FERNANDO BEZERRA DE OLIVEIRA LIMA[1]

(Orientador)

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo discorrer a relação entre o Poder Cautelar da autoridade policial e o ato de relaxamento de detenção. Para isso, foi elaborada uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, incluindo livros e artigos jurídicos específicos sobre o tema, bem como a posição de doutrina quanto à viabilidade de utilização do referido tema no contexto do Direito Penal contemporâneo. O objetivo geral desta pesquisa se centra em analisar o poder cautelar da autoridade policial no ato de deliberação pelo relaxamento de uma detenção ilegal. Assim, tem como como objetivos específicos: definir o conceito de autoridade policial; discorrer sobre a definição de poder cautelar no processo penal; identificar a noção de relaxamento; discorrer sobre as atribuições e poderes da autoridade policial. A abordagem foi dividida em três capítulos a fim de desenvolver um arcabouço necessário para a discussão das abordagens. Como metodologia de desenvolvimento, foi realizada uma pesquisa de cunho bibliográfico no acervo da literatura pertinente, com uma abordagem qualitativa do tema, garantindo assim, relativa importância acadêmica ao trabalho.

Palavras-chave: Poder Cautelar; Autoridade Policial; Relaxamento de detenção.

ABSTRACT: This paper aims to discuss a relationship between the cautionary power of the police authority and the act of relaxing retention. For this, a bibliographic and jurisprudential research was elaborated, including books and legal articles on the subject, as well as a doctrinal position on the viability of using the theme referred in the context of contemporary Criminal Law. The general objective of this research is to analyze the precautionary power of the police authority in deliberating to relax an illegal detention. Thus, its specific objectives are: to define the concept of police authority; discuss a definition of precautionary power in criminal proceedings; identify a notion of relaxation; discuss the duties and powers of the police authority. One approach has been divided into three chapters to develop a necessary framework for discussing the approaches. As a development methodology, a bibliographic research was carried out in the relevant literature collection, with a qualitative approach of the subject, thus, relative to the academic importance to the work.

Keywords: Cautionary Power; Police Authority; Detention Relaxation.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. AUTORIDADE POLICIAL. 2. MEDIDAS CAUTELARES E DE CUSTÓDIA EXERCIDAS PELA AUTORIDADE POLICIAL. 2.1. MEDIDAS CAUTELARES. 2.2. CUSTÓDIA. 3. RELAXAMENTO DE DETENÇÃO. 3.1. A PRISÃO EM FLAGRANTE.3.2. O PODER CAUTELAR DO DELEGADO NAS PRISÕES EM FLAGRANTE.CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O ordenamento Constitucional, ao adotar o sistema acusatório como sistema processual penal norteador da persecutio criminis no Estado Democrático de Direito, atribui ao Estado o poder/dever de investigação, apresentado pelo Delegado de Polícia, um feixe de poderes-deveres meios, muitas das vezes de natureza decisória e também cautelar, para consecução da finalidade da investigação criminal, qual seja, a apuração a verdade eticamente construída da infração penal e dos indícios de sua autoria.

A Constituição da República, em conjunto com as normas infraconstitucionais, adotou um sistema de reserva absoluta e relativa da jurisdição, ou seja, na investigação criminal haverá medidas de natureza investigatória que deverão ser decididas exclusivamente pelo Estado-juiz, hipótese de reserva absoluta, e outras medidas decididas pelo Estado-investigador, hipótese de reserva relativa, que passa por um controle posterior do Estado-juiz.

Insta salientar que este controle posterior em algumas vezes será de ofício e, em outras ocasiões, somente quando provocado, isto é, haverá a comunicação ao Judiciário. Com uma visão garantista, deve ocorrer esta comunicação imediatamente após a decisão por restrição ou privação de direitos de ir e vir, face ao necessário atendimento ao um sistema de dupla cautelaridade.

É claro a constitucionalidade do reconhecimento do poder decisório de liberdade provisória pelo delegado de polícia, que possui natureza de contracautela. Ora, se a liberdade é uma contracautela, isso significa que a prisão em flagrante decidida pelo delegado de polícia tem natureza cautelar.

