GUILHERME GUSTAVO VASQUES MOTA

(Orientador)

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo estudar e analisar o instituto da prisão cautelar, assim como os seus requisitos e compatibilidade com o princípio da razoável duração do processo, sem perder de vista também, a posição dos constitucionalistas que embasam a matéria. A metodologia utilizada é a de compilação bibliográfica e estudo de posicionamento jurisprudencial dos tribunais de superposição. Fazer breves comentários sobre as espécies de prisão cautelar: prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, bem como o afrontamento dos princípios constitucionais pertinentes: do estado de inocência, da razoabilidade, da proporcionalidade, da legalidade/reserva legal, com a decretação da prisão cautelar e da fundamentação das decisões judiciais. Fazer uma abordagem do tema sob a ótica do Código de Processo Penal. Por fim, compilar o melhor entendimento sobre a ocorrência de constrangimento ilegal em face do tempo de permanência nas prisões cautelares.

Palavras-chave: Processo Penal. Prisão Cautelar. Prazo razoável. Devido processo legal.

ABSTRACT: This article aims to study and analyze the institute of precautionary detention, as well as its requirements and compatibility with the principle of reasonable length of the process, without losing sight of the position of the constitutionalists who base the matter. The methodology used is the bibliographic compilation and study of jurisprudential positioning of the superposition courts. Make brief comments on the types of pre-trial detention: red-handed arrest, pre-trial detention and temporary detention, as well as the confrontation with the relevant constitutional principles: state of innocence, reasonableness, proportionality, legality /legal reserve, with decree of the precautionary arrest and the reasoning of the judicial decisions. To approach the subject from the perspective of the Code of Criminal Procedure. Finally, compile the best understanding about the occurrence of illegal embarrassment in view of the length of stay in precautionary prisons.

Keywords: Criminal Procedure. Prison caution. Reasonable time. Due process of law.

INTRODUÇÃO

Neste dedicado artigo científico serão apresentadas argumentos e arrazoados pertinentes à constitucionalidade da prisão cautelar sob a perspectiva do princípio da dignidade da pessoa humana. Para tanto, serão expostos também uma relação com demais princípios constitucionais pertinentes: do estado de inocência, da razoabilidade, da proporcionalidade, da legalidade/reserva legal, e da fundamentação das decisões judiciais, os tipos de prisão cautelar: em flagrante, preventiva, temporária, breve análise destas prisões à luz do princípio da presunção de inocência.

O método adotado para o presente artigo será dedutivo, advento com dissecação das regras da prisão cautelar, bem como dos princípios constitucionais associados a ela, com a premissa finalidade de verificar se a adoção da prisão cautelar acata ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Quanto ao tipo de pesquisa e a sua sistemática, será bibliográfico, através de estudo em doutrinas, leis, jurisprudência e demais fontes bibliográficas, propiciando que se alcance esclarecer a importância da utilização das prisões como medida cautelar penal.

O referido tema foi escolhido devido ao interesse e sua relevância na órbita jurídica e social, vista que existem demasiadas discussões e diversos entendimentos doutrinários pela aplicabilidade da prisão cautelar, com o fim de considerar a imprescindibilidade de ser respeitado o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, este artigo tem por objetivo responder questões pertinentes quanto à aplicação da prisão cautelar, tendo em vista que, feri a presunção de inocência do agente, principalmente sua dignidade quando é decretada sua prisão cautelar, pois está privando de sua liberdade de locomoção, sem antes de uma sentença penal já transitada em julgado.

1 DA PRISÃO CAUTELAR

As prisões efetuadas antes de a sentença transitar em julgado, não tem natureza de pena, haja vista que são dotadas de natureza cautelar.

As prisões cautelares têm por objetivo defender o meio social de um indivíduo perigoso, bem como garantir o trâmite regular do processo, com a prisão do indivíduo, conforme determina a legislação. Visa, ainda, o cumprimento da eventual sanção penal.

Para a realização da prisão cautelar é necessário ainda à presença de indícios suficientes de autoria ou participação, bem como o fumus boni juris e o periculum libertatis.

A prisão cautelar deve-se fundar em um dos requisitos supramencionados, sob pena de ser considerada inconstitucional por desrespeitar ao princípio da presunção de não culpabilidade, que está previsto no art. 5º, LVII, da CF.

