RESUMO: O presente estudo tem como objetivo precípuo analisar a possibilidade de judicialização dos direitos sociais no Brasil sob a perspectiva da Constituição Federal de 1988. Para tanto, restará demonstrado que assumem função prestacional frente ao Estado, bem como que são dotados de fundamentalidade e aplicabilidade imediata em face da Constituição. O trabalho é divido em três partes. Na primeira, com a finalidade de enquadrar os direitos sociais no processo evolutivo dos direitos fundamentais, será estudado o conceito de direitos fundamentais, sua evolução, o status positivo e a função prestacional que podem assumir. A segunda parte do trabalho é dedicada ao estudo da constitucionalização dos direitos sociais na Carta Magna de 1988. Os referidos direitos são apresentados como direitos humanos e, em seguida, uma vez acolhidos pela Constituição, como direitos fundamentais. Na terceira e última parte, trata-se da judicialização dos direitos sociais. Em breve abordagem sobre o problema da efetivação dos direitos sociais, defende-se a sua aplicabilidade imediata em razão da sua fundamentalidade. Destaca-se que essas características fundamentam a sua justiciabilidade, sendo fatores que permitem a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na efetivação desses direitos.

Palavras-chave: direitos fundamentais, direitos sociais, judicialização dos direitos sociais.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DIREITOS FUNDAMENTAIS. 2.1. Conceito de direitos fundamentais. 2.2. Evolução dos direitos fundamentais. 2.2.1. Direitos fundamentais de primeira dimensão. 2.2.2. Direitos fundamentais de segunda dimensão. 2.2.3. Direitos fundamentais de terceira dimensão. 2.3. Direitos fundamentais de status positivo. 2.4. Direitos fundamentais de função prestacional. 3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL. 3.1. Direitos humanos sociais. 3.2. Constitucionalização dos direitos sociais e a sua fundamentalidade na CF/88. 4. JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS. 4.1. Aplicabilidade imediata dos direitos sociais e o problema da sua efetividade. 4.2. Possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na efetivação dos direitos sociais. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 prevê no caput do seu artigo 6º uma série de direitos sociais, o direito à educação, à saúde, à segurança, à previdência social, dentre outros. Estabelece, ainda, a exemplo do que se lê no caput de artigos como o 196 e 205 – relativos ao direito à saúde e à educação – que os direitos sociais são direitos de todos e dever do Estado. Tais previsões formalizadas no texto constitucional, entretanto, não são suficientes nem capazes de assegurar a todos, efetivamente, o gozo desses direitos. Nesse contexto, surge, então, o problema da efetividade dos direitos sociais e a sua consequente judicialização.

Com efeito, os direitos sociais foram positivados na Constituição vigente como verdadeiros direitos fundamentais, sendo enunciados em artigo pertencente ao Título II, dedicado aos direitos e garantias fundamentais. A despeito disso, os direitos sociais podem assumir uma função que os distinguem dos demais direitos fundamentais: a função prestacional, segundo a qual são exercidos através do Estado, mediante prestações positivas deste.

Ocorre que o grande problema da concretização dos direitos sociais se situa na negativa do Poder Público em lhes dar efetividade através da omissão no fornecimento das prestações necessárias à sua realização, principalmente, sob o argumento da escassez de recursos financeiros. De um lado, existe a obrigação do Estado de garantir a todos os direitos sociais. De outro, a discricionariedade com que administra seus recursos no planejamento e execução de públicas voltadas a este mister.

Diante disso, resta ao titular do direito violado pela omissão estatal provocar o Poder Judiciário e reclamar a sua efetivação, o que resulta em um número cada vez maior de ações ajuizadas com essa finalidade. Porém, a judicialização dos direitos sociais ainda tem gerado polêmica na doutrina e na jurisprudência.

Alguns entendem que os direitos sociais são meras normas programáticas desprovidas de justiciabilidade, pelo que, dentre outras razões, não podem ser objeto de reclamação em juízo. Nesse mesma linha, outros alegam, ainda, que a intervenção do Poder Judiciário na efetivação de direitos dessa natureza viola a separação de poderes já que repercute no campo discricionário, dos Poderes Executivo e Legislativo, de administração de recursos públicos, idealização e realização de políticas públicas.

Com efeito, a efetivação dos direitos sociais é tema complexo, especialmente porque envolve a dignidade da pessoa humana. Neste estudo, porém, busca-se demonstrar a possibilidade de judicialização dos direitos sociais, destacando-os, antes de tudo, como direitos fundamentais, veiculados em normas de caráter cogente e vinculante, dotados de aplicabilidade imediata e que geram, para o Estado, o dever de garanti-los através de prestações.

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1. Conceito de direitos fundamentais

Antes de classificar os direitos fundamentais, importa estabelecer o conceito que servirá como ponto de partida para o presente trabalho.  A tarefa de conceituar não é simples, mas, antes, muito perigosa, visto que sempre implica o risco de resultar em reducionismo ou, por outro lado, em enunciado esvaziado pela sua amplitude.

Além disso, não se pode ignorar que o fato de os direitos fundamentais serem produto de reivindicações surgidas ao longo da história, dificulta, ainda mais, conferir-lhes conceito exato, pois frequentemente são alvo de transformações que resultam na sua ampliação.

Como não poderia ser diferente, a doutrina não é unânime quanto à conceituação dos direitos fundamentais, tampouco acerca da terminologia empregada, sendo frequente o uso das expressões “direitos individuais”, “direitos do homem”, “direitos humanos”, dentre outras, como sinônimas[1].