No entanto, ressalto que há um posicionamento doutrinário que vê o critério de liberdade provisória em sede policial, como uma solução para o encarceramento. Assim, diminuiria muito o número de pessoas detidas. Estes doutrinadores entendem ser arbitrário o artigo 322 do CPP que limita esta medida cautelar as infrações punidas com pena máxima de quatro anos, pois, na visão deles, estaria este artigo violando a redação do artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos e o artigo 9.3 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

Visando compreender o poder cautelar da autoridade policial no ato de relaxamento da prisão, o objetivo geral desta pesquisa se centra em analisar o poder cautelar da autoridade policial no ato de deliberação pelo relaxamento de uma detenção ilegal. Assim, tem como como objetivos específicos: definir o conceito de autoridade policial; discorrer sobre a definição de poder cautelar no processo penal; identificar a noção de relaxamento; discorrer sobre as atribuições e poderes da autoridade policial.

Para o efetivo desenvolvimento dos objetivos específicos em um corpo consistente de análise e argumentação, foi elaborada uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, incluindo livros e artigos jurídicos específicos sobre o tema, bem como a posição de doutrina quanto à viabilidade de utilização do referido tema no contexto do direito penal contemporâneo.

A abordagem foi dividida em três capítulos a fim de desenvolver um arcabouço necessário para a discussão das abordagens. Como metodologia de desenvolvimento, foi realizada uma pesquisa de cunho bibliográfico no acervo da literatura pertinente, com uma abordagem qualitativa do tema, garantindo assim, relativa importância acadêmica ao trabalho.

1. AUTORIDADE POLICIAL

É recorrente no Código de Processo Penal, bem como na legislação processual penal extravagante, a utilização da expressão “autoridade policial” para conceder a um determinado agente estatal poderes e atribuições constantes da Lei.

Segundo Tornagui (2005, p.102):

O conceito de autoridade está diretamente ligado ao de poder de Estado. Os juristas alemães, que mais profundamente do que quaisquer outros estudaram o assunto, consideram autoridade todo aquele que, com fundamento em lei, é parte integrante da estrutura do Estado e órgão do poder público, instituído especialmente para alcançar os fins do Estado, agindo por iniciativa própria, mercê de ordens e normas expedidas segundo sua discrição.

No vernáculo, autoridade significa o direito legalmente estabelecido de se fazer obedecer; o organismo que possui esse poder; designação atribuída ao representante de um governo ou de determinado seguimento ou, ainda, o direito que determina o poder para ordenar; poder exercido para fazer com que (alguém) obedeça; a pessoa que tem esse direito. Logo, em termos simples, é possível perceber que a autoridade possui autorização para determinar ações, em nome próprio, representando um seguimento do Governo.

Partindo desta conceituação gramatical, leciona Mirabete (1997, p.60):

O conceito de “autoridade policial” tem seus limites fixados no léxico e na própria legislação processual. “Autoridade” significa poder, comando, direito e jurisdição, largamente aplicada na terminologia jurídica a expressão como o “poder de comando de uma pessoa”. O “poder de Jurisdição” ou “o direito que se assegura a outrem para praticar determinados atos relativos a pessoas, coisas ou atos”.

É o servidor que exerce em nome próprio o poder do estado, tomando decisões, impondo regras, dando ordens, restringindo bens jurídicos e direitos individuais, tudo nos limites da lei. Não tem esse poder, portanto, os agentes públicos que são investigadores, escrivães, policiais militares, subordinados que são às autoridades respectivas.

Na legislação processual comum, aliás, só são conhecidas duas espécies de “autoridades”: a autoridade policial, que é o Delegado de Polícia, e a autoridade judiciária, que é o Juiz de Direito.

Desta forma quando o legislador se utiliza da expressão “autoridade policial” está se reportando unicamente ao delegado de polícia, que exerce o comando das ações da polícia judiciária, não cabendo compreender nessa expressão qualquer outro agente estatal.

Nesse passo, registre-se, qualquer ato atribuído à autoridade policial que venha a ser praticado por outro agente estatal que não seja o delegado de polícia configura, em tese, crimes de usurpação de função pública e abuso de autoridade, dependendo do ato praticado. É que, percorrendo-se a legislação vigente, não se encontra uma única norma legal que permita a conclusão de que a autoridade policial possa ser qualquer outro agente estatal que não o delegado de polícia.

