RESUMO: É perceptível, hodiernamente, que nos encontramos diante de uma crise na noção da legalidade estrita, tendo em vista a concepção pós-positivista que conferiu às normas constitucionais o status que outrora pertenceu apenas à lei. Atualmente, os parâmetros da legalidade mostram-se insuficientes e, até mesmo, indesejados para regular as atividades econômicas, tendo em vista sua fossilização frente à liquidez da modernidade, às novas tecnologias e a economia compartilhada. O presente trabalho, portanto, busca apontar a necessidade da adoção de uma nova postura pelo Estado Regulador, por meio da utilização preponderante de princípios e valores constitucionais com o fim de regular a economia pós-moderna.

Palavras-chave: Legalidade. Crise. Estado Regulador. Pós-modernidade. Novas Tecnologias.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. A CRISE DA LEGALIDADE. 1.1. A legalidade e o pensamento liberal. 1.2. A crise da legalidade e a saída constitucional. 2. O ESTADO REGULADOR E A ATIVIDASDE REGULATÓRIA. 2.1. Contexto histórico: o surgimento do Estado Regulador. 2.2. A Regulação na Constituição Federal de 1988. 2.3. A atividade regulatória. 2.4. Os instrumentos de regulação. 3. O MUNDO PÓS-MODERNO, O DIREITO ADMINISTRATIVO E AS NOVAS TECNOLOGICAS. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

A reflexão sobre o tema em debate e a compreensão de sua relevância são crescentes no âmbito jurídico. Vivemos um momento de particular expansão das novas tecnologias na economia e na vida cotidiana das pessoas, seja em razão da utilização de aplicativos como meio de transporte, operações bancárias e outros, seja pelo emprego de novos aparelhos tecnológicos, a exemplo do drone.

A inserção de novas tecnologias na rotina dos seres humanos é um caminho sem retorno, não é possível impedí-la ou controlá-la. No entanto, diante das possíveis repercussões que possam causar, com o intuito de compatibilizar os interesses coletivos com os interesses individuais, pode-se fazer necessária a atuação do Estado para regular o uso dessas novas tecnologias.

Mas como essa regulação deve ocorrer? A velocidade com que as tecnologias são criadas e a rapidez com que se tornam parte da vida das pessoas não pode ser comparada ao tempo que o Estado leva para perceber o fenômeno, entender a necessidade de sua regulação e, efetivamente, regulá-lo. Ademais, uma vez regulado, o fenômeno pode sofrer alterações bruscas capazes de tornar os atos regulatórios rapidamente obsoletos.

O presente estudo, sem pretensão de esgotar o tema, propõe que a regulação das novas tecnologias, quando necessária, seja realizada a partir de princípios constitucionais e não mediante leis ou atos normativos fechados. A regulação nesse caso deve ser tão flexível quanto o fenômeno que a demanda. A partir de tal concepção, é possível ter um guia de como o ordenamento jurídico vai tratar as novidades tecnológicas que ainda estão por vir, pois os princípios constitucionais que as orientarão já podem ser avaliados hoje.

O presente trabalho é constituído por três tópicos. O primeiro cuida da contextualização histórica do princípio da legalidade, surgido sob a égide de valores liberais, bem como, da crise que assola a ideia de legalidade formal perante o Estado pós-positivista e pós-moderno.

O capítulo seguinte apresenta as características do Estado Regulador no Brasil, a partir de sua eclosão como uma terceira via ao Estado Liberal e ao Estado Social. Trata também da conceituação de regulação e apresenta seus instrumentos.

O capítulo final expõe os aspectos do mundo pós-moderno/modernidade líquida e as transformações que ensejaram profundas rupturas sociais, as quais, somadas às inovações tecnológicas, tornaram a regulação normativa das atividades econômicas pelo Estado tarefa ingrata e ineficiente, tendo em vista a impossibilidade de a lei abranger as situações concretas que se alteram constantemente.

Embora tenham sido utilizados diversos autores como referencial teórico, destacam-se no presente trabalho os seguintes: Luís Roberto Barroso, Sérgio Guerra, Thiago Marrara, Floriano de Azevedo Marques Neto, Yuri Scheneider e Rogério Luiz Nery da Silva.