Diante disso, e sendo essencial estabelecer um conceito de direitos fundamentais a servir como ponto de partida deste estudo, reputou-se ser o mais oportuno o conceito apresentado por Ingo Wolfgang Sarlet. Segundo o recomendadíssimo constitucionalista os direitos fundamentais seriam aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas que, em função do seu conteúdo e importância, foram concretizadas pelo direito constitucional positivo no texto da Constituição, ou que possam a estas serem equiparadas pelo seu conteúdo e significado[2]. Seriam, portanto, aqueles direitos positivados na ordem jurídica que abrangessem todos os demais que protegessem a liberdade, a igualdade e a solidariedade.

2.2. Evolução dos direitos fundamentais

Conforme já ressaltado, a noção atual de direitos fundamentais é fruto de várias transformações ocorridas ao longo da história das civilizações. Os direitos fundamentais hoje consagrados não são os mesmos de tempos atrás. Na verdade, traduzem um processo de “acumulação” de direitos, na medida em que o reconhecimento de um novo direito não implica a exclusão de um anterior. São consequência da própria evolução da humanidade[3]. Bem resume Paulo Bonavides quando afirma que os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo cumulativo e quantitativo[4].

Por se destinarem à promoção e à proteção de distintos valores caros a uma sociedade, tais como liberdade, igualdade e solidariedade, os direitos fundamentais são complexos, abrangem em um só gênero imensa variedade de direitos, de modo que a melhor doutrina aponta a dignidade da pessoa humana como conteúdo comum a todo direito fundamental[5].

Conforme se verá adiante, no estudo das dimensões dos direitos fundamentais, em cada momento histórico esses direitos vão se ampliando de acordo com as reivindicações de liberdade, sociais e econômicas dos seus beneficiários. Para cada opressão a valores considerados indispensáveis a uma digna existência, a consagração de um direito fundamental que os protegesse.

Assim, o surgimento e a evolução dos direitos fundamentais, aqui estudada em três fases clássicas, é alimentado por um lento e gradual processo de insurgência do homem aos desmandos do poder do Estado, através da imposição do reconhecimento desses direitos, inicialmente, através de declarações e, finalmente, nas Constituições. Buscou-se, de logo, a proteção das liberdades públicas, ao que se seguiram reivindicações de garantias para o seu exercício, de modo que, de um lado, estabeleceu-se uma limitação do poder do Estado em face das liberdades do homem e, de outro, uma obrigação deste poder no sentido de dar efetividade aos direitos constitucionalmente garantidos.

2.2.1. Direitos fundamentais de primeira dimensão

Os primeiros direitos fundamentais foram positivados no contexto das revoluções liberais americana (1776) e francesa (1789), que, rompendo com o Antigo Regime, consagraram um novo modelo de Estado: o Estado de Direito. A partir de então, a vontade do Estado não mais seria a vontade ilimitada do rei, mas estaria submetida à lei e encontraria limite na esfera individual do cidadão, cujos direitos passaram a ser protegidos pela lei.

Os chamados direitos de primeira dimensão são direitos de defesa, direitos negativos, que estabelecem a obrigação de abstenção do Estado no que se refere à sua interferência na esfera da vida privada do indivíduo, em respeito aos seus direitos civis, políticos e de liberdade. O individualismo é a tônica dessa dimensão de direitos[6], o paradigma de titular desses direitos é o homem individualmente considerado[7].

O principal objetivo desses direitos é a proteção da propriedade privada e da liberdade do indivíduo contra o Estado – são direitos essencialmente burgueses –, limitando o poder deste através da lei. São exemplos de direitos de primeira dimensão o direito de propriedade, de liberdade de expressão, de reunião, de culto, de associação, de igualdade formal perante a lei, e o de inviolabilidade do domicílio.

2.2.2. Direitos fundamentais de segunda dimensão

Como visto, os direitos de primeira dimensão nasceram para a burguesia, pois, na prática, somente ela poderia deles usufruir. Por não possuírem as condições materiais necessárias, as demais classes sociais não tinham acesso a essas prerrogativas[8]. O Estado absenteísta servia à proteção das liberdades públicas, mas era alheio às demandas sociais e econômicas – este último aspecto por influência de Adam Smith e do liberalismo econômico.

O desenvolvimento do capitalismo, impulsionado pela Revolução Industrial, provocou enormes mudanças no campo socioeconômico. O número, cada vez maior, de empresas fabris, atraiu para os seus arredores grande massa de trabalhadores, formando conglomerados urbanos. Os problemas sociais foram potencializados pelo crescimento demográfico e pela desigualdade econômica existente entre as classes burguesa e trabalhadora, o que redundou em novas reivindicações, dessa vez, cobrando um papel ativo do Estado na realização da justiça social[9]. O Estado mínimo, com a sua garantia de igualdade formal perante a lei, revelou-se insatisfatório.

Como decorrência da exigência de garantia da igualdade material, uma nova ordem de direitos passou a ser reclamada. Mas somente no séc. XX, sobretudo após a Primeira Guerra Mundial, em resposta ao clamor por intervenções do Estado na sociedade e na economia com vistas a assegurar direitos – agora, fundados no paradigma da coletividade –, surge o Estado de Bem-Estar Social, garantidor e protetor do trabalho, da saúde, da educação, dentre outros direitos.