A Constituição Federal, ao tratar da segurança pública, no artigo 144 e seus parágrafos, elenca todos os órgãos encarregados de exercê-la, bem como distribui as suas atribuições de forma específica. O texto constitucional é claro ao referir que, como regra, a apuração de infrações penais e o desempenho das funções de polícia judiciária competem à Polícia Federal e às Polícias Civis, reservando às Polícias Militares o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública.

Os órgãos policiais são constituídos da Polícia Federal, da Polícia Rodoviária Federal, da Polícia Ferroviária Federal, das Polícias Civis, das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares. Outrossim, cabe à Polícia Federal, órgão mantido pela união, apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo dispuser em lei e exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União, conforme estabelecido no Art. 144 da Constituição.

É fato que as atribuições dos órgãos de segurança pública estão elencadas, de forma clara, no texto constitucional, não deixando margens para dúvidas de qual é o papel de cada instituição e, consequentemente, de cada agente público na tarefa de prevenir e reprimir os crimes e as contravenções, de modo que a atividade investigatória, a toda evidência, pertence aos órgãos de polícia judiciária

Nesta perspectiva, pode-se dizer que no sistema constitucional brasileiro verifica-se a existência de duas espécies de polícia: polícia administrativa e polícia judiciária. A primeira tem função preventiva, atuando antes da ocorrência do crime, é a Polícia Militar, responsável por evitar a ocorrência de infrações penais. A segunda tem função repressiva, ou seja, atua após a prática da infração penal por meio de atividade investigativa, buscando viabilizar a responsabilidade criminal do infrator, é a Polícia Civil e Polícia Federal que investigam.

Para Silva (2002, p.175):

A atividade da polícia realiza-se de vários modos, pelo que a polícia se distingue em administrativa (de segurança), que compreende a polícia ostensiva e a polícia judiciária. A polícia administrativa tem “por objeto as limitações impostas a bens jurídicos individuais” (liberdade e propriedade). A polícia de segurança que, em sentido estrito, é a polícia ostensiva tem por objetivo a preservação da ordem pública e, pois, “as medidas preventivas que em sua prudência julga necessárias para evitar o dano ou o perigo para as pessoas”. Mas, apesar de toda vigilância, não é possível evitar o crime, sendo pois necessária a existência de um sistema que apure os fatos delituosos e cuide da perseguição aos seus agentes. Esse sistema envolve as atividades de investigação, de apuração das infrações penais, a indicação de sua autoria, assim como o processo judicial pertinente à punição do agente. É aí que entra a polícia judiciária, que tem por objetivo precisamente aquelas atividades de investigação, de apuração das infrações penais e de indicação de sua autoria, a fim de fornecer os elementos necessários ao Ministério Público em sua função repressiva das condutas criminosas, por via de ação penal pública.

Nessa linha, não se pode admitir o uso teratológico das técnicas de interpretação para deformar a autonomia conceitual das coisas, é preciso se determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito de acordo com o seu significado no sistema proposto.

Nesse sentido, Maximiliano (2011. p.71):

Do exposto ressalta o erro dos que pretendem substituir uma palavra pela outra; almejam, ao invés de Hermenêutica, Interpretação. Esta é a aplicação daquela; a primeira descobre e fixa os princípios que regem a segunda. A Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar.

Não se pode, portanto, buscar o conceito de autoridade policial com base em uma concepção superficialmente definida, mas sim extrair esse conceito como resultado de um processo coerente e proporcional em relação ao sistema em que está inserido.

Dessa maneira, como corolário lógico desse processo, tem-se que a expressão autoridade policial, referida pelo legislador ordinário, diz respeito ao delegado de polícia, e o significado dessa expressão vem extraído do ordenamento jurídico como um todo, aplicando-se os fundamentos da hermenêutica, conforme se continuará demonstrando.

Na sequência dos dispositivos legais do Título II do Livro I do Código de Processo Penal, o legislador utiliza-se da expressão autoridade policial inúmeras vezes, como, por exemplo, quando confere atribuições que permitem levar a cabo a investigação criminal (artigos 6º e 7º), quando determina a confecção de relatório final das investigações (artigo 10, § 1º) e, também, quando determina o cumprimento de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia por requisição ministerial (artigo 16). Todos esses atos são, a toda evidência, dirigidos e realizados pelo delegado de polícia ou sob a sua supervisão.