1. A CRISE DA LEGALIDADE

• • A Legalidade e o pensamento liberal

A ideia de supremacia da lei em face da arbitrária consciência dos governantes surgiu ainda na Antiguidade Clássica, com Platão, que incitou a reflexão mediante o seguinte questionamento: “É melhor o governo das leis ou o governo dos homens?”, afirmando, em seguida que “onde a lei é súdita dos governantes e privada de autoridade, vejo pronta a ruína da cidade [do Estado]; e onde, ao contrário, a lei é senhora dos governantes e os governantes seus escravos, vejo a salvação da cidade [...]” (BOBBIO, 2000, p. 95 e 96).

A concepção clássica de que o governante deveria submeter-se aos desígnios da lei foi retomado no século XVIII, o Século das Luzes, após décadas em que a lei expressou tão somente a vontade do monarca.

As primeiras constituições escritas, a Norte-Americana (1787) e a Francesa (1791), inauguraram o “reino da razão” (BOBBIO, 2000, p. 97), tendo em vista que o “constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei” (BARROSO, 2010, p. 5), opondo-se nitidamente ao Regime Absolutista e instituindo a filosofia de John Locke e Montesquieu, que prezava pela liberdade individual e pela segurança do território (GUERRA, 2008, p. 1).

A legalidade era, portanto, um valor liberal, uma garantia da liberdade individual mediante o “primado da lei geral e abstrata” (GUERRA, 2008, p. 1), fundamento do Estado de Direito. Neste contexto de proeminência do Poder Legislativo, ao Poder Executivo incumbia tão somente executar os mandamentos legais, caracterizando um Estado absenteísta e legalitário, ao qual não cabia qualquer juízo discricionário ou competência autônoma.

Após o que a doutrina denominou de “dissidência revolucionária”, ocorrida primeiramente na França, passou-se a afirmar uma autonomia jurídica do Poder Executivo, que começou a exercer o poder de regulamentar as leis, tendo em vista a impossibilidade destas em abarcar todas as situações concretas que demandavam ordenação legislativa (GUERRA, 2008). Este foi o marco da formação do próprio Direito Administrativo.

As alterações sociais, econômicas e culturais aceleradas a partir da Revolução Industrial, que trouxe uma aglomeração populacional nas cidades e suas consequências, reclamaram um Estado mais atuante, com maiores atribuições interventivas de modo a ordenar e compor os novos conflitos de interesses e as novas demandas sociais.

Consoante Sérgio Guerra, tendo em vista a impossibilidade de a lei, e, consequentemente, do legislador, abarcar todas as hipóteses concretas que exigiam ordenação legal:

O Parlamento, impossibilitado de oferecer as soluções às questões econômicas e sociais prementes, viu­se alijado do processo de intervenção. "O seu perfil de lento depurador das controvérsias partidárias não permitiu enfrentar prontamente as questões que demandavam um regramento jurídico", deixando­o em uma posição secundária. O Poder Executivo consolidou sua autonomia dotado de funções não sindicáveis pelo Poder Judiciário, em que pese o princípio legalitário vigorante (GUERRA, 2008, p. 6).

Nesse contexto, deslocou-se a primazia normativa do Poder Legislativo para o Poder Executivo, que passou exercer a cada vez mais seu poder de regulamentar, expedir decretos leis e medidas provisórias, que, por serem mais céleres, são mais próximos das demandas sociais.

No Brasil, a legalidade é aclamada como princípio constitucional, base fundamental do Estado Democrático de Direito, insculpido no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

O aludido dispositivo consagra a denominada “autonomia da vontade” aos particulares (DI PIETRO, 2011, p. 65), valor eminentemente liberal, proclamado explicitamente no artigo 4º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, in verbis:

4º - A liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudique outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei.

Contudo, a Constituição de 1988 adotou uma concepção mais ampla do princípio da legalidade, submetendo o Estado não somente à lei em sentido puramente formal, mas a todos os valores e princípios constitucionalmente previstos, adotando, portanto, o Estado não apenas de Direito, mas o Estado Democrático de Direito, com a ampliação da participação popular, aumento da discricionariedade administrativa e com o aumento da função regulatória a agências reguladoras (DI PIETRO, 2011, p. 29/33). Um Estado, portanto, mais consentâneo com o momento atual, um período marcado pelo pós-positivismo, pós-modernidade/modernidade líquida (e, bem mais recentemente, pela “pós-verdade”).

1.2 A Crise da legalidade e a saída constitucional

Conforme exposto, a crise da legalidade como idealizada no Estado Liberal iniciou-se com a expansão das funções estatais no Estado Social, momento no qual o Poder Executivo passou a expandir suas funções, alcançando, também, a legislativa.