Em um Estado que ratifica o princípio de presunção de não culpabilidade, seria ideal que, o imputado somente fosse privado de sua liberdade de locomoção por força de uma prisão penal, após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

O penalista Mougenot (2009, página 399) afirma que:

Fora dessas hipóteses, à prisão de qualquer indivíduo será inconstitucional. Nesse caso, qualquer pessoa poderá impetrar habeas corpus em favor do ilegalmente preso, sendo de rigor que se determine sua imediata soltura. Uma vez ciente de prisão ilegal, diga-se, a autoridade judiciária terá o dever de determinar seu relaxamento (art. 5°, LXV, da CF). A recusa do juiz em fazê-lo, desde que evidente a ilegalidade da prisão, pode ensejar responsabilização da autoridade judiciária por crime de abuso de autoridade (art. 4°, d, da Lei n. 4.898/65).

O mestre penalista Rangel (2009, p. 677) define prisão cautelar como: “uma espécie de medida cautelar, ou seja, é aquele que recai sobre o indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença definitiva”. Seguindo essa ideia, medida cautelar é algo presente no processo cautelar, consequentemente, a medida cautelar conta como instrumento para se alcançar o que se pretende no processo de conhecimento, ou seja, a solução do caso penal.

Assim sendo, a prisão cautelar em primeiro momento não solucionará o problema do caso penal, haja vista, a precariedade das penitenciárias brasileiras que estão longe de atingir seus objetivos, qual seja: a ressocialização, educação e a referente punição ao seu delito.

Em segundo momento, a prisão cautelar afronta com o princípio da dignidade da pessoa humana, com o princípio da presunção de inocência e principalmente com o direito de liberdade, princípios protegidos pela Carta Magna de 1988.

A prisão cautelar tem natureza de medida excepcional e não é utilizada como cumprimento antecipado da pena, ou seja, a qual não tem o intuito de garantir a instrução processual.

Pois bem, cumpre ainda, salientar que, a prisão somente poderá resultar de flagrante delito ou de decisão escrita e fundamentada do Juiz competente, e será cumprida mediante mandado de prisão. A prisão cautelar deve estar obrigatoriamente comprometida com a instrumentalização do processo criminal.

Dentro da órbita da prisão cautelar existem três tipos de prisões, são elas: a prisão em flagrante, à prisão preventiva e a prisão temporária, cujo que, será cada uma brevemente analisadas.

2 DOS TIPOS DE PRISÃO CAUTELAR

2.1 Da Prisão em Flagrante

Como medida restritiva de liberdade e a única prisão em que não exigem ordem escrita por juiz, deve esta, ser verificada pelo aplicador se esta restrição à liberdade de locomoção está devidamente prescrita na lei, caso estando, sempre aplicando aquilo que dela emana, sem estender seu alcance ou restringi-la.

Pois bem, a prisão em flagrante delito decorre do momento em que o agente é surpreendido durante a execução do delito penal, ou seja, pode ser concretizada tanto na tentativa ou consumação (respeitando as normas após a consumação) do crime.

Rangel (2009, página 677), delimita dois elementos imprescindíveis para configuração da prisão em flagrante: a atualidade e visibilidades, definindo-as da seguinte forma:

A atualidade é expressa pela própria situação flagrancial, ou seja, algo que está acontecendo naquele momento ou acabou de acontecer. A visibilidade é a ocorrência externa ao ato. É a situação de alguém atestar a ocorrência do fato ligando-o ao sujeito que o pratica. Portanto, somadas a atualidade e a visibilidade tem-se o flagrante delito.

Assim sendo, conforme enunciado do artigo 302 do Código de Processo Penal:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-lo;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Nesse sentido, Demercian (2005, pg. 169), afirma que o estado de flagrância é a mais eloquente manifestação de presença de suficientes indícios de autoria e prova da existência do crime, permitindo-se aferir facilmente o primeiro requisito, a fumaça do bom direito.

Com relação ao sujeito em flagrante, temos a figura do sujeito passivo e do sujeito passivo. Sujeito ativo é qualquer pessoa que efetua a prisão do agente encontrado nas situações de flagrância prevista no artigo acima. Já no que diz respeito ao sujeito passivo, temos como o agente, o infrator, o autor do delito cometido, a pessoa que está em situação de flagrância.

Pois bem, muito se fala na prisão em flagrante como uma medida para anteceder a

Prisão Preventiva, outra espécie de prisão cautelar que tem caráter de medida cautelar.

Deste modo, a prisão em flagrante não é algum requisito para aplicação da prisão preventiva, vista que, ao receber o auto de prisão em flagrante, cabe ao juiz, utilizando-se fundamentação legal, conceder o relaxamento de prisão, ou então, quando houver os requisitos do fummus commissi delicti e o periculum libertatis converter a prisão em flagrante em preventiva, podendo ainda conceder liberdade provisória com ou sem fiança, conforme previsão do artigo 310 do Código de Processo Penal.