Fala-se, portanto, em direitos de segunda dimensão, atrelados ao princípio da igualdade, sua razão de ser e estímulo[10]. São direitos cuja garantia implica uma atuação positiva do Estado, em oposição àquela inércia interessante às liberdades públicas, aos direitos chamados individuais. Reconheceu-se que a opressão aos direitos das pessoas não somente tinha sua origem no agir do Estado, mas também nas relações socioeconômicas, as quais, até então, absolutamente desregulamentadas, careciam de um mínimo controle.

Trata-se de verdadeiros direitos positivos, que, mais que uma simples previsão legal, exigem para a sua concretização, uma prestação positiva do Estado através de políticas públicas e programas sociais. Por esta razão, diz-se que são direitos realizados por meio do Estado e não contra ele, pois é o Estado que deve atuar positivamente corrigindo as desigualdades sociais e proporcionando, efetivamente, a igualdade de todos[11].

A positivação dos direitos sociais na Constituição dirigente[12], característica do Estado de Bem-Estar Social, estabelece para o poder público um dever de agir para a sua efetivação, vedando, portanto, a omissão do Estado nesse sentido. O Estado fica obrigado a garantir às pessoas o mínimo existencial através de prestações materiais ou jurídicas, o que, naturalmente, demanda investimento financeiro. Assim, sendo os direitos sociais, direitos cuja realização depende de gastos, as prestações estatais encontram limite na disponibilidade financeira do próprio Estado.

Muito embora seja a característica positiva dos direitos sociais que interesse ao presente trabalho, não se pode olvidar que tais direitos podem ter, assim como os direitos de primeira dimensão, um cunho negativo quando remetem às liberdades sociais, tais como a liberdade sindical, o direitos de greve, dentre outros.

2.2.3. Direitos fundamentais de terceira dimensão

Mais recentes, desenvolvendo-se no final do séc. XX, fruto da Terceira Revolução Industrial, os direitos fundamentais de terceira dimensão contemplam o homem não na sua individualidade, mas enquanto integrante de uma coletividade, daí dizer-se que são de titularidade difusa ou coletiva.

Fundam-se nos princípios da solidariedade e da fraternidade, sendo, por isso mesmo, chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, pois têm por destinatário o gênero humano[13].

São exemplos de direitos fundamentais de terceira dimensão o direito à segurança, à paz, ao desenvolvimento, à conservação do patrimônio histórico e cultural, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, tendo estes últimos já sido positivados, no Brasil, pela Constituição Federal de 1988[14].

Não se pode deixar de registrar que a doutrina tem reconhecido a existência de uma quarta dimensão dos direitos fundamentais, direitos relacionados à democracia, à informação e ao pluralismo, havendo quem mencione até uma quinta dimensão[15].

2.3. Direitos fundamentais de status positivo

Não somente pelo seu contexto histórico e pelas várias dimensões que possuem, mas também por gozarem, na ordem constitucional,  de um aspecto subjetivo e outro objetivo, os direitos fundamentais são multifuncionais, isto é, exercem diversas funções.

Destaca Ingo Sarlet que, pela perspectiva jurídico-subjetiva, os direitos fundamentais configuram direitos subjetivos oponíveis ao Estado. Já, pela perspectiva jurídico-objetiva, são reveladores dos objetivos básicos de uma comunidade, bem como orientam a ação dos poderes públicos[16].

Tais características dos direitos fundamentais permitem que sejam classificados das mais diversas formas, dado o seu conteúdo e suas variadas funções. Porém, para os fins deste trabalho, reputa-se oportuno o enfoque na teoria dos quatro status de Jellinek, principalmente porque a partir dela é possível evidenciar a natureza prestacional de alguns direitos sociais, tais como o direito à saúde, à educação e à assistência social, por exemplo.

Foi no final do séc. XIX que Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status em que o indivíduo pode encontrar-se em face do Estado[17]. Segundo o ilustre jurista, todo indivíduo, enquanto membro da comunidade política, está vinculado ao Estado, relacionando-se com este, seja como sujeito de deveres ou titular de direitos, de quatro maneiras: status passivo, status negativus, status positivo e status activus[18].

O status passivo diz respeito ao indivíduo enquanto sujeito de deveres perante o Estado. O cidadão se encontra subordinado ao poder público, devendo obedecer às ordens e vedações que dele emanam. Não está ligado, propriamente, a direitos, mas antes a obrigações.

O status negativus, por sua vez, decorre do reconhecimento da personalidade jurídica do indivíduo, e se manifesta nas relações em que a esfera individual de liberdade do indivíduo não deve sofrer interferências do Estado.

A possibilidade de o indivíduo exigir do Estado certas prestações com a finalidade de lhe serem atendidas as suas necessidades evidencia o status positivo dos direitos fundamentais. Existe verdadeira pretensão do indivíduo, exercitável perante o poder público, no sentido de provocar a atuação deste em favor daquele.

Finalmente, identifica-se o status activus, que denota a possibilidade de o cidadão influir ativamente na formação vontade política do Estado. Verifica-se nos direitos políticos.

2.4. Direitos fundamentais de função prestacional

Embora tenham sido originalmente concebidos, sob a influência do ideal liberal burguês, para exercer uma função de defesa contra os abusos decorrentes da ação do Estado, os direitos fundamentais foram ganhando novas funções à medida que ocorriam mudanças sociais, econômicas e políticas.

Diante da desigualdade material – a igualdade formal já era garantida como direito fundamental de primeira dimensão – e das crescentes necessidades do indivíduo frente à desigualdade social, surgiram direitos fundamentais que criavam para o Estado uma obrigação no sentido de agir para garantir às pessoas, saúde, educação, trabalho, dentre outras necessidades.