Essa constatação decorre da própria sistemática legal, baseada na hierarquia, e nada tem a ver com desrespeito ou menosprezo às funções dos agentes da autoridade no valoroso trabalho que prestam em auxílio à autoridade policial e à polícia judiciária como um todo.

Diante do exposto, depreende-se que a autoridade policial é o agente público investido no cargo de delegado de polícia, integrante da Polícia Civil ou Federal, que atuam de forma repressiva, ou seja, quando há ocorrência da infração penal (Regra). A função precípua do delegado é investigar, visando colher substrato probatório mínimo para que o Ministério Público crie sua opinio delicti.

2. MEDIDAS CAUTELARES E DE CUSTÓDIA EXERCIDAS PELA AUTORIDADE POLICIAL

2.1 MEDIDAS CAUTELARES

A Lei 12.403/2011 provocou mudanças significativas em nosso Código de Processo Penal, alterando as partes que tratam das prisões e medidas cautelares diversas. A partir da nova lei, ganhou força o princípio da presunção de inocência, sendo a prisão preventiva decretada apenas em último caso, quando as demais medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas à proteção dos bens jurídicos constantes no artigo 282, inciso I, do CPP.

Outra mudança importante ocasionada pela referida Lei, foi “ressurreição” do instituto da fiança, que, nos termos do artigo 322, do CPP, pode ser concedida pelo próprio Delegado de Polícia sempre que se tratar de infrações cujas penas máximas cominadas não ultrapassem o prazo de quatro anos de prisão.

Com o advento da Lei 12.403/2011, a Autoridade Policial ganhou força dentro da persecução penal, podendo representar diretamente ao Juiz pela decretação de medidas cautelares (prisão preventiva, mandados de busca domiciliar, interceptações telefônicas etc.), ou conceder medidas cautelares de ofício, independentemente do Poder Judiciário.

Tal fato pode se dar de maneira excepcional, quando se tratar de uma medida cautelar liberatória, como a fiança. De acordo com o artigo 322 do CPP, a Autoridade Policial poderá conceder liberdade provisória mediante fiança sempre que se tratar de infrações cujas penas máximas cominadas não ultrapassem o prazo de quatro anos de prisão.

Nessas situações, é o próprio Delegado de Polícia que irá restituir o status libertatis do preso, o que está absolutamente de acordo com os princípios da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana. Como se trata de infrações de média gravidade, em que o preso, muitas vezes, nem sequer será condenado a uma pena privativa de liberdade, nada mais justo que ele aguarde o processo em liberdade, sem precisar ser recolhido ao cárcere.

A garantia da jurisdicionalidade, característica das medidas cautelares, se justifica quando tratamos de cautelares que restrinjam direitos fundamentais do indivíduo, como ocorre na prisão preventiva, onde sua liberdade de locomoção é suprimida, ou na interceptação telefônica, onde seu direito à privacidade é limitado. A concessão de liberdade provisória pelo Delegado de Polícia está, entretanto, vinculada às hipóteses flagranciais previstas no artigo 302 do CPP.

Em se tratando de uma medida cautelar liberatória, como a liberdade provisória mediante fiança, é extremamente positiva a previsão legal que possibilite a sua concessão pelo próprio Delegado de Polícia, que é o primeiro agente estatal a participar da persecução penal. Aliás, é justamente por este motivo que o legislador atribuiu às Autoridades Policiais tão importante missão, pois, só assim, o indivíduo teria sua liberdade restituída imediatamente.

Encerrado o auto de prisão em flagrante e feita a sua comunicação ao Juiz competente, apenas o Juiz poderá conceder a fiança, quando a infração possuir pena superior a quatro anos,

Friso que pode haver um descompasso de entendimentos entre a autoridade policial e o Juiz, no que concerne ao delito praticado (pena superior a quatro anos) ou em relação ao valor da fiança. Em virtude disso, não se recomenda que as autoridades policiais fixem o valor da fiança com um importe financeiro irrisório ou quando há uma discussão acerca do delito a ser imputado ao agente criminoso.