Alguns doutrinadores entendem que a natureza jurídica da prisão em flagrante é de ato administrativo, isto posto que, não possui qualquer natureza jurisdicional, não sendo coerente considerar como medida processual acautelatória. Entretanto, outra parte da doutrina, entende que a prisão em flagrante tem natureza jurídica de prisão cautelar, enquanto ainda, alguns outros defendem a prisão cautelar como uma pedida precautelar.

Nucci (2012, página 631) dispõe que:

Tem, inicialmente, natureza administrativa, pois o auto de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela polícia judiciária, mas se torna jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la, pois considerada legal, convertendo-a em preventiva.

Lima (2011, página 182) expõe que:

Pensamos que a prisão em flagrante tem caráter precautelar. Não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal, mas sim precautelar, porquanto não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas objetiva colocar o capturado à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar.

Pois bem, inicialmente pode-se dizer que a prisão em flagrante tem caráter de medida precautelar, podendo torna-se empós medida cautelar após o juiz de direito convertê-lo em prisão preventiva.

Com isto, passemos a estudar sobre prisão preventiva.

2.1.2 Da Prisão Preventiva

A prisão preventiva é uma medida cautelar, que priva a liberdade do agente e é decretada pelo juiz competente durante o inquérito ou instrução criminal, ante a presença dos pressupostos legais, que visam assegurar os interesses da sociedade, ressaltando, que é compatível com o principio da presunção de não culpabilidade, previsto na Carta Magna.

O doutrinador Capez (2005, página. 241) define prisão preventiva como: “Prisão cautelar de natureza processual decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou processo criminal, antes do transito em julgado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores”.

A prisão preventiva será decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, a fim de garantir da ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

A prisão preventiva, por trazer como consequência restrição a liberdade do indivíduo, antes do transito em julgado, somente se justifica enquanto puder realizar a proteção da persecução penal, e se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.

O doutrinador Pacelli (2009, página 415) afirma que a prisão preventiva somente será decretada por decisão judicial escrita e fundamentada, conforme dispõe o artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal, haja vista a sua gravidade e decorrência do sistema de garantias individuais constitucionais.

Além disso, Pacelli (Idem, página 415) ressalta que se faz necessário que a decretação da prisão provisória esteja expressamente prevista em lei, não podendo a autoridade judicial afastar-se do principio da legalidade, nem mesmo se entender presentes circunstâncias e/ou situações que coloquem em risco o regular andamento processual, ou seja, visa preservar o adequado funcionamento de um processo.

Portanto, a decisão judicial que denegar ou decretar a prisão preventiva deverá ser sempre fundamentado, diante do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, ou melhor, incumbe ao juiz realçar as provas de existência ou inexistência da infração penal, bem como os indícios suficientes ou insuficientes de autoria, e demonstrando, ainda, os elementos do processo ou do inquérito policial a sua necessidade para garantia da ordem publica, da ordem econômica, como conveniência para instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Cumpre ainda registrar, que a mera repetição dos termos legais, sem qualquer referência as circunstâncias do caso concreto, não satisfaz a exigência legal prevista nos dispositivos legais: artigo 315, do Código de Processo Penal e artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, pois deve o juiz apreciar os fundamentos de fato e de direito do pedido, ou seja, motivar a sua decisão.

Quando o juiz verificar pelo conjunto probatório constante dos autos terem o agente praticado o crime em legítima defesa, ou estado de necessidade ou qualquer outra excludente.

A prisão preventiva também tem o seu tempo de duração e submete-se à cláusula da imprevisão – rebus sic stantibus, podendo ser revogada quando não mais presentes os motivos/requisitos que ensejaram a sua decretação, bem como renovada quando sobrevieram razões para que subsista (artigo 316, do Código Processo Penal).

2.1.3 Pressupostos que autorizam a prisão preventiva

Para o juiz decretar a prisão preventiva, um dos pressupostos estabelecidos no art. 312 do CPP, devem estar presentes, bem como a prova da existência de crime e indícios suficientes da autoria.

O doutrinador Mougeno (2009, página 405) aduz que apenas a presença do fumus boni yuris (existência de prova da materialidade e indícios de autoria), não é suficiente para que seja decretada a medida cautelar, como já dito acima, faz-se necessário a presença de um dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, quais sejam:

a) garantia da ordem pública: entende-se por ordem pública, a paz, tranquilidade no meio social. Tal medida visa proteger a coletividade, em face de periculosidade de o agente vir a cometer novos crimes, se este estiver praticando reiteradamente crimes, haverá perturbação da ordem pública.

