SÂMIA FURTADO TANNOUS[1]

(Coautora)

Resumo: O trabalho apresentado tem como finalidade expor o porquê as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público responderão de forma objetiva pelos danos que seus agentes causarem, com previsão Constitucional em seu artigo 37 § 6º, cabendo-lhes uma ação regressiva posteriormente. Essa modalidade objetiva se aplica em diversas áreas do direito, preservando sempre a segurança dos usuários e não usuários dos serviços, através do funcionamento das agências reguladoras e fiscalizaroas. No âmbito do Código de Defesa do Consumidor se não for obedecido os critérios corretos, e ocorrer algum dano, o agente prestador também responderá de forma objetiva.

Palavras-chaves: Responsabilidade Civil das Pessoas Jurídicas de Direito Privado Prestadoras de Serviço Público; Usuário e Não Usuário; Ação Regressiva; Código do Consumidor; Órgãos Reguladores

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo irá se desenvolver acerca da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, explicitando não somente sua previsão constitucional, como também sua aplicação em diversas áreas jurídicas.

Os serviços públicos são prestados forma direta ou indireta pela administração pública, levando-se em consideração o seu caráter de conveniência para a coletividade. Essa coletividade é formada pelos “usuários”, os quais usufruem do serviço público, possuindo seus direitos e também deveres.

A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, está prevista na Constituição Federal em seu artigo 37 § 6º, cabendo a essas pessoas jurídicas, a responsabilização de forma objetiva em relação aos danos que seus agentes causarem aos usuários. Depois de condenado a indenizar o dano causado pelo agente a um terceiro, a administração posteriormente, deterá o direito da promoção de uma ação regressiva contra o agente causador do prejuízo.

A responsabilização em relação aos não usuários destes serviços também se aplicará na modalidade objetiva. Tal fato se deu a partir de um entendimento do Superior Tribunal Federal, levando-se em consideração o principio da isonomia.

No campo da responsabilidade extracontratual, a administração responderá ainda pela forma objetiva em relação aos terceiros  e com fundamentação na teoria do “risco administrativo”, sendo assim não será necessária a comprovação de dolo ou culpa por parte dos prestadores de serviços. Para que haja a excludente de responsabilidade, será necessário a comprovação de caso fortuito ou força maior.

Será estudado também, a aplicação do tema no âmbito do Código de Defesa do Consumidor. O usuário é possuidor de uma segurança primordial, portanto o modo da realização dos serviços deverá obedecer aos critérios corretos de modo de fornecimento; resultado e riscos que se esperam; e por último, a época em que foi fornecido o serviço. Caso venha a ocorrer algum dano, descumprindo um desses três requisitos, o agente prestador de serviço também responderá de forma objetiva, como prevê o artigo 14 do CDC.

Por fim, o artigo explicará o funcionamento das agências reguladoras, criadas devido a transferência dessas atividades para a mão das entidades privadas, necessitando o acompanhamento do setor por intermédio de regulação, para não perder de vista o interesse público, obtendo um maior controle em relação aos contratos de concessão. Ocorrerá uma fiscalização dos serviços de uma forma geral e também voltado para as concessionárias, criando normas de regulação a fim de impedir a ocorrência de condutas abusivas e ilegais.  

2. DEFINIÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E USUÁRIO

Para uma melhor compreensão acerca do tema, é preciso primeiro conceituar o serviço público de uma forma mais ampla e também seus usuários. O artigo 175 da Constituição de 1988, traz uma previsão legal deste serviço, dispondo da seguinte forma:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.”

Conforme disposto na Constituição, o poder público é o titular dos serviços públicos, podendo eles serem prestados direta ou indiretamente, sendo desta segunda forma por meio de delegações, mediante concessão ou permissão. É de grande importância ressaltar que, há uma previsão legal na própria Constituição em seus artigos 21, XI e XII e 223, uma outra forma de delegação chamada autorização, agregando-se a ela um caráter excepcional para sua utilização.