As consequências dessa nova forma de atuação do Estado vieram com o que o Francesco Carnelutti chamou de “inflação legislativa” ou “hipertrofia da lei” (CARNELUTTI, 2003, p. 9), referindo-se à uma produção legislativa em massa, que, no Brasil, percebe-se pela edição de mais de treze mil leis nos últimos 70 anos (desde 1946), descontadas as leis complementares, decretos e emendas constitucionais.

Conforme Carnelutti, parece ainda haver na sociedade contemporânea um certo fascínio pelas leis, do qual decorre o fenômeno da inflação legislativa. O jurista destaca como consequência de tal fenômeno que, à medida em que “cresce o número das leis jurídicas, diminui a possibilidade de sua formação cuidadosa e equilibrada” (2003, p. 11).

Outro fator relevante para a compreensão da atual crise da legalidade é o chamado “déficit de realidade”, conforme apontaram Lênio Streck (2006), relativamente ao direito penal, e Sérgio Guerra (2008), concernentemente ao direito administrativo.

Nesse sentido, ressalta Guerra (2008, p. 7) que "o paradigma científico­jurídico predominante em nosso país, especialmente na área do Direito Público, ainda é fortemente influenciado pela ortodoxia kelseniana", fato que leva ao risco do déficit de realidade, tendo em vista que, para o positivismo, “o ‘dever-ser’ não pode derivar do ‘ser’”, ou seja, o Direito não decorre da realidade.

Acerca das consequências do distanciamento entre o Direito e a realidade, aduz Sérgio Guerra:

O normativismo lógico, ao tratar dos problemas jurídicos como problemas meramente de catalogação normativa, simplificando, dessa forma, o pensamento acerca dos fenômenos concretos, criou "um realismo fora da realidade social", e consagrou um determinado tipo de comportamento mental (tendo como modelo o formalismo das certezas matemáticas, ditas puristas, das ciências da natureza), que "conduz à total separação do intérprete da realidade, fazendo­o tornar­se insensível aos êxitos práticos do próprio operar". (GUERRA, 2008, p. 7).

Destarte, o normativismo lógico pretende criar um abismo entre o que dispõe a lei e o que a realidade social apresenta, criando um direito fossilizado, dissociado do mundo dos fatos. Ademais, negar a correlação existente entre o Direito e a realidade é impedir que a norma torne-se efetiva, é pedir para que não seja reconhecida pela sociedade a que visa atingir.

Nesse diapasão, o aludido abismo é especialmente impactante quando o Estado pretende regular, por meio de normas estanques no tempo, as atividades econômicas privadas, que possuem uma dinâmica ainda mais acelerada quando comparada à realidade social comum.

Hodiernamente, vivemos no Direito sob a égide do denominado pós-positivismo, caracterizado por ser um modelo difuso e marcado pela superação dos modelos puros anteriores: o jusnaturalismo e o positivismo clássico (BARROSO, 2010, p. 247).

Assim como a pós-modernidade, o pós-positivismo é associado ao fim da II Guerra Mundial, à derrota do regime fascista e nazista na Europa, momento que inaugurou uma nova era filosófica, a partir da qual se entendeu que o positivismo clássico (em que o Direito se restringia a ser um conjunto de normas em vigor) era insuficiente para a “construção de uma ordem jurídica aceitável” ((BARROSO, 2010, p. 248).

Leciona Barroso:

A doutrina pós-positivista se inspira na revalorização da razão prática, na teoria da justiça e na legitimação democrática. Nesse contexto, busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral da Constituição e das leis, mas sem recorrer a categorias metafísicas (2010, p. 249).

O ideal pós-positivista e seu apreço por uma juridicidade baseada não somente em leis formais, mas também em um conjunto de princípios e valores, permite vislumbrar uma saída para o vazio deixado pela crise da legalidade, qual seja, uma preponderante utilização de normas-princípios constitucionais sobre o uso de normas-regras, tendo em vista que aquelas contêm a abstratividade e a generalidade que outrora pertenciam à lei.

Desse modo, insta concluir que a utilização de princípios e valores constitucionais mostra-se mais segura que a mera edição de leis para a regulação das relações sociais pelo Estado, especialmente sobre temas que estejam em constante mutação, como é o caso das atividades econômicas privadas, tratadas por este trabalho.