Sobre a matéria, segue o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF, HC 80.719/SP, Rel. Min. Celso Mello, DJU, 28-9-2001), in verbis:

O Estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público – precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) – não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa matéria, por incabível, aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal. Precedente. A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação cautelar da liberdade do indiciado ou réu.

O Superior Tribunal de Justiça, em seu informativo de nº 413, ao expor fundamentos sobre a conversão de uma prisão temporária em preventiva, explicitou que: a gravidade e a crueldade, por si sós, não são suficientes a embasar a preventiva, porém a agressão e a ameaça às testemunhas o são.

Verifica-se que, a gravidade do crime, por si só, é insuficiente para decretar a prisão preventiva, porém se aferida a partir das circunstâncias em que o crime foi cometido, é suficiente para fundamentar a decretação da aludida prisão.

2.1.4 Crimes passíveis de decretação da prisão preventiva

O princípio da proporcionalidade impõe algumas restrições em matéria de prisão cautelar, de modo a impedir que a medida deferida seja mais grave e mais intensa que a pena a ser aplicada ao agente na ação penal, ao final do processo.

Dispõe o art. 313 do CPP que a regra geral é a permissão da prisão preventiva para os delitos dolosos punidos com reclusão, e desde que presentes alguns dos pressupostos estabelecidos no art. 312 do CPP.

Uma vez decretada à prisão preventiva, preenchido os requisitos legais, será admissível nos seguintes casos: se a pena é de reclusão, se o crime for punido com pena de detenção e apurar-se que o agente é vadio ou não indicar elementos para esclarecer sua identidade, quando houver dúvida quanto a esta, se o imputado for reincidente em crime doloso, conforme ressalva o disposto no art. 64, I, do CP e se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, a fim de garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Em sua obra doutrinária Mougenout explana que não se admite a prisão preventiva em crimes culposos e em contravenções penais e se houver prova de que o acusado agiu por alguma causa de excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito) - art. 314 do CPP, ou se, ainda, o juiz verificar pelas provas dos autos, que o agente cometeu o crime sob coação moral irresistível ou erro de proibição também não deve decretar a sua prisão.

2.1.5 Da Prisão Temporária

A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, com prazo preestabelecido de duração, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial, onde que, visa auxiliar nas investigações do inquérito policial, sendo assim, jamais será decretada na ação penal, mas então somente no ciclo da investigação policial, cujo qual, está devidamente disciplinado na Lei n. 7.960 de 1989.

Capez entende que prisão cautelar possui natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes. Em conformidade com o dispositivo do artigo 2º, da Lei n° 7.960/89, somente pode ser decretada pela autoridade judiciária, mediante requerimento do Ministério Público ou representação de autoridade policial e terá seu prazo de duração de 05 (cinco) dias, prorrogáveis pelo mesmo período em casos de extrema e comprovada necessidade.

Tourinho Filho (2008, p. 535/536) delimita em sua obra que:

Somente o Juiz, mediante representação de Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público, poderá decretá-la. Seu prazo máximo de duração é de 5 dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. Em se tratando de crimes hediondos, de prática de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas e afins, e de terrorismo, o prazo de prisão temporária é de 30 dias, prorrogável por igual período e caso de extrema e comprovada necessidade, conforme alteração procedida pela Lei n. 11.464/2007.13.

Para o Távora (2010, p. 546) Se o inquérito chegou ao fim, à necessidade da temporária desaparece, e a liberdade é obrigatória.

A falta de prévia instauração do inquérito não impede a decretação da medida cautelar, pois os elementos de convicção podem ter sido extraídos de investigação realizada pelo Ministério Público.

A prisão temporária não poderá ser decretada de ofício. Depende de requerimento do Ministério Público ou de representação da autoridade policial (artigo 2º, caput), caso em que deverá ser ouvido o Ministério Público (art. 2º, §1º). O Juiz terá, após o requerimento ou representação, 24 horas para determinar fundamentadamente, se for o caso, a prisão temporária (art. 2º, §2º).

As hipóteses em que caberá a prisão provisória estão descritas no artigo 1º da Lei nº 7.960/89, in versus:

Art. 1° - Caberá prisão temporária:

I) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II) quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III) quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante sequestro (art.159  caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1° 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

A decretação da prisão temporária depende da existência concomitante da hipótese do fumus commissi delicti, em conjunto com uma das hipóteses dos incisos I ou II do supra dispositivo legal, reveladoras do periculum libertatis.

