celebração do acordo em qualquer crime, desde que não cometido mediante violência ou grave ameaça, independentemente de sua gravidade e da sua pena em abstrato. Isso permitiria, por exemplo, a possibilidade da celebração do ajuste em crimes hediondos e equiparados.

Ocorre que o CNMP publicou em 30 de janeiro de 2018 a Resolução nº 183 (BRASIL, 2018), que reformou a Resolução nº 181 (BRASIL, 2017), acrescentando impedimentos à realização do acordo e aperfeiçoando o sistema nesse aspecto, senão vejamos:

Art. 18 [...]

§ 1º [...]

V – o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006;

VI – a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Outra objeção dirigida ao acordo é pertinente ao aspecto material, pois a princípio o acordo seria realizado administrativamente, sem a chancela judicial, é dizer, seria imposta ao acusado uma pena restritiva de liberdade sem o devido processo legal, cabendo sua aplicação e fiscalização apenas ao parquet. Ademais, a Resolução estipulava que a presença do defensor era uma faculdade do investigado.

Entretanto, com a alteração promovida, o Acordo de Não Persecução Penal passa a ser submetido à apreciação judicial e a presença do defensor, obrigatória, assegurando assim a observância de todas as garantias constitucionais ao investigado como a defesa técnica (§2º) e a inafastabilidade do controle judicial (§4º):

Art. 18.

[...]

§ 2º A confissão detalhada dos fatos e as tratativas do acordo serão registrados pelos meios ou recursos de gravação audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, e o investigado deve estar sempre acompanhado de seu defensor.

[...]

§ 4º Realizado o acordo, a vítima será comunicada por qualquer meio idôneo, e os autos serão submetidos à apreciação judicial.

Como já afirmado, as ADIs questionando o instituto ainda não foram julgadas. Entretanto, ante o princípio da presunção da constitucionalidade, a norma que regulamenta o Acordo de Não Persecução Penal é eficaz e aplicável até ulterior análise de sua compatibilidade com a Constituição pelo Supremo Tribunal Federal, guardião da Carta Magna. Por enquanto, o instituto segue sendo aplicado, restando-nos aguardar o reconhecimento de sua validade.

No tópico seguinte, analisar-se-á as vantagens advindas com a operacionalização do instituto objeto do presente artigo.

4 VANTAGENS ADVINDAS COM A APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

O ideal seria que todas as práticas delituosas tivessem um julgamento ordinário. Contudo, “a expansão do direito penal provocou uma impossibilidade processual de acusação de todos os crimes descobertos. A seletividade acabou fazendo parte do sistema” (CUNHA et al., 2018, p. 332).

Assim sendo, mostra-se muito mais vantajosa uma imediata decisão negociada, que cumpra a função dirimente do conflito do que uma decisão proferida ao longo de anos, incapaz de cumprir com as funções da pena e nem de recompor o sentimento social de validade das normas. Retirando da apreciação do Poder Judiciário casos mais simples e numerosos, várias vantagens seriam notadas, conforme pronunciamento da Comissão redatora da Resolução em estudo:

a) uma celeridade na resolução dos casos menos graves (evitando-se, inclusive, que o nosso STF tenha que discutir questões bagatelares menores, como vem fazendo, que são completamente incompatíveis com a relevância que deve ter um Tribunal Supremo); b) mais tempo disponível para que o Ministério Público e o Poder Judiciário processem e julguem os casos mais graves, tendo a possibilidade, de tal maneira, de fazê-lo com maior tranquilidade e reflexão; c) haveria economia de recursos públicos, já que os gastos inerentes à tramitação do processo penal seriam reduzidos (ou seja, menos processos judicias, menos gastos); d) minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em geral, que teriam mais uma chance de evitar uma condenação judicial, dando um voto de confiança aos não reincidentes, minorando, também, os efeitos sociais prejudiciais de uma pena e desafogaria, também, os estabelecimentos prisionais. (BRASIL, 2017, p. 31-32).

No mesmo sentido, Cunha et al. (2018) elenca outras vantagens advindas aos atores processuais quando da adoção do acordo de não persecução penal. A acusação desfrutaria da certeza de que o réu não ficaria impune, ao mesmo tempo em que reduziria a própria sobrecarga de trabalho, passando a atuar com mais eficiência em casos de maior necessidade. A defesa receberia uma sanção mitigada, previamente conhecida, em um processo abreviado, reduzindo o custo financeiro e emocional do julgamento.