2. O ESTADO REGULADOR E A ATIVIDADE REGULATÓRIA

2.1. Contexto histórico: o surgimento do Estado Regulador

De forma a sistematizar a conjuntura histórica da origem da regulação estatal, Luís Roberto Barroso (2005) dividiu o século XX em três fases distintas classificadas pela política econômica e social adotada pelo Estado, são elas: a fase pré-moderna, a fase moderna, e a fase pós-moderna, identificadas, respectivamente, pelo liberalismo econômico, o Welfare State e o neoliberalismo.

O Estado Liberal, classificado por Barroso como a fase pré-moderna do século XX, caracterizou-se por um Estado de funções reduzidas, confinadas à segurança, justiça e serviços essenciais. Os direitos individuais precípuos eram a liberdade de contrato, a propriedade privada e a livre concorrência.

O liberalismo é comumente definido como um tipo de conduta ideológica que propiciava liberdade ao mercado e prescrevia um Estado de atuação mínima, pregando a dissociação entre este e a Economia. A economia deveria ser regulada e estimulada pelo próprio mercado, mediante sua “mão invisível”, conforme preconizava Adam Smith, em “A Riqueza das Nações”.

Contudo, a ideologia do laissez faire suscitou uma concorrência desenfreada entre os países europeus, contribuindo para a conjuntura que desencadeou a Primeira Guerra Mundial, ainda no início do século XX.

A segunda fase do século XX, classificada como modernidade por Barroso, foi economicamente marcada pelo Estado Social, também conhecido como Welfare State. Nessa fase, o Estado assumiu diretamente alguns papéis econômicos, tanto como condutor do desenvolvimento como outros papéis de cunho distributivista, com fim de atenuar certas distorções do mercado e a amparar a parcela social que ficava à margem do progresso econômico.

Novos e importantes conceitos foram introduzidos, como os de função social da propriedade e da empresa, assim como se consolidaram os chamados direitos sociais, tendo por objeto o emprego, as condições de trabalho e diversas garantias aos trabalhadores.

No final da década de 1970 e início da década de 1980, em razão do excesso de funções e competências, o Estado Social entra em colapso. Naquele momento histórico, sua estrutura passou a ser relacionada com a ideia de ineficiência, desperdício de recursos, morosidade e corrupção (BARROSO, 2005).

A terceira fase, a pós-modernidade, caracterizou-se pela emergência da ideologia neoliberal. No ido dos anos de 1990, no Brasil, o neoliberalismo trouxe como principal ideologia a intervenção do Estado na economia e na livre circulação de capitais. Desse modo, o papel do Estado passou a focalizar a adoção de medidas de redução de serviços, por meio de privatizações de empresas estatais, controle dos gastos públicos e menores investimentos em políticas assistenciais (BARROSO, 2005).

Nesse sentido, leciona Lehfeld:

Percebe-se que o Estado neoliberal, diferentemente do liberalismo preocupa-se com uma economia de mercado com menor controle do capital. Busca-se uma maior liberdade por parte da iniciativa privada no campo da economia, reduzindo o intervencionismo estatal até então preponderante em razão do chamado Estado do Bem-Estar Social. Na realidade, o neoliberalismo conduz a uma modificação do papel do Estado, que deixa de ser fomentador da atividade econômica e passa a ser regulador, preocupando-se de forma direta apenas com relação àquelas atividades essenciais, inerentes à sua criação, como segurança, saúde, habitação, educação (exemplos: previdência social e gratuidade da saúde e educação). Esse é o denominado Estado mínimo (seria melhor Estado diferente, em razão da dificuldade de aplicação dessa política econômica neoliberal na prática...). (LEHFELD apud MEDEIROS e NELSON, 2016).

Conforme visto, do contexto político e econômico forjado pelo modelo neoliberal originou-se o Estado Regulador, que, prioritariamente, atua na economia não mais de forma direta, mas indiretamente, mediante a regulação da atividade econômica.

O Estado Regulador surgiu, assim, como espécie de “terceira via”, como um modelo estatal intermediário e alternativo aos dois modelos anteriores: ao modelo Liberal (Minimalstaat) e ao Social (Maximalstaat) (OLIVEIRA, 2016).

O Estado Regulador caracteriza-se, conforme Marçal Justen Filho (2014), por uma preferência pela “intervenção indireta, puramente normativa” na seara econômica. Através do modelo Regulador, o Estado não abdica do desempenho direto de algumas atividades consideradas essenciais ao interesse público, mas opta por congregar maiores esforços em produzir um conjunto normativo e de decisões que direcione o funcionamento das instituições estatais e não estatais no sentido dos objetivos eleitos.