Sobre a referida prisão provisória, cabe destacar uma jurisprudência do STJ:

PROCESSO PENAL PRISÃO TEMPORÁRIA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONFIGURAÇÃO.

1. A decisão que decreta a prisão temporária lastreando-se apenas na gravidade do delito encontra-se sem a devida fundamentação. Tal medida é de natureza excepcional e deve conter elementos concretos que ensejem sua adoção. 2. Ordem concedida para que seja revogada a prisão temporária decretada.

Porém, para o doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

Não se pode decretar a temporária somente porque o inciso I foi preenchido, pois isso implicaria viabilizar a prisão para qualquer delito, inclusive os de menor potencial ofensivo, desde que fosse imprescindível para a investigação policial, o que soa despropositado. Não parece lógico, ainda, decretar a temporária unicamente porque o agente não tem residência fixa ou não é corretamente identificado, em qualquer delito. Logo, o mais acertado é combinar essas duas situações com os crimes enumerados no inciso III, e outras leis especiais, de natureza grave, o que justifica a segregação cautelar do indiciado.

Nesse sentido, é possível o quão importante é a fundamentação da prisão temporária, haja vista que a motivação da decisão é uma condição protegida pelo artigo 93, inciso IX da Constituição Federal logo após a implantação da EC 45/2004. Sendo assim, não é admitida a autorização da prisão somente pela gravidade do delito.

Esse tipo de prisão cautelar é alvo de imensas críticas doutrinárias, visto que, no Estado Democrático de Direito como assevera a Carta Magna, não é admissível prender um indivíduo para depois apreciar se esse é culpado ou não.

Os doutrinadores como Tourinho e Paulo Rangel partem da premissa de que mesmo nos processos penais deve-se respeito aos direitos e garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, do contrário o estado se transforma em um violador da norma constitucional.

3. A LIMITAÇÃO DOS PRAZOS DA PRISÃO CAUTELAR

É sabido que o Código de Processo Penal não prevê prazo para a duração da prisão cautelar, contudo, estabelece prazos para a prática de atos durante a persecução penal, tais como: prazos para a conclusão do inquérito policial, oferecimento da denúncia, designação de data para audiência de instrução e julgamento, quando o réu estiver preso.

Mougenot (2009, pá. 420) afirma que:

A decretação da prisão preventiva não se faz por prazo determinado, isto é, possui caráter rebus sic stantibus, ou seja, enquanto as cosias continuarem como estão.

Entretanto, é certo que não pode o réu permanecer preso preventivamente por prazo indeterminado, sob pena de se caracterizar constrangimento ilegal. Nesse caso, a jurisprudência tem criado mecanismo para a aferição da existência do chamado excesso de prazo.

Parte da doutrina entende que o prazo de 81 (oitenta e um) dias, para réu preso e 120 dias, para réu solto, estabelecido no art. 8º da Lei 9.034/95, cuja redação foi alterada pela Lei 9.303/96, que dispõe das ações praticadas por organizações criminosas, aplica-se a todos os casos de prisão cautelar em que não há prazo determinado.

O doutrinador Eugênio Pacelli (2009, p. 456) pondera que o prazo de 81 (oitenta e um) dias teve sua origem em construção jurisprudencial, firmada ao longo dos anos, em consideração aos prazos legais fixados para a prática de atos processuais no processo penal.

Pacelli (Idem, p. 456) ressalta ainda que,

A ausência de fixação de prazo certo para a duração da prisão preventiva deixava o acusado inteiramente à mercê do Estado, nossa jurisprudência elaborou entendimento de que se tratando de réu preso provisoriamente no curso da instrução criminal, esta deveria ser concluída nos prazos previstos em lei, sob pena de caracterizar o constrangimento ilegal.

Assim, o prazo legal para o encerramento da ação penal, alcançou-se o total de 81 (oitenta e um) dias, levando-se em consideração desde os prazos para conclusão do inquérito policial até o prazo para a prolação da sentença, nos termos do art. 800, I, §, 3º, do CPP.

Os nossos tribunais superiores também têm adotado esse posicionamento, pois é o entendimento que prevalece na jurisprudência.

Cumpre registrar que, o Supremo Tribunal de Justiça já sumulou a questão por meio da Súmula n.º 52: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”.

A Súmula n.º 21 da mesma Corte é no mesmo sentido, porém se refere à decisão de pronuncia nos procedimentos do Tribunal de Júri, para o fim de superar a alegação de excesso de prazo.