Já o Estado e a sociedade, por seu turno, desfrutariam da economia de recursos e aumento de eficiência na prestação jurisdicional, pois as audiências de instrução exigem a alocação de juízes, promotores, defensores públicos, oficiais de justiça, serventuários e policiais que poderiam estar se dedicando a outros casos.

Contudo o instituto também é alvo de críticas. Questiona-se, por exemplo, o eventual estímulo à impunidade, o desrespeito aos direitos da vítima e a ofensa aos princípios da inafastabilidade da jurisdição da obrigatoriedade da ação penal. No entanto, tais objeções não merecem prosperar, conforme esclarecimentos adiante transcritos:

Ora, tal crítica somente poderia mesmo ter o escopo de convencer pessoas que desconhecem os meandros do sistema penal brasileiro. Os crimes alcançados pela possibilidade de realização do acordo são aqueles que, com já salientado, em razão das penas cominadas e da menor gravidade em relação a tantos outros crimes, são diuturnamente afastados da prioridade de instrução e julgamento face ao acúmulo de feitos perante as varas judiciais criminais, tendo sua conclusão reiteradamente postergada e, por isso, infeliz e invariavelmente, são muitas vezes fulminados pela prescrição (CUNHA et al., 2018, p. 169).

No que diz respeito à preocupação com a observância dos direitos e interesses da vítima, Saraiva (2019) alega que o Acordo de Não Persecução Penal não implica desvantagem ao ofendido, visto que o primeiro requisito para celebração do acordo é a reparação de danos, o que atende seus interesses imediatos e à moderna tendência criminológica de revalorização da vítima.

Quanto à observância dos princípios da inafastabilidade da jurisdição e da obrigatoriedade da ação penal, importa ressaltar que estes não devem ser levados às últimas consequências, pois o Ministério Público, que detém titularidade exclusiva da ação penal, deve realizar uma filtragem nas ações a serem propostas:

Estudos apontam para a necessidade de substituir o modelo da obrigatoriedade por outro mais racional, não desvinculado das políticas criminais e ancorado na realidade da criminalidade a enfrentar, um modelo que admita – ou assuma – o exercício da discricionariedade pelo Ministério Público, em coordenação com órgãos policiais e de fiscalização e com resultados de maior racionalidade também para o Poder Judiciário (SARAIVA, 2019, p. 111).

Previsão normativa que mitigue a persecução penal, como já fizeram a Lei nº 9.099/95 (BRASIL, 1995) e a Lei nº 12.850/13 (BRASIL, 2013), conforme já mencionado no presente trabalho, é compatível com nosso ordenamento jurídico. Para o atendimento dos que realmente necessitam da proteção judicial, deve-se afastar a pretensão dos que poderiam realizar seu direito sem intervenção do Judiciário:

Há toda uma gama de infrações penais que não chegam a ser conhecidas, outras que, mesmo conhecidas pelas vítimas, não são comunicadas à Justiça e ao aparelho de enforcement, e outras ainda que mesmo conhecidas pelo Estado, não são apuradas ou punidas, constituindo o que se denomina “cifra oculta”. Daí é porque o princípio da oportunidade vem-se impondo paulatinamente, ganhou assoalho constitucional em 1988 e foros de legalidade em 1995, 1999, 2002 e em 2013 assume corpo de instituto da nova política criminal, superador do sistema da justiça penal puramente conflitiva [...] O princípio da oportunidade da ação penal permite ao parquet não agir nos casos de mínima reprovabilidade ou escassa lesividade e também naqueles nos quais houve o integral restabelecimento do status quo ante (CUNHA et al., 2018, p. 289).

Ademais, não há que se falar de ofensa ao direito à não autoincriminação, posto que nenhum direito fundamental é absoluto, sendo perfeitamente possível que o acusado, de forma livre e consciente, confesse a autoria da prática delituosa, quando os benefícios a si oferecidos lhe proporcionem situação mais favorável.