O Estado Regulador, portanto, deixou de ser o provedor integral das atividades de interesse público, como o fez no Welfare State, transferindo parte de tal exercício a particulares, sem, contudo, incorrer na omissão característica do Estado Liberal. De modo a buscar garantir o bem-estar social e o equilíbrio econômico, a função do Estado passou a ser fiscalizar e regular o setor privatizado.

Nesse diapasão, Oliveira destaca como sendo papel do atual Estado Regulador frente a um mercado aberto e concorrencial:

[...] o novo papel do Estado é o de estabelecer a regulação econômica e social. A qual deverá assegurar, de um lado, a continuidade e a disponibilidade, em termos efetivos, dos serviços públicos essenciais à universalidade dos utentes-consumidores. Lado outro, uma regulação adequada, que vise à eficiência dos mercados, ao fomento da concorrência e à garantia do cumprimento das obrigações de serviço universal. (OLIVEIRA, 2016, p. 99).

Verifica-se, assim, que a regulação está diretamente ligada a dois fenômenos: diminuição da intervenção direta do Estado no domínio econômico, bem como, expansão das competências regulatórias com o fim de assegurar o cumprimento das finalidades e princípios tutelados pela Constituição Federal.

Destarte, compete ao Estado Regulador, prioritariamente, regular os serviços púbicos de natureza econômica, buscando conciliar os interesses do mercado com as necessidades públicas e sociais.

2.2 A Regulação na Constituição Federal de 1988

A regulação é adotada hodiernamente como uma ferramenta de intervenção estatal econômica e social que, em decorrência do princípio da supremacia da Constituição, deve seguir as normas instituídas pela Carta Magna brasileira.

A Constituição Federal de 1988 acometida de uma influência claramente capitalista e, ao mesmo tempo, tomada por certa dose de promoção social, enumera os fundamentos da ordem econômica no artigo 170 do seguinte modo:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Não obstante os fundamentos previstos no caput do artigo 170 da Constituição, tem-se que a finalidade principal da ordem econômica é a satisfação de interesses coletivos, através da promoção da existência digna da pessoa humana, princípio fundamental da República Federativa do Brasil.

O Texto Constitucional de 1988 impõe ao Estado o poder-dever de atuar no domínio econômico e social de maneira planejada, com o fim de converter nossa histórica injustiça social e materializar plenamente o desenvolvimento sustentável, a existência digna, a função social da propriedade, a defesa do consumidor, a soberania social, entre outros.

A Constituição Federal contemplou expressamente a função estatal de regular a economia, conforme consignado no artigo 174:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo par o setor privado.

O aludido dispositivo estabelece que ao Estado compete o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica, papel este que não se limite à atividade meramente normativa, mas a medidas de execução concreta da norma, conforme destaca Floriano de Azevedo Marques Neto (2006).

O modelo regulador do Estado brasileiro deve, portanto, atender ao previsto pela Carta Maior, observando o modelo capitalista neoliberal adotado, consagrando fundamentos do mercado, e, a um só tempo, observar o intervencionismo como elemento de promoção de políticas sociais mediante atividade legiferante e executiva.

2.2 A atividade regulatória

Do ponto de vista conceitual, vale dizer que a doutrina administrativista não apresenta consenso quanto a definição exata do termo regulação. As acepções do que vem a ser regulação variam entre conceituações mais estritas, como as legalistas, que se limitam a regulação às normas legais promulgadas por um Estado soberano, e mais amplas, que entendem a regulação como todas as formas de intervenção estatal com objetivo de influenciar comportamentos, independentemente da fonte ou do objetivo (WINDHOLZ, HODGE, 2013).

Floriano Azevedo (2006) destaca as definições dadas por Vital Moreira (1997) acerca da regulação:

• Em sentido amplo, é toda forma de intervenção do Estado na economia, independentemente dos seus instrumentos e fins; (b) num sentido menos abrangente, é a intervenção estadual na economia por outras formas que não a participação directa na atividade, equivalendo, portanto, ao condicionamento, coordenação e disciplina na atividade económica privada; (c) num sentido restrito, é somente o condicionamento normativo da atividade económica privada (por via de lei ou outro instrumento normativo). (Grafia original).