Outra situação em que o Delegado de Polícia pode impor uma medida cautelar está prevista no artigo 17-D, da Lei de Lavagens de Capitais (Lei 9.613/98). Destaque-se que esse dispositivo foi inserido pela Lei 12.683/12 e dispõe o seguinte:

Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.

Conforme se depreende de uma análise perfunctória do dispositivo, em se tratando de crimes de lavagem de dinheiro, o afastamento do servidor público de suas funções se impõe de maneira automática, como consequência do seu indiciamento, sendo possível o retorno às suas atividades funcionais apenas mediante uma decisão judicial fundamentada.

Diante desse dispositivo, podemos concluir que o Delegado de Polícia, ainda que de maneira indireta, determina o afastamento cautelar do funcionário público suspeito de envolvimento em crimes de lavagem de capitais. Sendo assim, é imprescindível que a Autoridade Policial tenha o máximo cuidado no momento de efetuar o formal indiciamento do suspeito. Deveras, este ato acarreta consequências extremamente deletérias/prejudiciais ao indiciado, que, além de tudo, passa a ter o seu nome petrificado nos registros policiais.

2.2 CUSTÓDIA

Recentemente foi implantada no Brasil a Audiência de custódia por meio da Resolução 213/15 do Conselho Nacional de Justiça, com o desiderato de combater ilegalidades e a superlotação carcerária. O amparo legal da medida se encontra na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São Jose da Costa Rica), tratado internacional com status hierárquico supralegal:

Direito à Liberdade Pessoal

Art. 7.5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.

A autoridade não precisa ser jurisdicional, podendo perfeitamente ser administrativa. Pudesse apenas o juiz presidir a audiência de apresentação do preso, a redação do tratado internacional teria parado na “presença de um juiz”, sem prosseguir “ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais”.

Para Lima (2014, p.180) esse funcionário precisa ser imparcial e independente, tal qual o delegado de polícia. Tanto porque não possui qualquer interesse no processo posterior, compromissado apenas com a busca de uma verdade possível dentro da investigação criminal, produzindo, não raro, provas e elementos de informações que favoreçam o próprio investigado.

Todavia, o poder de colocação em liberdade exigido da autoridade é quanto a prisões ilegais e arbitrárias. Nestas é que se mostra imprescindível o contato visual com o preso, para averiguar sua integridade física e tomar providências ainda no calor dos fatos. Ora, sabe-se que o delegado pode (e deve) colocar em liberdade o indivíduo preso ilegalmente (artigo 304, §1º do CPP), seja em razão de atipicidade formal ou material, de ilicitude de provas, de insuficiência de elementos de convicção ou de inexistência de estado de flagrância.

Nesses casos, a autoridade de Polícia Judiciária cessará prontamente a prisão ilegal e restituirá imediatamente a liberdade ao conduzido. Lado outro, a concessão de liberdade por não ser a prisão necessária, decretando qualquer medida cautelar diversa da prisão, é poder atribuído ao juiz; não demanda a presença física do preso, apesar de exigir manifestação rápida, daí a previsão legal para a remessa do caso ao magistrado para esse fim em até 24 horas (artigos 306, §1º e 310 do CPP).

O Delegado de Polícia também pode determinar a medida cautelar de busca e apreensão decorrente de prisão em flagrante (art. 244, CPP), busca pessoal, em veículo ou qualquer outro local não protegido pela inviolabilidade domiciliar.

Nesse panorama, o delegado de polícia é autoridade autorizada pela lei a exercer algumas funções tipicamente judiciais. O CPP faculta à autoridade de Polícia Judiciária a tomada de certas decisões tipicamente judiciais, restritivas da liberdade individual, como decretação da prisão em flagrante e de medida cautelar de liberdade provisória mediante fiança (artigos 304 e 322 do CPP).

Este fato prejudica a segurança pública em razão do deslocamento de policiais que deixam de prevenir e reprimir crimes. Para Alexy (2008, p.589-591) ao duplicar uma garantia já existente (apresentação do preso incontinenti a uma autoridade estatal capaz de deliberar sobre a legalidade da captura) por meio da adoção do meio menos suave, direitos alheios estão sendo sacrificados desnecessariamente, o que viola o postulado da proporcionalidade.