Visto que a Constituição prevê o serviço público, nota-se que ela não o conceitua, sendo assim, existe diversas conceituações doutrinárias acerca do tema, porém não possuem um caráter consensual. Hely Lopes Meirelles dispõe da seguinte forma: “Serviços de utilidade pública são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. (2000, p. 307).”

Dentro deste conceito, é importante analisar que traz consigo de uma forma implícita, a previsão da responsabilidade civil dos prestadores de serviços públicos, não só no âmbito privado, o qual será abordado posteriormente, mas também a responsabilização das pessoas jurídicas de natureza pública. Ambas estão contidas na responsabilidade civil do Estado, a qual é regida por princípios próprios.

Tal responsabilidade, advém de direitos e obrigações incumbidas ao Poder público, ou agentes privados realizando o serviço público. Sendo assim, em razão de suas ações ou omissões, causando prejuízos aos bens jurídicos de terceiros, ficam obrigados a repará-lo, assim como dispõe Bandeira de Mello em seu Curso de Direito Administrativo:

“[...] a sujeição de todas as pessoas, públicas ou privadas, ao quadro da ordem jurídica, de tal sorte que a lesão aos bens jurídicos de terceiros engendra para o autor do dano a obrigação de repará-lo.” (2000, p. 802).

Atrelada à Responsabilidade Civil do Estado, está a Responsabilidade Extracontratual do Estado, a qual será estudada posteriormente, em que os agentes responsáveis pelo serviço público não se eximem também para a reparação do dano causado a outrem.

No tocante ao usuário, o vocábulo se origina do latim usuariu, e engloba dentro da esfera administrativa, todos aqueles sujeitos detentores de direitos e deveres, os quais usufruem dos serviços públicos fornecidos pelo poder público ou seus delegados, de forma direta ou indireta.

3. RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO EM RELAÇÃO AOS NÃO USUÁRIOS DO SERVIÇO PRESTADO

Os serviços públicos podem ser delegados quando o Estado transfere a execução a pessoas jurídicas de direito privado, ocorrendo apenas a transferência da titularidade da prestação, mantendo a titularidade do serviço ao Estado. Tem responsabilidade essas pessoas jurídicas de direito privado quanto aos danos que seus agentes, causarem a terceiros na prestação do serviço, como especificado no §6º do Artigo 37 da Constituição Federal.

Houve uma mudança no entendimento de que a responsabilidade civil objetiva das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos seria apenas para os usuários deste serviço, e no caso de terceiro seria aplicado o código civil, comprovando dolo ou culpa. Sendo excluído portanto a responsabilidade objetiva em face de terceiros não usuários do serviço público no RE 262.651-1 julgado em 2004. Tendo agora as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, a responsabilidade objetiva em caso de danos causados a usuários do serviço ou não usuário, devendo ter a existência do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado. Assim com esse novo entendimento no RE 591.874-0 julgado em 2009, respondem as concessionárias de serviço público objetivamente, pelos serviços prestados aos usuários diretos e indiretos do serviço público.

Como defende Celso Antônio Bandeira de Mello “não exige que a pessoa atingida pela lesão ostente a condição de usuário do serviço”. Para não afrontar o Princípio da Isonomia da Constituição Federal, não pode fazer qualquer distinção dos terceiros, entre usuários e não usuários de serviço público, visto que qualquer um deles podem sofrer danos em virtude da atuação do Estado.

Com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal passa a ser adequado e corresponde ao princípio da isonomia, pacificando que a responsabilidade das concessionárias e permissionárias de serviço público, no que se refere aos danos causados a terceiros, será de natureza objetiva, mesmo que o dano tenha prejudicado terceiro não usuário daquele serviço público oferecido:

Responsabilidade Civil Objetiva e Terceiro Não-Usuário do Serviço - 1

Enfatizando a mudança da jurisprudência sobre a matéria, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que concluíra pela responsabilidade civil objetiva de empresa privada prestadora de serviço público em relação a terceiro não-usuário do serviço. Na espécie, empresa de transporte coletivo fora condenada a indenizar danos decorrentes de acidente que envolvera ônibus de sua propriedade e ciclista, o qual falecera. Inicialmente, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido de assentar a necessidade de se ouvir o Procurador-Geral da República, em face do reconhecimento da repercussão geral e da possibilidade da fixação de novo entendimento sobre o tema, tendo o parquet se pronunciado, em seguida, oralmente.
RE 591874/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2009. (RE-591874)

Responsabilidade Civil Objetiva e Terceiro Não-Usuário do Serviço - 2

No mérito, salientando não ter ficado evidenciado, nas instâncias ordinárias, que o acidente fatal que vitimara o ciclista ocorrera por culpa exclusiva deste ou em razão de força maior, reputou-se comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, e julgou-se tal condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 37, § 6º, da CF (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”). Asseverou-se que não se poderia interpretar restritivamente o alcance do art. 37, § 6º, da CF, sobretudo porque a Constituição, interpretada à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinção entre os chamados “terceiros”, ou seja, entre usuários e não-usuários do serviço público, haja vista que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado, seja ela realizada diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado. Observou-se, ainda, que o entendimento de que apenas os terceiros usuários do serviço gozariam de proteção constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, por terem o direito subjetivo de receber um serviço adequado, contrapor-se-ia à própria natureza do serviço público, que, por definição, tem caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento ao recurso por não vislumbrar o nexo de causalidade entre a atividade administrativa e o dano em questão”. Precedentes citados: RE 262651/SP (DJU de 6.5.2005); RE 459749/PE (julgamento não concluído em virtude da superveniência de acordo entre as partes). RE 591874/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2009. (RE-591874)

No RE 591.874-0 foi objeto de exame a responsabilidade de uma empresa de ônibus envolvida num acidente em que causa dano a um ciclista, sendo este não usuário do serviço público, no qual não era  beneficiado pelo serviço pela empresa. Ficou evidenciado de que o acidente não ocorreu por culpa exclusiva da vítima ou em razão de força maior, comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado.

4.RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

De acordo com Di Pietro “a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde a obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos praticados pelos seus agentes”. Para um entendimento maior sobre esse conceito é analisada as fases da administração, que se inicia com a ideia de irresponsabilidade do Estado, que surgiu nos regimes absolutistas, no qua­­l o rei era a personificação do Estado, portanto consequentemente não praticavam erros; mas houve a quebra dessa teoria com a responsabilidade com culpa civil comum, que surgiu com o liberalismo equiparando o Estado ao particular, devendo ser provada a conduta dolosa ou culposa, o dano efetivo, e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

Na fase do risco administrativo, a administração possui responsabilidade objetiva frente aos danos que causar a terceiros, aqui o dolo ou a culpa não precisam ser comprovados, necessitando somente de comprovar o dano, e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.  Sendo possível que a administração se exime de indenizar algum dano, nos casos que houver excludentes de responsabilidade que são: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Podendo o Estado, após a condenação, realizar ação de regresso contra o agente que causou o dano, comprovando dolo ou culpa deste. Como exemplo, o caso de um dano permanente causado à terceiro, após tratamento médico inadequado realizado em hospital público. Foi concedida a indenização após comprovação de todos os pressupostos, conforme abaixo:

“RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO  ELEMENTOS ESTRUTURAIS PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA  TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO FATO DANOSO (INCAPACIDADE PERMANENTE) RESULTANTE DE TRATAMENTO MÉDICO INADEQUADO EM HOSPITAL PÚBLICO (OU MANTIDO PELO PODER PÚBLICO) DANOS MORAIS RESSARCIBILIDADE DOUTRINA JURISPRUDÊNCIA  RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. A ação ou a omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes. - Configuração de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, o que faz emergir o dever de indenização pelo dano moral e/ou patrimonial sofrido.”

(STF, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 02/12/2014, Segunda Turma)

Na fase do risco integral da administração a responsabilidade também é objetiva, mas não pode aqui alegar nenhuma excludente de responsabilidade, sendo integralmente responsável pelos danos, nos casos de acidentes nucleares ou danos ambientais.

