RESUMO: Este artigo visa discutir a possibilidade de restrição de direitos fundamentais pela aplicação das medidas executivas atípicas do artigo 139, IV, do Código de Processo Civil.

Palavras-chave: Medidas executivas atípicas; Código de Processo Civil; artigo 139, IV.

ABSTRACT: This article aims to discuss the possibility of restricting fundamental rights by applying the atypical executive measures of article 139, IV, of the Civil Procedure Code.

Key-words: Atypical executive measures; Civil Procedure Code; article 139, IV.

Sumário: 1. Introdução. 2. Poder geral de efetivação e medidas executivas atípicas. 3. Medidas executivas atípicas em espécie. 4. Requisitos para a aplicação das medidas executivas atípicas. 5. A restrição a direitos fundamentais mediante as medidas executivas atípicas. 6. Conclusão.

1 Introdução.

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe uma forte preocupação com a efetividade da tutela jurisdicional, tendo em mira que o objetivo primordial do processo é servir como um instrumento para a realização do direito material.

Com esse enfoque, no artigo 139, inciso IV, dotou o magistrado de certas medidas para tornar efetivas suas ordens, denominadas pela doutrina de “medidas executivas atípicas”, que objetivam compelir o obrigado a cumprir os comandos judiciais.

Não tardou para aparecerem criativas decisões que, com fundamento no dispositivo legal mencionado, determinaram a apreensão de passaporte, a suspensão de carteira de habilitação, o bloqueio de cartão de crédito etc., para forçar o devedor a adimplir as ordens judiciais, principalmente, as expedidas em cumprimento de sentença e no processo de execução de título extrajudicial.

Todavia, é de suma importância a definição de limites para a aplicação dessas medidas, a fim de que sejam evitadas arbitrariedades, sobretudo diante do risco de atingimento de direitos fundamentais.

2 Poder geral de efetivação e medidas executivas atípicas.

O artigo 139 do atual Código de Processo Civil trata dos poderes de gerenciamento do juiz sobre o processo, bem mais amplos do que os previstos no artigo 125 do vetusto Códex, o que fica evidente pela mera comparação entre a quantidade de incisos dos dois dispositivos: dez no atual contra quatro no anterior.

Dentre esses poderes, está o de ordenar algumas medidas para o cumprimento das decisões judiciais, contido no inciso IV do artigo 139, que ora se transcreve:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

(…)

IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária[1].

Esse inciso denota a preocupação do Código de 2015 com a efetividade dos provimentos judiciais, pois estampa o poder geral do magistrado de efetivação de suas decisões, constituindo uma verdadeira cláusula aberta de medidas executivas atípicas para a obtenção desse desiderato. Aliás, o foco na efetividade é tão grande, que houve repetição dessa cláusula nos artigos 297, caput, aplicável às tutelas provisórias, e 536, caput, para o cumprimento de sentença condenatória em obrigação de fazer e não fazer.

Segundo Alexandre Freitas Câmara[2], o inciso IV do artigo 139 do Diploma Processual Civil vigente corresponde, em grande parte, ao § 5º do artigo 461 do Código de 1973, que trazia um rol exemplificativo de meios atípicos para compelir o devedor a adimplir a condenação em obrigações de fazer, não fazer e de entregar coisa. Porém, acrescentou uma grande novidade, que é a possibilidade de emprego de tais medidas, também, nas decisões que imponham obrigações pecuniárias.

Importante frisar que o dispositivo em apreço aplica-se a qualquer tipo de processo e em qualquer fase processual, pois se encontra inserto na Parte Geral do Código. Assim, o juiz poderá determinar uma dessas medidas para que seja obedecida uma ordem emanada de uma decisão em tutela provisória de urgência ou em cumprimento de sentença condenatória em obrigação de pagar quantia ou, ainda, em uma execução de título extrajudicial.

Nessa esteira, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero[3] pontuam que os poderes de imperium conferidos pelo inciso IV do artigo 139 do Código de Processo Civil visam dotar o juiz de mecanismos para o cumprimento tanto das ordens instrumentais, ou seja, aquelas dadas ao longo do processo, no curso da instrução, quanto das ordens finais, que buscam a efetivação da tutela jurisdicional concedida na sentença.