Os direitos chamados prestacionais estão vinculados à concepção de que não somente incumbe ao Estado não intervir na esfera de liberdade pessoal dos indivíduos (direitos de defesa), cabendo também ao poder público a tarefa de disponibilizar os meios materiais e as condições fáticas necessárias ao efetivo exercício das liberdades fundamentais[19].

Trata-se de direitos que, uma vez garantidos constitucionalmente, geram para o Estado, como consequência, um dever de prover os pressupostos materiais necessários ao seu efetivo exercício. Isso significa que, enquanto titular desses direitos públicos subjetivos, o cidadão pode exigir do Estado as respectivas prestações que os constituem[20].

A função prestacional dos direitos fundamentais identifica-se com o status positivo de Jellinek, haja vista que explicitam que a garantia de determinados direitos não se exaure em mera previsão legal, dependendo de atuação positiva do poder público, mediante o oferecimento de prestações materiais e jurídicas em benefício do indivíduo.

Com efeito, os direitos fundamentais de segunda geração, positivados como direitos sociais na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, exercem a função prestacional na medida em que são realizados através do Estado por meio de prestações fáticas. Contudo, sendo certa a afinidade (não identidade) dos direitos sociais com a função prestacional, não se pode ignorar duas realidades: que outros direitos, fundamentais ou não, também evidenciam essa natureza; bem como que os direitos sociais também podem ter natureza negativa, quando evidenciam as liberdades sociais[21].

Ingo Sarlet destaca a existência de direitos a uma prestação em sentido amplo, de que são exemplo os direitos à proteção e à participação na organização e procedimento. Nesses casos, o direito prestacional está ligado ao Estado de Direito enquanto garantidor da liberdade e igualdade do status negativus. Interessa a este estudo, no entanto, a função prestacional dos direitos sociais, cujo sentido é estrito, ligado à obrigação do Estado Social de fornecer prestações materiais[22].

Importa destacar que os direitos sociais de cunho positivo têm por fundamento a realização da liberdade e da igualdade real, as quais só podem ser garantidas mediante uma atuação do Estado (Social) no sentido de compensar as desigualdades sociais inerentes ao modo de produção capitalista. Dessa forma, ao passo que traduzem o escopo do Estado Social, impondo um dever de agir e, dirigindo essa atuação estatal, os direitos sociais prestacionais também atuam como limites ao Estado Liberal e à sua intervenção mínima.

3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL

3.1. Direitos humanos sociais

Uma breve comparação entre o catálogo de direitos fundamentais positivado na Constituição Federal de 1988 e a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 demonstra a sintonia entre elas existente, bem como a harmonia da Carta Magna com os demais pactos sobre direitos humanos de que o Brasil é signatário. Essa, cada vez maior, interação e a conjugação do Direito Internacional com o Direito interno fortalece o sistema de proteção dos direitos fundamentais mediante uma principiologia e lógica fundadas na primazia dos direitos humanos[23].

A identificação dos direitos sociais como direitos humanos tem como marco o contexto do pós-Segunda Guerra Mundial, a criação da Organização das Nações Unidas e a edição da Declaração Universal de Direitos Humanos.

Após a Segunda Guerra Mundial, conflito global e mais letal da história da humanidade, a comunidade internacional passou a clamar por instrumentos que visassem à manutenção da segurança e da paz entre as nações. Nesse contexto, nasceu a ONU (Organização das Nações Unidas) em 1945, com a ratificação da Carta das Nações pelos países integrantes do Conselho de Segurança (França, China, Reino Unido, Estados Unidos e ex-União Soviética).

A ONU tem como um de seus propósitos realizar a cooperação internacional para resolver os problemas mundiais de caráter econômico, social, cultural e humanitário, promovendo o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais[24]. Somente a partir da criação da Organização, foi possível falar, a nível internacional, em uma preocupação consciente e organizada acerca dos direitos humanos. Até então, existiam apenas alguns tratados esparsos, os quais, incidentalmente, protegiam direitos de minorias[25].

A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, é o primeiro instrumento internacional de caráter universal a consagrar direitos humanos, tendo, até os dias de hoje grande importância na proteção internacional do indivíduo[26].

No referido documento elaborado pela ONU, os direitos sociais foram previstos expressamente como direitos humanos, sendo tratados nos artigos 22 a 27, juntamente com os direitos econômicos e culturais[27]. A Declaração de 1948 teve o mérito de, em prestígio à concepção de indivisibilidade e inter-relação dos direitos humanos, identificar os direitos civis e políticos, os direitos econômicos, sociais e culturais como integrantes de uma única classe: a dos direitos humanos. Ademais, deu início a um processo de expansão para fora das fronteiras dos direitos fundamentais.

De forma inédita, foi estabelecida uma visão global e integral de direitos humanos, necessária à efetiva proteção internacional da pessoa humana, na medida em que, integrantes de uma só “classe”, não haveria que se falar em hierarquia ou preponderância de um direito sobre o outro, característica esta reproduzida pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao tratar dos direitos fundamentais.

Numa tentativa de não deixar que o reconhecimento e proteção de tais direitos, tidos como inerentes à condição humana, ficassem à mercê dos desígnios de cada Estado e do momento político-histórico por este vivenciado, foram elaborados o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais (1966), documentos com força jurídica convencional para os Estados que os aderissem.