Para Castro[2], o delegado de polícia é o primeiro garantidor da legalidade e da justiça, estando à disposição da sociedade durante 24 horas e tendo o dever de zelar pelos direitos e garantias fundamentais de toda pessoa detida ou retida. Razão pela qual a audiência de apresentação pode e deve, pela leitura do arcabouço legal, efetivar-se perante a autoridade de Polícia Judiciária. Sendo desejável também, de lege ferenda, a ampliação do seu poder cautelar.

3. RELAXAMENTO DE DETENÇÃO

3.1 A PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em flagrante, diferentemente do que possa parecer, não se exaure em um único momento, podendo ser dividida em fases cronologicamente necessárias para a sua perfeita concretização. Isso significa que a pessoa capturada ou detida em estado flagrancial não está, de fato, presa.

Por mais que nesses casos exista uma restrição aos direitos da pessoa detida, a segregação efetiva da sua liberdade de locomoção, que se concretiza com o recolhimento ao cárcere, só acontecerá após decreto fundamentado do delegado de polícia, que é a autoridade com atribuição constitucional e convencional para análise dos fatos.

E não poderia ser diferente, uma vez que o nosso ordenamento jurídico permite que qualquer pessoa do povo prenda o sujeito surpreendido em flagrante delito (Flagrante Facultativo), sendo dever dos policiais agirem nessas situações (Flagrante Obrigatório).

Não obstante, é notório que o cidadão comum e a grande maioria dos agentes policiais não possuem, em regra, formação jurídica, razão pela qual, não estão aptos a analisar o conceito de crime e as hipóteses flagranciais previstas no artigo 302, do Código de Processo Penal. Essa missão, conforme já destacamos, é de atribuição do delegado de polícia.

Para Renato Brasileiro de Lima (2011.p.1264) a prisão em flagrante se inicia com a captura, seguida de condução coercitiva à presença da autoridade e posterior comunicação da prisão ao juiz. Já Edilson Mougenot (2007, p.516) identifica três momentos distintos da prisão em flagrante, que, segundo o autor, se inicia com a captura da pessoa encontrada em situação de flagrância, seguida da lavratura do auto pela autoridade competente e se encerra com o recolhimento do conduzido ao cárcere (custódia).

3.2 O PODER CAUTELAR DO DELEGADO

Para uma análise da prisão em flagrante. Quando o delegado preside a lavratura do auto de prisão em flagrante (APF) e concede liberdade provisória , aproveita-se o apontamento da doutrina sobre uma teoria própria ao processo penal para alinhamento do equívoco epistemológico que se faz ao entender que atos do delegado não possuem natureza cautelar, para alguns.

Aury Lopes (2011, p.30) apresenta o ponto de tensão na distinção entre o processo civil e o penal:

São a ausência da liberdade e a relação de poder instituída (em contraste com a liberdade e a igualdade) os elementos fundantes de uma diferença insuperável entre processo civil e o penal.

Dessa forma é forçoso concluir, que se estes elementos indicadores se distinguem do processo civil, mas, ao mesmo tempo, é ponto comum à investigação criminal não resta outra inferência senão admitir que na investigação, ao menos possui o que denominamos de “zonas de interseção processual”, consequentemente, existem atos ou medidas de caráter cautelar, principalmente quando o instituto é da liberdade, notadamente, por força constitucional, artigo 5º, LXVI, ao delinear que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, o que autoriza juridicamente a admissão de medidas de natureza cautelar pelo delegado de polícia, caindo por terra argumentações de que cautelar somente existe se decididas por juízes.

Para Mazzuolli (2009, p.113-137) associados à Constituição, em face do controle de Convencionalidade, com o profícuo propósito de se garantir a efetivação do princípio pro homine, imanentes aos tratados e precedentes da Corte IDH, necessário difundirmos o reconhecimento expresso sobre a legitimidade de órgãos não jurisdicionais à plena possibilidade do exercício da função igualmente jurídica dos juízes ou também denominada de “materialmente judicial”.