A teoria utilizada no Brasil é com base na do risco administrativo que consta de forma expressa na Constituição Federal, conforme o art. 37, §6º.Estabelecido o nexo de causalidade entre ação ou a omissão e o dano, sendo este indenizável, está configurada a responsabilidade. Ressaltando que a responsabilidade extracontratual do Estado resulta de uma ação ou omissão do agente do Estado, ou pessoa jurídica de direito privado, prestadoras de serviço, que causem danos a terceiros ou aos usuários que estão ligados á prestação do serviço. Havendo aqui um tratamento unitário á responsabilidade extracontratual, pois não há distinção entre responsabilidade por atos lícitos e ilícitos, e também supera as diferentes espécies de responsabilidades conhecidas, para proporcionar o maior amparo à vítima.

5. A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

A Constituição Federal em seu artigo 37 § 6º dispõe sobre a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado, prestadoras de serviços públicos, adotando a modalidade de “risco administrativo”, pelo dano causado a terceiros por parte de seus agentes. Essa teoria traz em seu conceito a responsabilização objetiva dessas pessoas jurídicas, ou seja, independendo de culpa e apenas com a comprovação do nexo de causalidade entre dano causado e ação. Em regra, essa modalidade objetiva não se aplica a danos ocasionados por omissão. Dispõe da seguinte forma a Constituição Federal em seu artigo 37 § 6º:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

O artigo acima citado abrange todas as pessoas de direito público –administração direta, autarquias, e fundações de direito público –, e, também, todas as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos – empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, as fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado que prestem serviço públicos –, e, também, as pessoas privadas delegatórias de serviços públicos (concessionárias, permissionárias e autorizatárias)

No tocante à responsabilidade objetiva das concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços público, a Corte decidiu em julgamento do RE 591.874/MS, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, consolidado com repercussão geral, de que é reconhecida também a responsabilidade civil objetiva das empresas que prestam serviço público mesmo em relação aos danos causados a terceiros não usuários do serviço público. Segundo fundamentado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na Constituição Federal não há qualquer distinção sobre quem configuraria o polo passivo do dano. E “onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir.”

Acerca do assunto tratado é possível observar as seguintes jurisprudências:

“RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO, PRESTADORAS DE SERVICO PÚBLICO - CULPA OBJETIVA - REQUISITOS - OCORRÊNCIA POLICIAL - VALOR PROBATÓRIO - PENA DE CONFISSÃO - NEXO CAUSAL - ÔNUS DA PROVA. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação ilícita; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação. À míngua da demonstração de qualquer deles, fica afastado o dever de indenizar, não aperfeiçoada, assim, a trilogia estrutural do instituto”. (TJ/MG – Apelação nº 2.0000.00.369775-2/000(1); Relator: Des. William Silvestrini; Data de Julgamento: 27/02/2003; Data de Publicação: 19/03/2003).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. § 6º DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LUCROS CESSANTES. REDUÇÃO. DANO MORAL. 1. Na conformidade do disposto no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, é objetiva a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos em relação ao usuário do serviço. 2. Os lucros cessantes devem ser arbitrados com suporte em provas concretas e robustas que demonstrem os rendimentos que a parte autora deixou de auferir com o evento danoso, de sorte que, constatado o excesso por ocasião da fixação de seus valores, recomenda-se a sua redução. 3. É de livre apreciação do magistrado fixar quantum indenizatório por danos morais e materiais, devendo levar em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade de maneira que o valor fixado seja um desestímulo ao ofensor a fim de que o mesmo não reitere na prática de sua conduta indevida, por outro lado, não poderá ser tão exorbitante ocasionando o enriquecimento ilícito da parte beneficiada. Na hipótese, esses critérios foram observados pelo juízo a quo, pelo que não há razão para minorar o quantum por ele fixado. 4. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE”. (TJ/GO – AC nº 03641204820128090093; Relator: Des. Gerson Santana Cintra; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data de Julgamento: 23/08/2016; Data de Publicação: 15/09/2016).