Alexandre Santos de Aragão (2000) adota um conceito amplo, segundo o qual regulação é:

[...] o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis.

Por seu turno, Marçal Justen Filho (2016, p. 687) define regulação econômico-social como “atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo e a realização dos direitos fundamentais”.

Consoante leciona Alexandre Santos de Aragão (2000), são três os poderes inerentes à regulação: o de editar a regra, o de assegurar a sua aplicação e o de reprimir as infrações:

A regulação, sob quaisquer destas formas, possui três principais searas: (a) a regulação dos monopólios, quando a competição é restrita ou inviável, evitando que eles lesem a economia popular, controlando os preços e a qualidade dos serviços ou produtos; (b) regulação para a competição, como forma de assegurar a livre concorrência no setor privado e, no caso de atividades econômicas sensíveis ao interesse público, o seu direcionamento na senda deste; e (c) regulação dos serviços públicos, assegurando a sua universalização, qualidade e preço justo.

Diante dos conceitos expostos, insta destacar que a regulação estatal incide tanto sobre a atividade econômica em sentido estrito, quanto sobre os serviços públicos, tanto os particulares quanto as entidades estatais subordinam-se a ela. Ademais, conforme Aragão, a regulação há de ser considerada sob o aspecto dos monopólios; da concorrência; e da qualidade e universalidade do serviço público.

Para os fins do presente estudo, na mesma linha de Floriano Azevedo (2006), há de se fazer a opção pela segunda acepção apresentada por Vital Moreira, segundo a qual regulação é toda atividade exercida pelo poder púbico na seara econômica que não implique na assunção da exploração direta de atividade econômica pelo Estado, mas de intervenção indireta sobre a atividade do particular, como manifestação do poder extroverso, envolvendo certa restrição à liberdade individual.

2.4 Os Instrumentos da Regulação

Inicialmente, cumpre destacar o fato de que a regulação envolve uma atividade de interferência estatal na liberdade privada mediante coerções ou induções comportamentais, com o objetivo de atingir os fins estabelecidos pelo regime político (BINENBOJM, 2016, p. 154 e 163). Diante disso, faz-se necessário que a regulação estatal esteja adstrita a limites, de modo a não incorrer em excessos que suprimam o princípio da liberdade de iniciativa, basilar à ordem econômica (conforme art. 170, caput, da Constituição Federal), e princípio fundamental da República (art. 1º, IV, da CF).

Gustavo Binenbojm destaca que a partir da análise dos artigos 170, 173 e 174 do Texto Constitucional, percebe-se uma “razoável margem empírica de apreciação para a escolha de instrumentos adequados de regulação à ordenação das diversas atividades econômicas” (2016, p. 163). Por razões didáticas, o jurista divide os instrumentos regulatórios disponíveis em três categorias: (i) regulação por normas de comando e controle; (ii) regulação por normas de indução; (iii) meios alternativos de realização de objetivos regulatórios.

A regulação por normas de comando e controle estabelece a conduta a ser exigível do particular prevendo sanção em caso de infração, como forma de desestímulo às condutas socialmente indesejáveis.

As normas de comando e controle, em regra, têm fundamento previsto na lei, tendo em vista incorrem em restrições à liberdade individual. Em caso de matérias não submetidas à reserva legal, é possível a atuação da Administração mediante edição de regulamentos infralegais (de execução ou delegados). Vale destacar, ainda, a possibilidade de normas de comando e controle serem expedidas por particulares, que podem “aderir livremente a arranjos regulatórios privados” (BINENBOJM, 2016, p. 164/165). 

O Poder Público pode, ainda, utilizar-se das normas de indução para estimular comportamentos voluntários dos particulares, que poderão, em troca, serem recompensados economicamente ou com a conquista de posições jurídicas de vantagem. As normas de indução são também denominadas de “regulação por incentivos” (BINENBOJM, 2016, p. 166). 

Consoante Binenbojm (2016, p. 167), a regulação mediante normas de indução apresenta diversas vantagens, tais como: favorece a adesão voluntária, reduz os custos regulatórios e estimula a inovação tecnológica e gerencial.

Por derradeiro, os meios alternativos de realização de objetivos regulatórios são, segundo lição de Binenbojm (2016, p. 169/171), estratégias capazes de influenciar o funcionamento do mercado, com ou sem o aparato do poder de polícia. Os meios alternativos de realização dos objetos regulatórios são amplos e abrangem: o uso de sociedades empresariais estatais para influenciar as taxas de juros e a inflação, participações do Estado como sócio minoritário em empresas, concessão de subsídios e subvenções financeiras.