Neste mesmo sentido dispõe o documento da ONU, denominado de “Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer forma de Detenção ou Prisão – 1988”, que elenca 39 princípios sobre pessoas, capturadas, detidas e presas, demonstrando preocupação da comunidade internacional em distinguir os termos e suas consequências jurídicas:

Para efeitos do Conjunto de Princípios:

a) “captura”designa o ato de deter um indivíduo (qualquer pessoa) por suspeita da prática de infração ou por ato de uma autoridade (agentes policiais);

b “pessoa detida”designa a pessoa privada de sua liberdade (delegado de polícia ou juiz), exceto se o tiver sido em consequência de condenação pela prática de uma infração;

c “pessoa presa” designa a pessoa privada da sua liberdade consequência de condenação pela prática de uma infração (somente juiz);

d) “detenção” designa a condição das pessoas detidas nos acima referidos; e) “prisão” designa a condição das pessoas presas nos termos acima referidos;

f) a expressão "autoridade judiciária ou outra autoridade" designa autoridade judiciária ou outra autoridade estabelecida nos termos cujo estatuto e mandato ofereçam as mais sólidas garantias de competência (bacharel em direito e concurso público, sem indicação política), imparcialidade e independência (Lei 12.830/13 — regras fundamentais sobre inamovibilidade e função sem pretensão acusatória ou defensiva).

A expressão “no momento da captura e no início da detenção ou da prisão” denota relação de imediatidade entre o momento fático do flagrante delito, sua interrupção e captura por qualquer pessoa, nos permite concluir que esteja se referindo a outra autoridade autorizada por lei a exercer algumas funções jurisdicionalis. Ora, nosso ordenamento não adota o juizado de instrução, restando somente a figura do Delegado de Polícia, como a outra autoridade referido nos diplomas internacionais como órgão autorizado a exercer a função materialmente judicial.

Regra semelhante e garantida pelo Delegado de Polícia no procedimento de lavratura do auto se encontra no “artigo 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”, bem como o inciso seguinte, por se tratar de um direito a ser exercido, eventual representação pelos responsáveis por sua captura, detenção ou prisão, “LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial”; não obstante nosso constituinte não ter realizado a distinção entre captura, detido e preso.

Com relação a pessoa detida pela prática de uma infração penal, sobre esta diz respeito ao artigo 301 do CPP, na qual a doutrina denomina de flagrante facultativo. Este diz respeito à captura de qualquer pessoa, seja por um particular ou por agentes da autoridade e leva a conclusão que o conduzido/capturado ao ser entregue ao delegado, mediante recibo da entrega do preso (rectius, capturado), conforme artigo 304, caput, do CPP, que terá a natureza jurídica sobre sua situação fática analisada, a partir de agora, a ser avaliada pelo Delegado, cuja ordem de detenção ou manutenção de detenção advirá da nota de culpa.

Para Nicolitt (2015, p.172) o delegado de polícia possui o poder de relaxar a prisão, conforme se convencer das respostas das testemunhas e do conduzido, conforme artigo 304, parágrafo 1º do CPP, consoante entendimento doutrinário, bem como conceder liberdade provisória com ou sem fiança (322 e 325, CPP), conceder liberdade plena equivalente ao livrar-se solto, previsto no artigo 69, parágrafo único da Lei 9.099/95, artigo 48, parágrafo 2º da Lei 11.343/06 e artigo 301 da Lei 9.503/97

Em outras palavras, o ordenamento jurídico ao realizar a seletividade irracional sobre a liberdade, preconizado pelo artigo 322 do CPP, está limitando a liberdade que pode ser apreciada em razão da função materialmente judicial do delegado, o que viola os documentos sobre direitos humanos (Barbosa, 2016).

Ora, se o documento não pode restringir outro tratado internacional de direitos humanos, o que diremos no cotejo de um Código de Processo Penal de inspiração no regime fascista italiano de 1930.

Podemos ainda afirmar, que no Brasil o nosso código de processo penal estabelece a emissão de nota de culpa e a lei 12.830/13 determina os fundamentos do indiciamento pelo Delegado, que no caso de prisão em flagrante (detenção para o tratado), o que podemos facilmente concluir se tratar a expedição da nota de culpa como verdadeira ordem de detenção, que determina o indiciamento, consequentemente deve ser fundamentada, sob pena de nulidade.