Pacelli (2009, p. 457/458), menciona ainda, um novo prazo no rito ordinário chegando ao total de 86(oitenta e seis) dias, conforme sua contagem:

A nova contagem no rito ordinário chegará a 86 dias, como regra, ressalvada circunstancia especificas de cada caso concreto, veja:

a) 10 dias ou 15 na Justiça Federal, para a conclusão das investigações;

b) 05 (cinco) dias para o oferecimento da denúncia;

c) 10 (dez) dias para a resposta escrita (art. 396, do CPP);

d) até 60 (sessenta) dias para a audiência de instrução (art. 400 do CPP), a serem acrescidos do prazo de 24 (vinte e quatro) horas para a decisão do recebimento da peça acusatória, e, eventualmente, do prazo de prisão temporária (Lei 7.690/89).

Eventuais atrasos na conclusão da instrução criminal, se não imputáveis à defesa, não deverão ter o condão de ampliar o aludido prazo.

Pacelli (2009, p. 457/458) afirma que, quando se tratar de instrução complexa ou de pluralidade excessiva de réus, o rito ordinário poderá ser ampliado em mais 20 (vinte) dias, sendo 05 (cinco) para cada parte e 10 (dez) para o juiz sentenciar.

A jurisprudência ressalva a relatividade desse prazo, que poderá ser excedido por justo motivo, admitindo-se em homenagem ao principio da razoabilidade, que o acusado permaneça preso por mais tempo, procurando compatibilizar a duração desse prazo com o tempo necessário à prática dos atos de instrução do processo em análise no caso concreto, não ficando perplexo diante da inexistência de uma previsão legislativa específica e, tampouco, diante do já consagrado prazo de 86 dias fixado pela jurisprudência pátria.

Da mesma forma ocorre quando a demora excessiva for provocada pela própria defesa, que visa apenas e tão somente beneficiar-se da própria torpeza.

Sobre o tema segue a Súmula n.º 64 do STJ: “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”.

Se exceder o prazo da prisão cautelar sem justificativa, o magistrado da causa poderá revogar a prisão, determinando a soltura do agente. Nos casos em que isso não ocorra, a defesa poderá requerer a revogação da prisão por meio de habeas corpus, independentemente da natureza do crime em apuração, de acordo com a Súmula n.º 697 do STF: “A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”.

Sobre o estabelecimento do prazo de duração da prisão cautelar e de sua compatibilidade com o prazo necessário à conclusão da instrução processual as Cortes Superiores já têm se manifestado.

Nesse sentido:

STF - EMENTA: Habeas Corpus. 2. Prisão Preventiva. 3. Excesso de prazo. 4. Razoabilidade. 5. Complexidade do processo. 6. Precedente. 7. Ordem denegada.

STF - EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. INSTRUÇÃO CRIMINAL. EXCESSO DE PRAZO. RAZOABILIDADE. COMPLEXIDADE DO PROCESSO. 1. É legítima a prisão preventiva fundada na necessidade da instrução criminal, na garantia da aplicação da lei penal e na preservação da ordem pública, estando esses requisitos concretamente demonstrados na decisão que a decretou. 2. Excesso de prazo na instrução criminal. Alegação improcedente, dada a complexidade do processo caracterizada pela quantidade de co-réus e a necessidade da expedição de precatórias para a oitiva de testemunhas residentes em outras comarcas. Precedentes. Habeas-corpus indeferido.

STJ - AÇÃO PENAL. EXCESSO DE PRAZO. COMPLEXIDADE. PLURALIDADE DE RÉUS. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DA AUTORIDADE  JUDICIÁRIA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. DEMORA JUSTIFICADA.

1. Os prazos para a conclusão da instrução criminal não são peremptórios, podendo ser flexibilizados diante das peculiaridades do caso concreto, em atenção e dentro dos limites da razoabilidade. 2. A pluralidade de réus que integram o processo – 6 (seis) -, bem como as consequências advindas de tal fato, como a não localização de testemunhas e sua substituição, demandam um maior intervalo para a conclusão do sumário de culpa, não se podendo atribuir eventual atraso a suposta negligência da autoridade judiciária, que, ao contrário, tem procurado dar diligente andamento ao feito. 3. Ordem denegada.

Sendo assim, configurando excesso de prazo, por mais que trate de crime hediondo ou não, deve ser rebatido pelo Poder Judiciário, vista que, que não é tolerável admitir que persista, no tempo, sem qualquer razão, a duração da prisão cautelar do imputado, em cujo benefício castiga a presunção constitucional de inocência.