Pelos argumentos trazidos à tona percebe-se que a adoção do Acordo de Não Persecução Penal não acarretaria ônus, mas tão somente bônus aos atores processuais, ao sistema criminal e à sociedade como um todo:

Não se vislumbra prejuízo à Justiça Pública ou ao interesse público, porque, sob a análise do custo-benefício trazido pelo instituto, fruto da onda consequencialista em que se encontra o direito, na qual já se reconhece a incapacidade de o Judiciário dirimir, tempestiva e satisfatoriamente, todos os conflitos que lhe são levados, é muito mais vantajosa uma imediata decisão negociada que cumpra a função dirimente do conflito do que um julgamento proferido ao longo de anos, incapaz de cumprir com as funções da pena e de recompor o sentimento social de validade das normas (SARAIVA, 2019, p. 307).

 Portanto, a “oportunidade da ação penal não gera impunidade, e sim, mais eficiência, o que está em conformidade com o princípio constitucional da independência funcional do Membro do Ministério Público” (CUNHA et al., 2018, p. 214). Vale ressaltar que não são aplicadas verdadeiras penas, já que os requisitos a serem cumpridos são individualizados em momento anterior à persecução penal, excluindo-a.

E para arrematar o assunto, é importante deixar claro que a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal é uma faculdade do Ministério Público – pois se fosse um ato vinculado criaria uma obrigatoriedade às avessas – e não um direito subjetivo do réu – pois serão consideradas as particularidades de cada caso, conforme lecionam Souza e Dower (2018).

CONCLUSÃO

O presente artigo trouxe contribuições e esclarecimentos acerca da natureza jurídica do Acordo de Não Persecução Penal, a aplicação da justiça consensual – derivada do plea bargaining, a compatibilidade do instituto em exame com o ordenamento jurídico brasileiro e, por fim, as vantagens com a sua operacionalização.

Conforme restou demonstrado, o instituto, concebido pela Resolução nº 181/2017 do CNMP – ato normativo primário – consiste num ajuste celebrado entre o parquet e o investigado que resulta no arquivamento da investigação desde que cumpridas certas obrigações.

A finalidade da sua aplicação é mitigar a persecução penal em casos de crime de médio potencial ofensivo e com isso alcançar uma prestação jurisdicional mais célere e menos dispendiosa, posto que atualmente a justiça criminal enfrenta um momento crítico, em razão da grande demanda de processos, tramitação morosa, reiteração delituosa, descrédito na justiça, sentimento de impunidade e uma serie de outros fatores.

A tendência moderna na seara penal e em âmbito internacional é a adoção de respostas menos retributivas/punitivas e mais construtivas/reparadoras, ocasionando a quebra da dualidade da função da pena (retribuição e prevenção), incluindo a reparação como nova possibilidade. No Brasil, inclusive, já encontramos institutos de justiça penal consensual como colaboração premiada, composição civil dos danos e transação penal.

Diante dos argumentos jurídicos expostos no presente trabalho, vislumbramos que o acordo em estudo é formal e materialmente constitucional, não afronta princípios constitucionais ou processuais, e diante da reforma produzida pela Resolução nº 183/2018 do CNMP, foi aperfeiçoado de modo que não é aplicado nas hipóteses de crime hediondo e equiparado, e passa a ser submetido à apreciação judicial.

Num ordenamento sem acordo observa-se a conjugação de diversos fatores negativos, tais como: excesso de formalidades procedimentais, burocratização, demora na tramitação processual (tanto na fase probatória quanto na recursal), excesso de serviço, pressa em fazer frente a carga de trabalho. Os crimes se tornaram tão comuns que a população passou a desacreditar na efetividade da polícia e dos órgãos públicos. Logo, não se alcança uma resposta tempestiva e que aplaque satisfatoriamente a revolta com a grande onda de crimes.

Por outro lado, a aplicação do referido diploma normativo trará unicidade do direito, segurança jurídica, economia de tempo e recursos, atenderá os interesses de ambas as partes, proporcionará uma tutela penal mais efetiva nos casos mais complexos e de maior relevância social, produzirá credibilidade na justiça criminal e, portanto, não somente evitará o colapso do sistema, mas proporcionará um grande avanço em sua qualidade.

Deste modo, o Acordo de Não Persecução Penal é um instrumento de otimização da tutela penal, jamais um instrumento de banalização da justiça. Busca-se punir menos, mas punir melhor, reduzir a criminalidade, aplicar o princípio da proteção penal eficiente e com isso atender ao interesse público – das vítimas, da sociedade e do acusado.

REFERÊNCIAS

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