5.1 AÇÃO DE REGRESSIVA

Depois de condenado a indenizar o dano causado pelo agente a um terceiro, a Administração pública ou a delegatória de serviços públicos, detém o direito da promoção de uma ação regressiva contra o agente. É preciso sobretudo, que haja a comprovação de que houve dolo ou culpa por parte desse agente, devendo sempre respeitar o direito do contraditório e ampla defesa da parte.

Esta ação regressiva somente pode ser proposta após o trânsito em julgado da decisão condenatória de ação indenizatória, e diferentemente de como é na responsabilidade civil de danos causados pelos agentes a terceiros, a qual se dá de forma objetiva conforme a Teoria do Risco, a responsabilidade na ação regressiva contra o agente, ocorre na forma subjetiva (com comprovação de dolo ou culpa). É importante ressaltar que, independentemente de haver ainda ou não o vínculo entre a administração pública (ou delegatária de serviços públicos), ainda poderá ser ajuizada a ação regressiva contra o agente, a qual se transmite aos sucessores pois se trata de ação de natureza cível.

6. PREVISÃO ACERCA DO TEMA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

No âmbito do Código de Defesa do Consumidor a prestação do serviço público é regulada nos artigos 6º, inciso X, e 22, in verbis:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.”

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código”

Surge da exegese de dispositivo acima mencionado que na norma estão abrangidos todos os serviços públicos, tanto aqueles diretamente prestados pelo estado, quanto aqueles prestados por empresas privadas, tais como:

A) Serviço de Transporte Público;

B) Prestação de serviços rodoviários por meio de empresas concessionárias;

C) Serviços públicos de educação;

D) Serviços de telefonia fixa ou móvel;

E) E serviços públicos de fornecimento de água e esgoto, luz (energia elétrica) e gás.

Não se olvida que o fornecimento do serviço público é de natureza essencial e que deve ser prestado de forma contínua. Todavia, referido serviço não é de imposição obrigatória, havendo possibilidade de suspensão do fornecimento, pois, apesar de constituir serviço útil, não há que ser gratuito, sob pena de inviabilizar todo o sistema de distribuição, com graves prejuízos a todos.

Nessa linha, o § 3º, do artigo 6º, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 do Constituição Federal, permite, em situação de emergência ou por inadimplemento do usuário, a suspensão do fornecimento do serviço, condicionado ao aviso prévio

Quanto a responsabilização pela má prestação do serviço, sua previsão legal na norma especial, encontra-se no artigo 14, assim disposto:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Desse modo, tratando-se de relação de consumo, verifica-se que a responsabilidade do fornecedor é serviço de caráter objetivo, prescindindo, assim, da análise de culpa pelo usuário, já que se trata de risco inerente à atividade explorada. Lembrando que  para a caracterização da responsabilidade objetiva, exige-se da vítima a prova do fato, do dano e o nexo causal entre eles.

 Dentro deste mesmo artigo, o parágrafo 1º estabelece critérios para análise de uma má prestação de serviço, tendo em vista que a segurança do usuário deve ser primordial. São três:

“I - o modo de seu fornecimento;

 II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

 III - a época em que foi fornecido.”

A responsabilidade ora estudada poderá ser excluída quando estiver aliada a outras circunstâncias, tais como a inexistência do defeito, culpa da vítima ou fato exclusivo de terceiro.