Nesse sentido é o Enunciado 48 da ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados):

O art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais[4].

Em suma, à luz do Código de Processo Civil de 2015, o magistrado poderá utilizar-se de uma das medidas do artigo 139, inciso IV, para compelir o obrigado a cumprir qualquer ordem judicial, inclusive, a que exprima uma obrigação de pagar quantia.

3 Medidas executivas atípicas em espécie.

No artigo 139, inciso IV, do Código de Processo Civil, o legislador elencou quatro espécies de medidas executivas atípicas, também chamadas de medidas coercitivas atípicas, quais sejam: indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias. Contudo, parte da doutrina entende que houve uma atecnia, alegando inexistir diferença entre algumas dessas medidas.

Para Edilton Meireles[5], as medidas sub-rogatórias são as que buscam obter resultado idêntico ou equivalente àquele que deveria ser produzido pelo sujeito obrigado, dispensando qualquer atuação deste, como a busca e apreensão e a imissão na posse. As coercitivas são as que visam constranger o devedor a satisfazer a obrigação, caso da cominação de multa por inadimplemento (astreintes) ou da prisão civil do devedor de alimentos. Já as mandamentais caracterizam-se pela advertência da configuração de crime de desobediência, se descumprida a ordem. Por sua vez, as indutivas são as que trazem uma promessa de vantagem ou prêmio para a hipótese de adimplemento da obrigação, a exemplo da redução dos honorários advocatícios na execução por título extrajudicial, caso o executado pague o débito em três dias (artigo 827, § 1º, do Código de Processo Civil).

Sob outro viés, Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira[6] entendem que as medidas coercitivas, mandamentais e indutivas são a mesma coisa, pois todas são instrumentos de execução indireta dos comandos judiciais, ao passo que as sub-rogatórias são meios de execução direta.

Marinoni, Arenhart e Mitidiero[7] também vislumbram a falta de rigor técnico do dispositivo legal em questão, observando que as medidas coercitivas não passam de uma espécie das indutivas, pois estas podem ser de pressão positiva, quando há o oferecimento de vantagem para o cumprimento da ordem judicial, ou coercitivas, quando há ameaça de um mal se não for cumprido o comando. Assinalam, ainda, que o efeito mandamental é próprio das decisões judiciais, sejam as indutivas ou as sub-rogatórias.

4 Requisitos para a aplicação das medidas executivas atípicas.

Se é certo que o Código de Processo Civil de 2015 alargou os poderes conferidos ao juiz para tornar efetivas suas decisões, mediante os meios coercitivos atípicos, não se pode olvidar que devam existir balizas a fim de evitar arbitrariedades.

Em primeiro lugar, tem se tornado cada vez mais forte na doutrina e na jurisprudência a ideia de que as medidas atípicas, principalmente no cumprimento de sentença e na execução de título extrajudicial, devem ser a última ratio, ou seja, aplicáveis, somente, excepcionalmente e subsidiariamente, quando os instrumentos típicos de sub-rogação não se revelarem eficazes. Nessa linha é o enunciado número 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II[8].

Marcus Vinicius Rios Gonçalves pondera que não faz sentido o juiz se valer dos meios executivos atípicos, “quando ficar evidenciado que o executado não oculta ou sonega bens, mas apenas não os possui”[9], razão pela qual devem ser empregados subsidiariamente.

Em termos mais simples, as medidas atípicas não são aplicáveis quando o obrigado não pode cumprir a ordem judicial, mas, apenas, quando constatado que não quer cumpri-la, a exemplo do executado que não paga o débito, tampouco indica bens à penhora e as tentativas de localização de seus bens são infrutíferas, mas leva um padrão de vida luxuoso e incompatível com a ausência de patrimônio.

Nessa mesma linha, há precedente do Superior Tribunal de Justiça, no qual restou claro o entendimento de que, ainda que tenha sido exauridos os esforços à satisfação do crédito, as técnicas executivas atípicas só terão lugar se forem detectados sinais de ocultação patrimonial[10].