Para Justen Filho (2016, p. 681), a intervenção normativa caracteriza-se por ser uma intervenção indireta do Estado na ordem econômica mediante sua competência legislativa e regulamentar de modo a disciplinar o exercício da atividade econômica seja por particulares seja por entes públicos, e encontra respaldo diretamente da Constituição Federal, em seu artigo 174.

Apesar das diversas formas supraditas de efetivar a regulação, a normativa é ainda a mais comumente utilizada, seja mediante edição de leis formais pelo Poder Legislativo, ou por meio de atos regulamentares ou de regulação, respectivamente, pelo Poder Executivo ou pelas das Agências Reguladoras – que também exercem as funções fiscalizatória e sancionatória (JUSTEN FILHO, 2016).

3. O MUNDO PÓS-MODERNO, O DIREITO ADMINISTRATIVO E AS NOVAS TECNOLOGIAS

É sabido que vivenciamos atualmente um período fortemente marcado pela rapidez das transformações sociais, culturais e econômicas, que, evidentemente, influencia na velocidade com que se tornam anacrônicas as teorias e as bases filosóficas formuladas a partir dos casos atuais, e, consequentemente, tornam breve a efetividade de determinadas normas jurídicas.

Conforme destacado em momento pretérito no presente trabalho, a dita pós-modernidade, assim como o pós-positivismo, teve seu marco histórico no fim da II Grande Guerra, em meados do século XX. A pós-modernidade é um conceito sociológico que abrange diversas variáveis, desde a cultural à política, da filosófica à macroeconomia, designando, pois, uma era de profundas alterações em todos esses âmbitos, em que os conceitos perdem em definição e ganham em pluralidade de significados.

A terminologia cunhada pelo sociólogo polonês Zygmunt Bauman (2000) para designar a pós-modernidade vem sendo muito difundida na última década em razão elucidar de plano características desse atual período: modernidade líquida. Consoante Bauman, os tempos atuais, assim como os fluídos, não se limitam, “não fixam o espaço nem prendem o tempo”, uma vez que “os fluídos se movem facilmente [...], contornam obstáculos, dissolvem outros e invadem ou inundam seu caminho” (p. 8), e, por estas razões, conclui o sociólogo, seria apropriado “considerar ‘fluidez’ e ‘liquidez’ como metáforas adequadas quando queremos captar a natureza da presente fase” (p. 9).

A liquidez dos tempos atuais é visivelmente potencializada pelas inovações tecnológicas, que permitem a fluidez no compartilhamento de informações e serviços. Nesse diapasão, aduz Marrara (2011) que “nesse movimento de consolidação de uma sociedade tecnológica, alteraram-se, principalmente, as relações humanas intersubjetivas (entre dois sujeitos), bem como as relações coletivas (entre grupos determinados) e difusas (entre grupos indeterminados)”. Desse modo, por interferir em diversos tipos de relações humanas, as novas tecnologias passaram também a interessar ao Direito, especialmente no que tange ao seu regramento e à sua regulação.

Ao tratar do impacto das novas tecnologias no direito administrativo, Thiago Marrara (2011, p. 229) invoca lição do geógrafo Milton Santos, que denominou de “imperativo da fluidez” a atual necessidade do sistema econômico de buscar romper obstáculos e barreiras (sejam físicos sejam socioculturais) mediante o aperfeiçoamento de tecnologias de comunicação, transporte e circulação.

De forma relativamente recente, o fenômeno do sharing economy (ou econômica compartilhada) vem expandindo-se em virtude do surgimento inovações tecnológicas, que permitiram o desenvolvimento de um novo modelo econômico no qual as trocas de informações e o compartilhamento de dados entre os usuários das atividades quase fazem prescindir das regras estatais, “provocando um choque que põe em xeque a eficiência da estrutura regulatória até então adotada” (BINENBOJM, 2016, p. 221). São celebres exemplos de economia compartilhada os seguintes aplicativos: Whatsapp (comunicação), Uber (transporte), AirBnb (acomodações), Spotify (música), Netflix (cinema), Nubank (crédito), entre diversos outros. 