“§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

Há entendimento doutrinário acerca das hipóteses de caso fortuito e força maior também como excludentes da responsabilidade objetiva na prestação do serviço público. Com efeito, registra o Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto:

As eximentes do caso fortuito e da força maior atuam como excludentes de responsabilidade do prestador de serviços. E de uma forma muito mais intensa, por isso que podem se manifestar durante ou após a prestação de utilidade ou comodidade ao consumidor (v.g., um hospital pode se eximir de responsabilidade pelo fato do serviço, alegando corte no fornecimento de energia elétrica ocorrido durante ou após o ato operatório). Jamais, contudo, quando forem anteriores à prestação dos serviços. (2011, p.211-212)

Vejamos a seguir algumas jurisprudências acerca do assunto tratado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. PROGRAMA DE INTEGRACAO SOCIAL.PIS E CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL. COFINS. SERVIÇOS DE TELEFONIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ÔNUS DA PROVA. 1. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva. Ônus da prova.1.1 Como regra, vigora tanto na relação de consumo comum quanto especial envolvendo os serviços públicos (CDC, art. 12; CF, art. 37, § 6º), a responsabilidade objetiva do fornecedor, caso em que a inversão do ônus da prova ocorre ope legis. Só vigora a responsabilidade subjetiva quando o fornecedor é profissional liberal (CDC, art. 14, § 4º), caso em que o juiz pode inverter o ônus da prova  inversão ope judici, desde que demonstrada a condição de hipossuficiência face ao fornecedor e a verossimilhança da alegação (CDC, art. 6º, VIII).1.2 Se, mesmo não sendo caso de inversão ope judici, ela subsiste ope legis, o recurso desmerece acolhida no ponto. 2. Dispositivo.Negativa de seguimento por manifesta improcedência (CPC, art. 557, caput).” (Agravo de Instrumento Nº 70031257546, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 21/07/2009.)

“PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FORNECIMENTO DE ÁGUA SISTEMA DE COLETA DE ESGOTO Serviço prestado pela concessionária de serviço público - Defeito na rede de coleta de esgoto, cuja manutenção é de responsabilidade da ré Art. 14 do CDC e 37, § 6º da Constituição Federal Responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado, prestadoras de serviços públicos Risco administrativo Refluxo de esgoto com retorno de dejetos ao interior da residência das autoras - Nexo causal demonstrado Cabimento da indenização Prejuízo material verificado e comprovado Valor fixado com base em orçamentos apresentados pelas consumidoras e rebatidos genericamente pela ré Danos morais Cabimento, ante o abalo psicológico e prejuízo moral decorrente da invasão de fezes e dejetos no imóvel em que residem as autoras, causando muito mais do que meros dissabores Indenização arbitrada em R$ 10.000,00 para cada uma das demandantes Montante que não comporta redução, por ser reparador e proporcionar compensação às vítimas, não se constituindo em montante que caracterize enriquecimento ilícito - Diante das peculiaridades do caso concreto, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos ao autor, de 10% para 15% sobre a condenação, nos termos do art. 85, §§ 1º, 2º e 11º, do novo CPC - Sentença de procedência mantida Recurso não provido” (TJ/SP - Apelação nº 0010126-27.2014.8.26.0291; Relator: Des. Carlos Nunes; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Comarca: Jaboticabal; Data do julgamento: 06/06/2017) (destacamos).

7. ORGÃOS REGULADORES E FISCALIZADORES DOS SERVIÇOS PÚBLICOS PRESTADOS POR PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO

Em razão do incremento da tecnologia de infra-estrutura e o aumento da demanda, permitiu a concorrência na prestação dos servidos pelas empresas privadas. Com a transferência dessas atividades para a mão das entidades privadas, a relação entre privado e público ficou alterada, necessitando o acompanhamento do setor por intermédio de regulação, para não perder de vista o interesse público.

Antes se concentravam no mesmo ente as funções de prestação de serviço e da regulação do serviço, que agora separaram-se, sendo concedidos e autorizados os serviços as empresas privadas e privatizadas, que o papel de mediação dos interesses dos setores privatizados são exercidos pelas Agencias Reguladoras. A nova forma de intervenção estatal surgiu com ás Agências Reguladoras.

Foram criados os órgãos reguladores para ter o controle da execução dos contratos de concessão, e a fiscalização dos serviços e das concessionárias, fazendo normas de regulação, para coibir condutas ilegais e abusivas e resolvendo conflitos entre os agentes envolvidos na prestação de específicos serviços públicos. Não tem em lei específica a definição de agências reguladoras. Mas com as alterações de Emendas Constitucionais nº8/95 e 9/95, é utilizado a expressão “órgão regulador”, que passou a ser designada como um novo modelo de instituição encarregada de disciplinar e controlar certas atividades.