Além da subsidiariedade e da excepcionalidade, essas técnicas executivas atípicas devem atender ao requisito da razoabilidade e da proporcionalidade, esta vista em seu tríplice viés: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

Fernando da Fonseca Gajardoni e Júlio Camargo de Azevedo[11], assinalam que seria desproporcional, por exemplo, aplicar uma medida coercitiva atípica contra um devedor superendividado ou privado de seu patrimônio, pois isso só agravaria sua situação e seria, evidentemente, inútil.

Aqui, urge recordar que, no tocante ao rito da execução de título extrajudicial e do cumprimento de sentença, o princípio da máxima efetividade não anda só, devendo ser conciliado com o da menor onerosidade, extraído do artigo 805, caput, do Código de Processo Civil[12], segundo o qual, quando houver mais de um meio de execução, típico ou atípico, deve-se optar pelo que seja menos oneroso ao devedor, para que não se incorra em desproporcionalidade.

Outro requisito para o emprego das medidas atípicas é a fundamentação da decisão, mas esse é um requisito constitucional comum a todo ato decisório do magistrado, consoante o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

E não é qualquer fundamentação, mas uma que explicite a razão da aplicação da medida tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, não bastando a mera indicação do dispositivo legal, na linha do previsto no artigo 489, § 1º, inciso I, do novo Código.

Outrossim, não se pode olvidar da necessidade do contraditório, seja ele prévio ou diferido.

Com efeito, de acordo com o artigo 9º, caput, do Código de Processo Civil, não poderá ser proferida decisão contra a parte sem que ela seja ouvida antes, salvo nas hipóteses assinaladas no parágrafo único[13]. Assim, não haveria impedimento para a concessão de uma medida executiva atípica no bojo de uma tutela provisória de urgência, com a postergação do contraditório.

Interessante apontar que há posicionamento doutrinário sobre a admissibilidade de determinação das técnicas executivas atípicas de ofício, até porque não há vedação legal, além do fato de que elas foram arroladas em capítulo que aborda os poderes-deveres do juiz na condução do processo[14]. Esse é o entendimento consolidado no enunciado nº 396 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que dispõe que “as medidas do inciso IV do art. 139 podem ser determinadas de ofício, observado o art. 8º.”[15]

Por fim, o último requisito para o deferimento de um meio executivo atípico é o respeito aos direitos e às garantias assegurados na Constituição Federal, o que será melhor abordado a seguir.

5 A restrição a direitos fundamentais mediante as medidas executivas atípicas.

No afã de solucionar a crise de efetividade das decisões judiciais, pipocaram diversas e criativas decisões judiciais determinando, com respaldo no artigo 139, inciso IV, do Diploma Processual Civil, a apreensão de passaporte, a suspensão de Carteira Nacional de Habilitação, a proibição de participação em concurso público e licitação, o bloqueio de cartão de crédito, o impedimento à obtenção de empréstimos etc.

Mas, afinal, é possível a restrição de um direito fundamental pela aplicação de uma técnica coercitiva atípica?

Gajardoni e Azevedo, com perspicácia, notam que:

(…) há diversas medidas no ordenamento jurídico que tipicamente se equiparam ou apresentam maior intensidade em termos de restrição de direitos fundamentais do que as medidas executivas atípicas. Basta pensar nas hipóteses de despejo forçado, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, ou mesmo nas medidas protetivas para proteção do patrimônio de grupos vulneráveis (mulheres, idosos, crianças e adolescentes etc.). Há, ainda, inúmeras medidas administrativas coercitivas, adotadas em razão do interesse público, decorrentes de relações fiscais, aduaneiras, urbanísticas ou de trânsito, as quais, embora representem restrições a direitos fundamentais, não carregam a pecha da inconstitucionalidade.[16]

Quanto à medida de apreensão de passaporte, Daniel Roberto Hertel[17] considera que não há violação do “núcleo essencial do direito fundamental à liberdade porque o devedor poderá, mesmo sem aquele documento, transitar normalmente pelo território nacional” e, “ademais, existem países no Mercosul que autorizam a entrada de brasileiros mesmo que não estejam munidos de passaporte”.