Não há que se olvidar que a prisão cautelar não pode converter-se em forma antecipada de punição penal, uma vez que a privação cautelar da liberdade é a exceção e não retira do réu o direito de responder o processo em liberdade e principalmente a um julgamento em prazo compatível com a complexidade da causa, como decorrência da garantia constitucional do due process of law, conforme preceitua a Constituição Federal Brasileira em seu art. 5º, incisos LV e LXXVIII.

A dignidade humana é um atributo da pessoa, não podendo ser medida por um único fator, pois nela intervém a combinação de aspectos morais, econômicos, sociais e políticos, entre outros. Como princípio fundamental do Estado Democrático brasileiro, a dignidade da pessoa humana, juntamente com o direito à vida e à liberdade, são garantias individuais asseguradas pela Constituição Federal de 1988.

Sobre o tema preleciona Sílvia Mota:

O princípio da salvaguarda da dignidade da pessoa humana é base da própria existência do Estado brasileiro e, ao mesmo tempo, fim permanente de todas as suas atividades. É a criação e manutenção das condições para que as pessoas sejam respeitadas, resguardadas e tuteladas, em sua integridade física e moral, asseguradas o desenvolvimento e a possibilidade da plena concretização de suas potencialidades e aptidões.

Sílvia Mota defende, ainda, que, cabe ao Estado propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas. Todavia, a dignidade humana pode ser por diversas maneiras violadas, entre estas, através da qualidade de vida desumana, de medidas como a tortura que, sob todas as modalidades, são inibidoras do desenvolvimento humano. Portanto, é relevante que o homem dê sentido à sua própria vida, e quanto ao Estado cabe este facilitar-lhe o exercício da liberdade.

Desta forma, verifica-se que é de extrema relevância e de grande necessidade a fixação do prazo razoável para a prisão cautelar, que, por ser limitadora de uma das primordiais garantias do indivíduo, qual seja sua liberdade, pode acarretar constrangimentos ilegais se não fixada de forma excepcional, proporcional e coerente com sua função acautelatória, não podendo ser utilizada como antecipação de pena, eis que fere o princípio de estado de inocência.

A Constituição Federal de 1988 consagra o estado de inocência, prevendo que o cidadão somente será considerado culpado após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII), do que se extrai que a execução da pena em desfavor do agente somente é possível se calcada em condenação definitiva.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a execução provisória da pena, ausente à justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência, senão vejamos:

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de reconhecer que a prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride a presunção constitucional de inocência, desde que a privação da liberdade do sentenciado - satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são inerentes - encontre fundamento em situação evidenciadora da real necessidade de sua adoção. Precedentes. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos não assegura, de modo irrestrito, ao condenado, o direito de (sempre) recorrer em liberdade, pois o Pacto de São José da Costa Rica, em tema de proteção ao "status libertatis" do réu, estabelece, em seu Artigo 7º, nº 2, que "Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas", admitindo, desse modo, a possibilidade de cada sistema jurídico nacional instituir os casos em que se legitimará, ou não, a privação cautelar da liberdade de locomoção física do réu ou do condenado. Precedentes. PRISÃO CAUTELAR - CARÁTER EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Doutrina.

Precedentes. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E O POSTULADO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. - O Supremo Tribunal Federal não reconhece a possibilidade constitucional de execução provisória da pena, por entender que orientação em sentido diverso transgride, de modo frontal, a presunção constitucional de inocência.

Para evitar que a prisão provisória cause danos irreparáveis a pessoa, é primordial que tal medida possua um prazo definido legalmente, em caso de omissão no ordenamento jurídico, cabe ao juiz competente, ponderar os requisitos da prisão cautelar, frente ao princípio da razoabilidade, verificando se a prisão é legal e se possui o condão de alcançar os objetivos a que se propõe.

Assim, quando ocorre o excesso de prazo, na prisão cautelar, resta evidente que o Estado está desprezando o a liberdade de locomoção do cidadão, bem como ainda, contraria a direito básico de toda e qualquer pessoa, qual seja, o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (Constituição Federal, artigo 5º, LXXVIII) e demais garantias reconhecidas pela Lei Maior.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que quando a duração é prolongada, abusiva e não razoável à prisão cautelar do agente, está ofendendo frontalmente o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, presente em nossa Carta Magna, artigo 5º, incisos LIV e LXXVIII.