Marçal Justen Filho caracteriza Agências Reguladoras como:

É uma autarquia especial, criada por lei para a intervenção estatal no domínio econômico, dotada de competência para a regulação de setor específico, inclusive com poderes de natureza regulamentar e para arbitramento de conflitos entre particulares, e sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta (JUSTEN FILHO, 2002, p. 344).

São criadas essas Agencias Reguladoras para controlar e fiscalizar os serviços prestados pela ordem privada. E cada entidade possuirá um grau de especialidade, de acordo com o estabelecido em lei, por isso não se estende os mesmos elementos de uma para outra Agência. A independência administrativa, autonomia financeira e patrimonial, autonomia nas suas decisões técnicas e ausência de subordinação hierárquica são elementos e características inerentes a autarquia, pois delas a atuação é realizada de forma transparente e eficiente. A vigilância das empresas privadas que estão sob a competência da Agencia Reguladora, devem preservar a qualidade dos serviços públicos prestados, e preservar um justo preço pela sua prestação.

Com a descentralização da realização dos serviços públicos, por meio de contratos de permissão, autorização e concessão ao setor privado, é necessário a criação de metas e políticas regulatórias e fiscalizatória dos setores da economia. Sendo responsáveis as Agencias Reguladoras pela manutenção e segurança da qualidade e de preços justos desses serviços públicos, prestados por empresas privadas. Como nos setores de telecomunicações, de transportes, entre outros, o Estado passou de interventor a um Estado regulador e fiscalizador da atividade econômica, desenvolvida pelas pessoas jurídicas de direito privado. A atuação das Agencias Reguladoras podem ser observadas através da aplicação de multa as concessionárias que cometeram infrações; da regulação e fiscalização da adequada qualidade de serviços e justas tarifas.

Segundo Barroso, as funções que normalmente são incluídas nas leis instituidoras das Agências Reguladoras são:

a) o controle de tarifas, de modo a assegurar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato;

b) universalização do serviço, estendendo-o a parcela da população que dela não se beneficiavam por força de escassez de recursos;

c) fomento da competitividade, nas áreas nas quais não haja monopólio natural;

d) fiscalização do cumprimento do contrato de concessão;

e) arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas: consumidores do serviço, poder concedente, concessionários, a comunidade como um todo, os investidores potenciais etc (BARROSO, 2002, p. 120).

A Lei de Concessões nº 8.987/95, nos arts. 29 e 30, estabelece como encargos do Poder Concedente:

a) o controle e a fiscalização da execução dos serviços e das obrigações das concessionárias;

b) a homologação de reajustes e revisões;

c) o zelo que a administração deve ter para assegurar a prestação de serviço adequado e o atendimento aos direitos dos usuários;

d) as providências do Poder Público, necessários a execução do serviço público ou da obra necessária para a sua realização (desapropriações e constituição de servidões);

e) a implementação de estímulos à qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente, competitividade e à formação de associações de usuários (WALD, 2004, p. 253).

As Agencias Reguladoras garantem que os serviços prestados pelas empresas privadas no setor de interesse público, sejam de forma eficiente e atendem a finalidade pública, mas respeitando o limite da livre iniciativa. não interferi na livre decisão da empresa privada. Por outro lado, não pode deixar ao bel prazer das empresas estabelecer a forma, a qualidade, o valor das tarifas; devendo assim, fiscalizar suas atividades para alcançar, da melhor maneira, os objetivos traçados.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Concluímos acerca do trabalho apresentado que o poder público é o titular dos serviços públicos, podendo eles serem prestados direta ou indiretamente, sendo desta segunda forma por meio de delegações, mediante concessão ou permissão, e até mesmo a autorização. Dentro das várias conceituações doutrinárias diversas acerca do tema, é possível analisar de uma forma implícita, a previsão da responsabilidade civil dos prestadores de serviço público no âmbito privado e público. Que incumbe o Poder Público ou os agentes privados que realizam o serviço público, mas diante de suas ações ou omissões, causam prejuízos aos bens jurídicos de terceiros, obrigados a repará-los. No que diz respeito aos usuários, são eles sujeitos detentores de direitos e deveres, que usufruem dos serviços públicos fornecidos pelo poder público ou seus delegados ocorrendo apenas a transferência da titularidade da prestação, de forma direta ou indireta.