3.2. Constitucionalização dos direitos sociais e a sua fundamentalidade na CF/88

Seguiu-se à edição das Declarações de Direitos o processo da sua constitucionalização. Percebeu-se que esses instrumentos não gozavam da força necessária para garantir a observação das suas disposições pelos Estados, pois sem uma positivação jurídico-constitucional, os direitos do homem são esperanças, aspirações e ideias, mas não direitos protegidos sob a forma de direito constitucional[28].

Nesse sentido, lembra Alexandre de Moraes que os direitos fundamentais são anteriores à ideia de constitucionalismo, pois este apenas consagrou a necessidade de se insculpir um rol mínimo de direitos humanos em um documento escrito, de modo que a Constituição é instrumento que reflete a positivação desses direitos no direito interno de um Estado[29].

Uma vez positivados no ordenamento jurídico de um Estado, os direitos humanos ganham concretude, passam a ser exigíveis juridicamente e perdem o caráter de exortação, embora, por outro lado, ganhem limitação no tempo e no espaço.  Aliás, reconhece a doutrina que, semelhantes no que diz respeito à explicitação da dignidade da pessoa humana[30], o principal traço distintivo entre os direitos humanos e fundamentais é o fato destes estarem positivados no ordenamento jurídico de um Estado.

Com isso, entretanto, não se quer dizer que tais direitos, a despeito de serem reconhecidos em planos distintos e de gozarem de mecanismos de proteção diferentes, não interajam entre si. Antes, ocorre bem o contrário. Evidência de tal interação verifica-se, no ordenamento jurídico pátrio, na redação do art. 5º, § 2º da CF/88, segundo a qual “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” [31].

A positivação dos direitos sociais na ordem jurídica dos Estados é, como se sabe, reflexo do Estado Social de Direito e pode se dar de diferentes maneiras. No Brasil, a consagração dos direitos fundamentais se deu pela sua constitucionalização, sendo a Constituição de 1934 marco inicial desse processo, influenciada pela da Constituição de Weimar da Alemanha e pelas reflexões acerca dos direitos fundamentais após a Primeira Guerra Mundial[32].

Porém, foi a Carta Constitucional de 1988 o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil, estabelecendo um Estado Democrático de Direito consagrando valores como a separação de poderes, a Federação, a Democracia e os direitos fundamentais à luz da dignidade da pessoa humana[33].

A Constituição de 1988 dedicou todo um título, o Título II, denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” à previsão e à proteção desses direitos, os quais foram subdivididos em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos[34].

O referido Título tem um capítulo – o Capítulo II – intitulado “Dos Direitos Sociais”, o qual é inaugurado pelo art. 6º, onde se lê um rol (não exaustivo) de direitos sociais, dentre eles, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados. Já nos arts. 7º ao 11, observa-se enorme lista de direitos do trabalhador.

Ocorre que, ao contrário do que parece, alguns direitos sociais positivados na atual Carta Constitucional não foram previstos no Capítulo atinente aos direitos sociais, tampouco no Título referente aos Direitos e Garantias Fundamentais. Os demais direitos sociais consagrados constitucionalmente encontram-se previstos no Título VIII, que trata da Ordem Social (arts. 193 e ss.).

A atecnia do legislador constituinte acerca da disposição topográfica de alguns direitos sociais na Constituição não lhes retira, contudo, a qualidade de direitos fundamentais. Isso significa que os direitos sociais recebem, no ordenamento jurídico pátrio, a proteção conferida aos direitos fundamentais, devendo estes serem entendidos como as prerrogativas e instituições concretizadas pelo direito positivo em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas[35].

Com efeito, os direitos sociais comungam, no nosso ordenamento jurídico, da chamada dupla fundamentalidade, característica dos direitos e garantias fundamentais. Como ensina Ingo Sarlet, a fundamentalidade material está ligada à relevância do bem jurídico protegido constitucionalmente[36], que, no caso dos direitos sociais, é a garantia de direitos mínimos para a coletividade, que possibilitem o pleno exercício dos direitos individuais[37].

Por outro lado, afirma o Mestre que a fundamentalidade formal relaciona-se com o direito constitucional positivo, desdobrando-se, na atual Constituição, em três aspectos. Primeiro, expressamente previstos na Constituição, os direitos fundamentais (inclusive os sociais) ganham status de norma constitucional, norma de superior hierarquia em relação a todas as demais do ordenamento jurídico. Segundo, todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas, estão protegidos contra o legislador ordinário e contra o poder de reforma. Terceiro, gozam de aplicabilidade imediata em razão do disposto no art. 5º, § 1º, da CF/88.

Dessa forma, os direitos sociais integram os direitos fundamentais, caracterizando-se como normas de ordem pública, invioláveis e indisponíveis, de observância obrigatória em um Estado Democrático de Direito, como é o caso do Brasil.

4. JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

4.1. Aplicabilidade imediata dos direitos sociais e o problema da sua efetividade

São inúmeras as implicações decorrentes da positivação dos direitos sociais como direitos fundamentais na Carta Constitucional, principalmente no que se refere à sua proteção e efetividade. Os direitos sociais, como todo direito fundamental, passam a ser, a um só tempo, direitos subjetivos, oponíveis em face do Estado e dos demais indivíduos, bem como fundamento da ordem constitucional, do próprio Estado Democrático de Direito.

Com efeito, para o presente estudo, a mais importante implicação da constitucionalização dos direitos fundamentais sociais foi a sua aplicabilidade imediata em face da norma constante no art. 5º, § 1º da CF/88[38]. Ressalte-se que, não obstante a norma estar prevista no Capítulo “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, a estes não se restringe, pois a sua redação faz referência aos direitos e garantias fundamentais, categoria abrange todos os tipos de direitos fundamentais.

O princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais nasceu da necessidade em se superar o formalismo do Estado de Direito, que condicionava a aplicação daqueles direitos à atuação do legislador, esvaziando o seu conteúdo. Esse formalismo serviu aos regimes totalitários como argumento justificador da inaplicabilidade dos direitos fundamentais previstos nas Cartas Constitucionais dos países onde se instalaram, tornando-os letra morta.

Este atributo dos direitos fundamentais está diretamente ligado à garantia de sua eficácia, visto que de nada adianta positivar na Lei Maior direitos que não gozem de aplicação prática. Nesse sentido, é de grande valor a lição de Norberto Bobbio:

O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político. (...) Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.[39]

A previsão constitucional da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, tal como ocorre na Constituição de 1988, é reação aos períodos de desprezo a esses direitos.  Fica estabelecido, portanto, que o fundamento do direito fundamental é a própria Constituição e não a lei, isto é, sua aplicação prescinde de regulamentação desta, pois tem caráter de verdadeiro preceito e não de programa. Para Gilmar Mendes, é justamente essa eficácia imediata que vincula os órgãos estatais aos direitos fundamentais bem como determina o dever que têm de guardar-lhes observância[40].

Destaca Walber de Moura Agra que a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais tem por objetivo a eficácia de seus postulados de modo a potencializar a produção dos efeitos, sem que se tenha de aguardar edição de lei regulamentadora[41]. Assim, diante do caso concreto, deve o julgador dar concretude aos direitos fundamentais através da interpretação, ainda que, para tanto, seja necessário afastar a aplicação de lei infraconstitucional.

Tal posicionamento não significa, porém, que aplicação dos direitos fundamentais será, indistintamente, idêntica. Isso porque não se pode ignorar as peculiaridades de cada categoria de direito fundamental, de modo que uns têm função de direitos de defesa e outros, de direito prestacional. Nesse sentido posiciona-se Luis Roberto Barroso, para quem não existe norma constitucional desprovida de aplicabilidade e eficácia, havendo, sim, uma graduação de sua carga eficacial[42].

Os direitos sociais, em especial, conforme já foi estudado, são direitos que credenciam o indivíduo a exigir do Estado uma postura ativa[43]. Sua concretização requer uma atuação positiva do Estado, mediante uma prestação material ou jurídica, para garantir ao beneficiário o mínimo necessário a uma existência digna. Esses direitos somente se realizam por intermédio do Estado e conferem proteção à pessoa não enquanto indivíduo, mas enquanto cidadão que depende de prestações estatais para a garantia de condições mínimas.

As prestações materiais ou jurídicas do Estado que garantem a realização dos direitos sociais, mais que as concretizadoras dos demais direitos fundamentais, envolvem custos significativos e esbarram na escassez de recursos financeiros. Trata-se de questão delicada e que traz à baila o debate acerca da prioridade da demanda em face da alocação de recursos públicos, pois como bem alerta Daniel Sarmento, esta sempre envolve, implicitamente, uma dimensão desalocativa[44].

Desenha-se, assim, um dos maiores problemas da atualidade: a efetividade dos direitos sociais. De um lado, a necessidade de assegurar o exercício dos direitos sociais, compromisso firmado não somente no preâmbulo, mas ao longo de toda a Constituição vigente, de modo a garantir o mínimo existencial a todos. De outro, os insuficientes recursos financeiros dos entes estatais diante de todas as necessidades sociais (reserva do possível), a prioridade de demandas e a questão da (des)alocação de recursos.

Com efeito, é complexa a concretização dos direitos sociais. Porém, não se pode, em razão disso, negar-lhes a aplicabilidade imediata própria dos direitos fundamentais, classificando-os como meras normas programáticas. Ainda assim, a simples afirmação de que os direitos sociais possuem aplicabilidade imediata não é capaz de concretizá-los, de modo que, na linha da melhor doutrina, deve-se entender que a regra do art. 5º, § 1º da CF/88 veicula um caráter principiológico, configurando um mandamento de otimização[45] no sentido de se conferir a melhor eficácia possível aos direitos fundamentais, pelo que é de fundamental importância o exame da aplicabilidade do direito no caso concreto.

4.2. Possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na efetivação dos direitos sociais

Passados mais de vinte anos da promulgação da atual Carta Constitucional, a questão da efetividade dos direitos sociais permanece polêmica, o que, por via de consequência, se reflete no debate sobre a possibilidade ou não de serem exigidos judicialmente.

Doutrina e jurisprudência dividem-se conforme compreendam os direitos sociais como direitos públicos subjetivos ou como normas programáticas, aceitem ou não a dimensão política da jurisdição constitucional, orientem-se pela teoria do mínimo existencial ou da reserva do possível.

Por muito tempo, prevaleceu a ideia de que os direitos sociais não teriam justiciabilidade, ou seja, não poderiam ser exigidos em juízo. Vários são os argumentos invocados. Dentre eles, o de que o custo atrelado aos direitos sociais constituiria obstáculo à sua aplicação imediata, pois não seriam dotados de eficácia positiva (aptidão para serem aplicados diretamente ao caso concreto) [46].