Em outras palavras, se o Delegado deve fundamentar o indiciamento, que pode ser com o investigado solto, com muito mais razão o deve fundamentar aquele que ficará detido por sua ordem, até a comunicação da detenção ao Juiz, conforme o artigo 7.6 do Pacto de San Jose da Costa Rica.

Como se pode observar, o sistema de proteção internacional de direitos humanos possui uma hermenêutica própria, na qual o País signatário não pode dispor, ou seja, não lhe pode atribuir sequer uma nomenclatura disforme, como ocorre no Brasil. Esta ausência sistêmica, no Brasil, de proteção da pessoa capturada, detida e presa contribui para uma interpretação destoante dos escopos trazidos nas decisões da Corte IDH.

O delegado de polícia é o primeiro jurista, portanto, a atribuir juridicamente os efeitos pretendidos pela norma ao ter acesso ao fato criminoso, ou seja, é o primeiro juiz do caso concreto ou outra autoridade autorizada por lei a exercer função típica jurisdicional, tendo a atribuição de analisar juridicamente os fatos ocorridos, aplicando a lei ao caso concreto, ainda que em juízo de cognição sumária, o que leva a doutrina identificar uma “função essencial à justiça, como garantia implícita na Constituição” (BARBOSA, Ruchester Marreiros, 2017).

Não restam dúvidas, portanto da necessária natureza cautelar da nota de culpa como ordem de detenção, restando o auto de prisão em flagrante, o procedimento formal de documentação da captura/condução do criminoso por qualquer pessoa, sob a presidência do deste, que ao final, decidirá pela detenção ou liberdade, seja plena ou provisória, consequentemente, por uma medida cautelar.

CONCLUSÃO

Diante do conteúdo analisado nesta pesquisa, é plenamente pacífico o convívio de medidas cautelares sob a gestão da autoridade de garantias e o monopólio da jurisdição, ou seja, coexistem no ordenamento constitucional mecanismos aptos a ensejar um procedimento investigatório criminal com autonomia e efetividade garantista, nas quais engendram decisões fora da reserva absoluta da jurisdição, sob controle posterior da autoridade judicial,  dando, assim, um alcance do real sentido do artigo 5º, XXXV da Constituição Federal.

Em outras palavras, a reserva absoluta da jurisdição não significa que o Estado-investigador não possa praticar atos de natureza decisória, pelo contrário, a Constituição e as normas infraconstitucionais preveem medidas acautelatórias e requisições pela Autoridade de Garantias, conforme dispõem os. arts. 23, VII, 30 e 31 da Lei 12.527/11, artigo 17-B da Lei 9.613/98, artigo 2º,§2º da lei 12.830/2013 e artigo 15 da lei 12.850/2013, mas que a toda evidência não estão no âmbito de incidência da reserva absoluta da jurisdição. Neste caso, os atos são praticados sem prejuízo do controle judicial, conforme dispõe o artigo 5º, XXXV da CF, mas com fundamento igualmente constitucional, consoante o artigo 5º, XXXIII da CF.

Conforme recentíssima decisão do Supremo Tribunal Federal, que se extrai do eminente Constitucionalista, Ministro Luís Roberto Barroso por ocasião do julgamento do HC 124322/RS, na qual não deixou dúvidas de que a obtenção direta de dados cadastrais telefônicos pelo Delegado de Polícia não configura quebra de sigilo das comunicações telefônicas.

Ao negar seguimento ao referido habeas, o ministro confirmou jurisprudência da Corte, destacando que o fornecimento de registros sobre hora, local e duração de chamadas, ainda que sem decisão judicial, não contraria o artigo 5º, XII, da Constituição da República, que protege apenas o conteúdo da comunicação telefônica. Esta decisão ratificou, no caso concreto, o mesmo posicionamento do STJ[3] e do TRF da 4ª Região proferido, inicialmente, no HC 124322/RS.

Desta forma, conclui-se que não há como se negar, doutrinária e jurisprudencialmente, a existência de medidas acautelatórias sob a gestão do Delegado de polícia, e reconhece-se o poder geral cautelar administrativo como função imanente à investigação criminal, verdadeiro elemento de democraticidade, verdade e constitucionalidade, para além de um sistema acusatório.

Para futuras pesquisas se sugere abordar a temática da execução provisória da sentença penal no ordenamento jurídico brasileiro.

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