De acordo com o novo entendimento no RE 591.874-0 julgado em 2009, respondem as concessionárias de serviço público objetivamente, pelos serviços prestados aos usuários diretos e indiretos do serviço público. Não podendo ser feita qualquer distinção dos terceiros, entre usuários e não usuários desse serviço público, comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. A responsabilidade extracontratual corresponde a obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência da prestação do serviço público. Foi abordado todas as fases da administração que iniciou na irresponsabilidade do Estado, partindo para a responsabilidade com culpa civil comum, depois para o risco administrativo e o risco integral da administração. E a teoria utilizado no Brasil é com base na do risco administrativo que estabelecido o nexo de causalidade entre ação ou a omissão e o dano, sendo este indenizável, está configurada a responsabilidade.

Depois de condenado a indenizar o dano causado pelo agente a um terceiro, a Administração pública ou a delegatória de serviços públicos, detém o direito da promoção de uma ação regressiva contra o agente. É preciso sobretudo, que haja a comprovação de que houve dolo ou culpa por parte desse agente, devendo sempre respeitar o direito do contraditório e ampla defesa da parte. De acordo com os direitos básicos do consumidor estão abrangidos todos os serviços públicos, tanto aqueles diretamente prestados pelo Estado, quanto aqueles prestados por empresas privadas.  São de natureza essencial e devem ser prestados de forma contínua, permite, em situação de emergência ou por inadimplemento do usuário, a suspensão do fornecimento do serviço, condicionado ao aviso prévio. Em relação de consumo, a responsabilidade do fornecedor é serviço de caráter objetivo, a segurança do usuário deve ser primordial. A responsabilidade ora estudada poderá ser excluída quando estiver aliada a outras circunstâncias, tais como a inexistência do defeito, culpa da vítima ou fato exclusivo de terceiro.

Com a transferência da prestação dos serviços públicos para a mão das entidades privadas, a relação entre privado e público ficou alterada, necessitando o acompanhamento do setor por intermédio de regulação, para não perder de vista o interesse público. São criadas essas Agências Reguladoras para controlar e fiscalizar os serviços prestados pela ordem privada. E cada entidade possuirá um grau de especialidade, de acordo com o estabelecido em lei, por isso não se estende os mesmos elementos de uma para outra Agência. A vigilância das empresas privadas que estão sob a competência da Agencia Reguladora, devem preservar a qualidade dos serviços públicos prestados, e preservar um justo preço pela sua prestação, e sejam de forma eficiente e atendem a finalidade pública, mas respeitando o limite da livre iniciativa. não interferi na livre decisão da empresa privada.

9. REFERÊNCIAS

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BARROSO, Luís Roberto. Apontamento sobre as Agências Reguladoras. In: MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. 109-131p.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.14ª ed., São Paulo: Atlas, 2002.

GRINOVER, Ada Pellegrini, et. all. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 8ª Edição. Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 2004.

HAMEL. Marcio Renan. A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO, PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. Revista Direito em Debate, [S.l.], v. 13, n. 21, mar. 2013. ISSN 2176-6622 Disponível em:<https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/view/731>.  Acesso em: 05 jun. 2018

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de M. O Direito de Parcerias e a Lei de Concessões. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. 954p.

Supremo Tribunal Federal STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO : ARE 843559 RJ. Disponível em:<https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25338497/agreg-no-recurso-extraordinario-com-agravo-are-843559-rj-stf> . Acesso em: 30 de maio de 2018.

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