Por outro lado, Paulo Antônio Papini[18] defende que as medidas atípicas em comento não podem se sobrepor à Constituição da República e que a apreensão de passaporte e suspensão da habilitação para dirigir violam o direito constitucional de ir e vir.

Jorge Amaury Maia Nunes e Guilherme Pupe da Nóbrega sustentam que deve ser declarada a inconstitucionalidade do artigo 139, inciso IV, do Código de Processo Civil, sem redução de texto, para excluir a possibilidade de adoção das medidas de apreensão de passaporte, suspensão da CNH e proibição de participação em concursos públicos e licitações, “sob pena de vulneração aos artigos 1º, IV, 5º, XV e LIV, 37, I, 173, § 3º, III, e 175, todos da Constituição”[19]. Aliás, cumpre mencionar que tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.941/DF[20], justamente com tal desiderato.

E qual é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?

A Corte vem consolidando o entendimento de que a restrição parcial a um direito fundamental do devedor mediante um meio executivo atípico é possível, mas deve ser analisada casuisticamente e implementada de forma razoável, por ser uma excepcionalidade, que foge à regra da legalidade[21].

Assim, não se deve, aprioristicamente, fechar a porta para o emprego de uma técnica executiva atípica que acarrete a restrição a um direito fundamental, incumbindo ao magistrado aferir se a medida revela-se proporcional no caso sub judice.

Em um dado caso concreto, a retenção de passaporte pode ser considerada desproporcional, por violar o direito fundamental à liberdade de locomoção do artigo 5º, inciso XV, da Constituição Federal, uma vez que impediria o devedor de sair livremente do País.

Em outro, pode ser vista como medida legítima, sobretudo quando a origem da dívida também envolve outro direito fundamental, como o débito alimentar ou oriundo de um dano ambiental[22].

Outrossim, a técnica coercitiva atípica de suspensão da Carteira Nacional de Habilitação, em regra, não atinge desproporcionalmente o direito de ir e vir, tendo em vista existirem alternativas à locomoção (por ônibus, táxi, bicicleta etc.).

Agora, essa medida não seria razoável se o devedor for, por exemplo, um motorista de aplicativo, à medida que o impediria de exercer livremente seu ofício, que é direito fundamental inserto no artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, e de prover o seu sustento e de sua família.

6 Conclusão.

Um dos grandes focos do Código de Processo Civil de 2015 foi a efetividade dos provimentos jurisdicionais.

Afinal, um direito reconhecido nos autos, mas não concretizado na vida real não passa de uma folha de papel (ou de uma tela de computador).

As medidas executivas atípicas do artigo 139, inciso IV, do novo Código vieram nesse contexto, pois são mecanismos para estimular o obrigado a cumprir as ordens judiciais, inclusive, as que imponham prestação pecuniária.

Não demoraram a aparecer as primeiras decisões que, utilizando esse dispositivo legal, determinaram a apreensão de passaporte, a suspensão de CNH, o bloqueio de cartão de crédito etc. do devedor para compeli-lo a satisfazer os comandos judiciais.

Ocorre que esse poder geral de efetivação do juiz não pode ser irrestrito, sob pena de se abrir espaço para arbitrariedades.

Como o Código não estabeleceu, expressamente, os limites para esse poder, coube à doutrina e à jurisprudência condicioná-lo à presença de certos requisitos, que podem ser sintetizados em: subsidiariedade, excepcionalidade, razoabilidade, proporcionalidade, fundamentação da decisão, contraditório prévio ou diferido e respeito aos direitos e às garantias fundamentais.

Por fim, no tocante ao sensível tema da restrição de direitos fundamentais pela aplicação das medidas executivas atípicas, vem crescendo no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não se deve fechar, a priori, as portas a tal possibilidade, devendo ser feita uma análise casuística, pautada pela proporcionalidade e razoabilidade, mormente se o que estiver em jogo for a proteção de outro direito fundamental.

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