Nesse sentido, parte da doutrina, considerando que a efetivação dos direitos sociais de cunho positivo depende de recursos econômicos, defende que as normas consagradoras desses direitos assumem feição programática, dependentes da formulação de políticas públicas para serem exigíveis[47]. Neste ponto, a teoria da reserva do possível[48] apresenta-se como argumento justificador da ausência de políticas e ações públicas concretizadoras de direitos prestacionais, apontando-a como consequência da escassez de recursos financeiros.

Alega-se que esses direitos não poderiam ser reclamados ao Judiciário, em razão da ausência de remédios processuais específicos para este fim[49]. Os críticos da sindicabilidade dos direitos sociais asseveram, ainda, que a interferência do Judiciário, além de violar a separação de poderes, implicando inaceitável controle dos critérios de oportunidade e conveniência para atender a demanda da população na área da saúde[50], prejudicaria a “macrojustiça” ao privilegiar demandas individuais daqueles que setores da sociedade com maior acesso à justiça[51].

Com efeito, as referidas ponderações demonstram, mais uma vez, o quão complexa é a questão da efetividade dos direitos sociais. Sem dúvidas, devem ser consideradas no estudo da concretização desses direitos, porém não têm o condão de afastar-lhes a aplicabilidade imediata conferida pela Constituição a todos os direitos fundamentais, inclusive os sociais.

Atualmente, conforme observa Marcelo Novelino, a tese da não justiciabilidade dos direitos sociais tem sido gradualmente substituída por uma postura mais proativa do Poder Judiciário no sentido de conferir a merecida efetividade a esses direitos fundamentais[52].

A doutrina aponta como marco na mudança da tutela judicial dos direitos sociais o julgamento da ADPF nº 45/2004, em que o Supremo Tribunal Federal, afirmando a dimensão política da jurisdição constitucional a ele atribuída, considerou a via da arguição de descumprimento de preceito fundamental como “instrumento indôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas” previstas no texto constitucional, e entendeu serem legítimos, em face da Constituição, o controle e a intervenção do Poder Judiciário nas demandas relacionadas à implementação dessas políticas. Nesse sentido, colaciona-se excerto da ementa do referido julgado:

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). (STF - ADPF: 45 DF , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 29/04/2004, Data de Publicação: DJ 04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191)[53]

O STF entendeu que o Estado pode violar a Constituição não somente através de condutas comissivas, mas também omissivas, ainda que sob o argumento da reserva do possível, pois esta não tem o condão de exonerar o Estado de obrigação constitucional. Dessa forma, a Suprema Corte assentou que a omissão estatal no fornecimento de prestações necessárias à garantia de direitos sociais é pressuposto autorizativo do ajuizamento de demanda perante o Poder Judiciário visando compelir a Administração a dar efetividade ao direito em questão.

Em outra oportunidade, ao julgar o AI 734.487-AgR, numa Ação Civil Pública, o STF, mais uma vez, entendeu pela possibilidade de interferência do Poder Judiciário na concretização do direito à saúde (direito social), diante de inadimplência do Estado, determinando que este implemente políticas púbicas previstas constitucionalmente. É o que se demonstra na ementa do julgado colacionada a seguir:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido[54].

Em favor da judicialização dos direitos sociais alega-se que, enquanto direitos fundamentais, possuem dimensão subjetiva, a qual, ao tempo em que gera para a Administração Pública a obrigação de efetivamente garanti-los, permite aos indivíduos cobrarem dela certas prestações materiais. É a própria Constituição que vincula o Estado, determinando, nas normas constitucionais, que persiga programas, políticas, tarefas e diretrizes com vistas a assegurar a efetividade dos direitos fundamentais, de maneira que, se se omite o Poder público no cumprimento da sua obrigação, cabível reclamação perante o Poder Judiciário.

Acrescenta-se que entendimento em sentido contrário despreza o caráter normativo peculiar às normas constitucionais, que não veiculam meras exortações, mas normas de caráter cogente e vinculatório. Nesse mesmo sentido pronunciou-se, no teor do seu brilhante voto, o Ministro Celso de Mello, relator da ADPF nº 45/2004, ao destacar que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente[55].

Ademais, é a própria Constituição que, democraticamente, prevê, em seu art. 5º, XXXV, o direito à proteção judicial efetiva, anunciando que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Os instrumentos de garantia dos direitos fundamentais constituem o meio adequado à judicialização das normas enunciadoras de direitos sociais.

Nessa toada, o mandado de injunção, previsto no artigo 5º, LXXI, da CF/88, constitui instrumento idôneo para se combater omissão do legislador que torne inviável o exercício de direitos constitucionais. Esse é o caso dos direitos sociais, cuja aplicação, muita vezes, é condicionada à forma da lei, de modo que a ausência desta impossibilita a sua realização imediata.

Por julgar ser inadmissível essa situação, recentemente, o Supremo Tribunal Federal adotou entendimento no sentido de que a ausência de norma regulamentadora não pode impedir o exercício de direito constitucional, dando efeito concreto e geral aos Mandados de Injunção 670, 708 e 712, permitindo a aplicação imediata do direito de greve, condicionado à edição de norma regulamentadora, aos servidores públicos[56].

Também a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, prevista no artigo 103, § 2º da CF/88, tem por finalidade sanar omissão do legislador e tornar efetiva a norma constitucional e pode ter como objeto direito social. Porém, atua no controle abstrato de constitucionalidade, diferentemente do Mandado de Injunção.

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, prevista no art. 102, § 1º, da CF/88, exerce importantíssimo papel na busca pela efetivação dos direitos sociais prestacionais, a qual depende da realização de políticas públicas. Isso porque, como a referida ação é destinada a provocar a jurisdição constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal para a tutela da supremacia dos preceitos mais importantes da Constituição Federal[57], se presta não só ao controle de constitucionalidade das leis, mas também de políticas públicas, na medida em que são o meio através do qual se realiza uma série de direitos sociais.