O caso Uber, por exemplo, foi estudado por Gustavo Binenbojm (2016) considerando que ele apresenta toda a complexidade do processo regulatório, tendo em vista a incursão de uma nova espécie de serviço em um mercado regulado pelo Estado (Lei nº 12.587/2012 e Lei nº 12.468/2011), in casu o transporte individual de passageiros, em razão de uma inovação tecnológica que permitiu um acesso facilitado ao serviço. Relativamente ao caso, Binenbojm apresenta interessante conclusão:

O caso UBER é um exemplo paradigmático de que a destruição criativa deve impor sobre a proteção destrutiva. A economia da regulação deve lançar luzes para orientar a atuação regulatória do Estado no sentido da maximização de objetivos socialmente desejáveis, mas também para revelar a obsolescência e a ineficiência de seu sistema de incentivos quando ele for superado em decorrência de inovações tecnológicas e gerenciais, que se revelam aptas a gerar níveis mais elevados de concorrência, eficiência e bem-estar para os consumidores (BINENBOJM, 2016, p. 226).

O advento de novas plataformas de prestação de serviços e compartilhamento de informações que concorrem com um mercado regulado “traz em si um caráter anárquico, em razão da sua imprevisibilidade” (VÉRAS, 2016). Esse contexto impõe ao Direito Administrativo uma readequação quanto ao modo de regular as atividades econômicas “desruptivas”, que, provavelmente não poderá ter origem meramente normativa.

Conforme destacado ao longo do trabalho, o Estado pós-moderno (ou neoliberal), em razão de suas inúmeras funções e da fluidez das relações humanas, não mais comporta a disciplina e a regulação de todos os âmbitos do sistema econômico. A edição de normas que visem a regular permanentemente determinado setor econômico invariavelmente falhará, pois “quanto mais procura disciplinar e regular todos os espaços, dimensões e temporalidade do sistema econômico [...], menos o Estado parece capaz de expandir seu raio de ação e de mobilizar os instrumentos de que formalmente dispõe para exigir respeito a suas ordens” (SCHNEIDER; SILVA, 2016, p. 149).

Nesse ínterim, Scheneider e Silva acrescentam, ainda, que em um sistema jurídico constituído pelo excesso de leis e regulamentos de circunstâncias momentâneas e cuja necessidade se dá em razão de contextos específicos e transitórios, “a velocidade e a intensidade na produção de normas constitucionais, leis ordinárias, portarias, instruções normativas e decretos levam o Estado a perder a dimensão exata do valor jurídico tanto das regras quanto dos atos que disciplina” (SCHNEIDER; SILVA, 2016, p. 150).

Nesse contexto, restam ao Estado duas formas primordiais de atuação: primeiramente, evitar a regulação desnecessária mediante normas que se tornam anacrônicas tão logo sancionadas (vide o caso dos táxis e do Uber), ou, aplicar regras mais flexíveis, que se coadunem com os princípios e objetivos da ordem democrática e constitucional, de modo a abranger diversas situações sob um mesmo critério regulatório.

Evidentemente que a segunda opção mostra-se a mais razoável e compatível com nosso ordenamento jurídico e constitucional. Ademais, sua aplicação é relativamente simples, tendo em vista que os princípios e valores adotados pela República Federativa do Brasil aplicáveis à ordem econômica encontram-se devidamente disposto na Carta Magna e abrangem os disposto no artigo 170 (soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para micro e pequenas empresas), bem como os princípios da proporcionalidade e da subsidiariedade, conforme proposta de Floriano de Azevedo Marques (2008).

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme visto, com o advento da pós-modernidade, agonizaram diversos conceitos adotadas pela sociedade como verdades imperativas. A noção de legalidade conforme idealizada pelos valores liberais também não socorreu, é estanque e fossilizada demais para os tempos líquidos e fluídos, razão pela qual requer uma concepção mais consentânea com a realidade atual, através da substituição por parâmetros constitucionais.

O Estado Regulador, que disciplina e regula mediante normas também encontra-se em crise, tendo em vista que a liquidez da modernidade e as novas tecnologias fazem surgir diuturnamente novas plataformas de prestação de serviços e de compartilhamento de informações, as quais as normas não conseguem abranger.

Desse modo, a legalidade não é mais capaz de regular as relações econômicas de forma satisfatória, razão pela qual se faz imperiosa a utilização de novas formas de regulação pelo Estado, mediante parâmetros constitucionais mais genéricos, como os princípios da proporcionalidade e da subsidiariedade, além dos princípios que regem a ordem econômica,  de modo a prestigiar o Direito Administrativo e impedir sua deslegitimação perante a sociedade.

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