Logo que configurado o excesso na extensão da prisão cautelar do agente, este não pode permanecer exposto a tal situação abusiva, mesmo que este tenha praticado crime considerado hediondo (Súmula 697/STF), haja vista, configurado nestes casos a inconstitucional antecipação executória da sanção penal.

4. CONCLUSÃO

Diante das considerações acima mencionadas, pode-se concluir que toda prisão de natureza processual ou provisória, ou seja, aquela que não decorre de condenação transitada em julgado, tem natureza cautelar, devendo atender aos requisitos e às formalidades legais.

Ressalta-se, ainda, que a aludida medida cautelar não pode converter-se em forma antecipada de punição penal, uma vez que a privação cautelar da liberdade é a exceção e não retira do réu o direito de responder o processo em liberdade.

A Carta Magna de 1988 elege o princípio do estado de inocência, prevendo que o agente é considerado culpado com o trânsito em julgado da sentença penal que o condenou, conforme artigo 5º, LVII, vista que para a execução da pena em desfavor do réu ocorre apenas com o apenar definitivo.

O artigo 5º, LXI, do mesmo ordenamento jurídico preceitua que “ninguém será preso em senão em flagrante delito ou por ondem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”.

Além dessas garantias individuais (direito à liberdade), a Constituição Federal assegura outra garantia, como por exemplo, a dignidade humana, que é um atributo da pessoa, não podendo ser medida por um único fator, pois nela intervém a combinação de aspectos morais, econômicos, sociais e políticos, entre outros. Cabe ao Estado propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas.

Assim, em regra, sempre que uma prisão for decretada, está deve ter como base a decisão do juiz, com a devida motivação e reduzida a escrito, porém, pode ocorrer da flagrância do crime, onde qualquer cidadão pode concretizá-la.

O objetivo das prisões cautelares é defender o meio social de um indivíduo perigoso, bem como garantir o trâmite regular do processo, conforme determina a legislação.

Quanto ao prazo máximo de duração da prisão provisória, não há nenhuma previsão na legislação penal, contudo, nossos tribunais superiores têm fixado o prazo de 81 (oitenta e um) dias, já que parte da doutrina entende que o referido prazo, estabelecido no art. 8º da Lei 9.034/9, aplica-se a todos os casos de prisão cautelar em que não há prazo determinado.

Com a vigência da nova Lei 11.719/2008, que alterou os ritos procedimentais, passou-se o entendimento de que o prazo de 81 (oitenta e um) dias deveria ser observado até o final da instrução, pois tal prazo não é absoluto e sofre flexibilidade diante do caso concreto, devendo obedecer aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme as peculiaridades e especificidades dos fatos delituosos e a complexidade do processo.

Todavia, é primordial que tal medida possua um prazo definido legalmente. Em caso de omissão no ordenamento jurídico, cabe ao juiz competente, ponderar os requisitos da prisão cautelar, frente ao princípio da razoabilidade, verificando se a prisão é legal e se possui o condão de alcançar os objetivos a que se propõe, para impedir que a prisão provisória cause danos irreparáveis a pessoa, e observar, ainda, o seu tempo de duração, a fim de evitar o constrangimento ilegal por excesso de prazo da prisão.

Não obstante a omissão do legislador em relação à fixação do prazo da prisão provisória, o Código de Processo Penal, visa suprimir falha existente antes da reforma do referido código, fixando um período máximo de duração da prisão preventiva, que é de 180 (cento e oitenta) dias e será contado do início da execução da medida.

E no que tange a prisão temporária, o seu prazo continua o mesmo da atual legislação, ou seja, esta não excederá a 05 (cinco) dias, admitindo-se uma única prorrogação por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.

Após o início da execução, o custodiado fugir, os prazos interrompem-se e, após ser recapturado, serão contados em dobro, porém em nenhuma hipótese a prisão preventiva ultrapassará o limite máximo de 03 (três) anos, ainda que a contagem seja feita de forma descontínua.

Exaurido o prazo legal supracitado, o réu será posto em liberdade.

Portanto, diante de todas estas colações conclui-se que a prisão provisória só terá cabimento quando estiverem presentes os requisitos ou pressupostos legais e a decisão que a decretá-la deverá ser fundamentada pelo juiz competente.

Além disso, verifica-se que é relevante a fixação do prazo máximo de duração da medida cautelar na legislação penal, e que ao ser aplicado deverá observar as referidas garantias individuais previstas na Constituição Federal, evitando que o imputado cumpra um regime de pena mais severo do que aquele a ser imposto por sentença condenatória.

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______. Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre prisão temporária.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 28 de junho 2019.