Também a Ação Civil Pública, criada pela Lei 7.347/85, recepcionada e prevista pela Constituição em seu artigo 129, III, serve à tutela e efetivação dos direitos sociais, porquanto serve à proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, donde se incluem os direitos sociais. Trata-se de um dos mais significativos meios das normas constitucionais na defesa coletiva dos direitos fundamentais[58].

Não há dúvidas de que os instrumentos de tutela e proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição vigente são absolutamente compatíveis com os direitos sociais, até porque estes são verdadeiros direitos fundamentais. Isso significa que, não há que se negar a possibilidade de judicialização dos direitos sociais ao argumento de eu inexistem meios jurídicos para tanto.

Ademais, se os direitos sociais são feridos por omissão estatal e se tornam objeto de demanda, não há que se falar em violação à separação de poderes, mas em exercício da democracia, esta entendida como modo de exercício de poder em conformidade com a lei, expressão da vontade popular. Não se nega a discricionariedade com que a Administração Pública administra seus recursos e executa políticas públicas, entretanto tal liberdade de ação encontra-se limitada pelos mandamentos constitucionais, dentre os quais o dever de, efetivamente, garantir a todos os direitos sociais, ainda que num patamar mínimo que assegure o valor constitucional da dignidade da pessoa humana.

Com efeito, considerando o controle que, no nosso sistema constitucional, um poder realiza sobre o outro, o Poder Judiciário pode, visando garantir o mínimo existencial, exercer o controle da omissão inconstitucional dos demais poderes, a qual se vislumbra na negativa de efetividade de direitos fundamentais sociais cuja realização dependem de prestações estatais. Conforme observa Hage, nesses casos, a prioridade com que o poder público aplica e distribui recursos públicos deixa de ser uma questão de discricionariedade política para ser uma questão de observância de direitos fundamentais[59].

Reconhece-se, finalmente, que a mera previsão constitucional de aplicabilidade imediata a todos os direitos fundamentais não tem, por si só, a capacidade de realizá-los. Porém, importa vedação à não aplicação dos direitos fundamentais, notadamente, os sociais de função prestacional, sob a alegação de que são programas realizáveis na medida e no momento oportuno ao Estado.

Com efeito, a possibilidade de judicialização dos direitos sociais é mais uma garantia à efetivação desses direitos, que, assim, não mais ficam à mercê da vontade política. Cumpre dizer, ainda, que, dada a complexidade e todos os fatores que permeiam a problemática da efetividade dos direitos sociais, a solução judicial jamais será única, variando ao sabor da natureza do direito invocado e das circunstâncias do caso concreto. Daí dizer-se que a proteção do direito social pleiteado deve ser conferida segundo o princípio da máxima efetividade[60], sendo o limite mínimo de proteção o núcleo essencial do direito em questão.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme estudado, mesmo após o surgimento do Estado de Direito, que submeteu a vontade do Estado à lei, e a consagração das liberdades individuais, observou-se que somente uma pequena classe gozava das condições materiais para usufruí-las. Vieram, assim, as reivindicações pela igualdade material, reconhecendo-se os chamados direitos sociais, a partir dos quais seria possível a todos gozar dos direitos individuais.

Os chamados direitos de segunda dimensão trazem consigo o desafio da sua efetivação, pois, distintamente dos direitos individuais, não podem ser exercidos diretamente pelos seus titulares, dependendo, para tanto, de uma atuação positiva do Estado, traduzida na realização de políticas públicas.

Esse é o maior problema dos direitos sociais: ter sua concretização confiada às instâncias políticas. Desse fato decorrem outras questões, não menos complexas, como a escassez de recursos públicos, a prioridade no seu investimento, a discricionariedade envolvida na administração desses recursos, a omissão estatal na realização de políticas públicas e a obrigação do Estado em garantir os direitos fundamentais.

À luz da Constituição vigente, não se pode tolerar a negativa do exercício de um direito fundamental, ainda que social, ao seu titular em razão de uma omissão do poder público. Deixar a efetivação desses direitos, que são tão intimamente ligados à dignidade da pessoa humana, à mercê da vontade política é recair em mera proteção formal. Por isso, a importância do Poder Judiciário no combate à inadimplência do poder público na implementação de política públicas necessárias ao exercício dos direitos sociais.

Sabe-se, porém, que a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na implementação de política públicas para garantir direitos sociais ainda é alvo de discussão, havendo aqueles que se posicionam de forma contrária à essa ideia. Neste ponto, encontra-se a finalidade do presente estudo, que é justamente demonstrar ser possível, diante da ordem constitucional vigente, a judicialização dos direitos sociais.

Para tanto, buscou-se demonstrá-los como direitos de função prestacional, exercitáveis através do Estado; e como verdadeiros direitos fundamentais, que geram para o titular direito subjetivo exigível pelo titular em face do Estado, e, para este, a obrigação de garanti-los. A partir disso, defendeu-se que possuem, na qualidade de direitos fundamentais, aplicabilidade imediata, bem como que são dotados de justiciabilidade. Finalmente, rebatendo-se os argumentos utilizados pelos que são contrários à judicialização dos direitos sociais, demonstra-se ser essa perfeitamente admissível perante a Constituição Federal de 1988, asseverando-se, ainda, ser este o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal.

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