JULIANO DE OLIVEIRA LEONEL[1]

(Orientador)

RESUMO: O presente estudo analisa a inconstitucionalidade da execução provisória da pena privativa de liberdade, após a confirmação, em segunda instância, da sentença condenatória, entendimento firmado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal. A questão será abordada a partir da instrumentalidade constitucional do processo penal, seu garantismo e seus princípios, após serão analisados o ativismo judicial, a hermenêutica constitucional, bem como a crise das fontes do processo penal e sua dupla conformidade. Por fim, a execução provisória da pena privativa de liberdade será abordada à luz do princípio da presunção de inocência e de preceitos convencionais e legais, bem como serão analisadas a insegurança jurídica e as Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, nº 44 e nº 54. Para tanto, realizou-se pesquisa bibliográfica, com ênfase na abordagem de livros jurídicos, doutrina, jurisprudência, legislação nacional e internacional. O estudo se mostra relevante, uma vez que o Supremo Tribunal Federal alterou substancialmente uma garantia fundamental do cidadão constante da Magna Carta ao relativizar o princípio constitucional da presunção de inocência, o que não encontra guarida em nosso ordenamento jurídico, ante o princípio da dignidade da pessoa humana, que funda o Estado de Direito. 

Palavras-chave: condenação, presunção, inocência.  

ABSTRACT: The present study analyzes the unconstitutionality of the provisional execution of the custodial sentence, after the confirmation, in the second instance, of the condemnation sentence, an understanding recently signed by the Supreme Court. The issue will be approached from the constitutional instrumentality of the criminal process, its guarantee and its principles, after which will be analyzed the judicial activism, the constitutional hermeneutics, as well as the crisis of the sources of the criminal process and its double conformity. Finally, the provisional execution of the custodial sentence will be approached in the light of the presumption of innocence principle and conventional and legal precepts, as well as legal uncertainty and Constitutionality Declaratory Actions No. 43, No. 44 and No. 54. To this end, a bibliographic research was conducted, with emphasis on the approach of legal books, doctrine, jurisprudence, national and international legislation. The study proves to be relevant, since the Federal Supreme Court substantially altered a fundamental guarantee of the citizen contained in the Magna Carta by relativizing the constitutional principle of the presumption of innocence, which is not found in our legal system, in view of the principle of dignity. human person who founds the rule of law.

Keywords: condemnation, presumption, innocence.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL. 2.1 Garantismo do processo penal. 2.2 Princípio do juiz natural. 2.3 Direito ao silêncio e não autoincriminação. 2.4 Princípio do contraditório. 2.5 Princípio da ampla defesa. 2.6 Princípio da presunção de inocência. 3 ATIVISMO JUDICIAL. 3.1 Sistema Inquisitório. 3.2 Decisionismo, positivismo e discricionariedades judiciais. 4 HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL. 5 CRISE DAS FONTES E A DUPLA CONFORMIDADE DO PROCESSO PENAL. 5.1 Princípio da separação dos Poderes do Estado. 6 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 6.1 Relativização do princípio da presunção de inocência no julgamento do HC 126.292/SP. 6.2 Desconformidade com o artigo 283 do Código de Processo Penal. 6.3 Desconformidade com o artigo 105 da Lei de Execução Penal. 6.4 Ofensa à Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 – CADH (Pacto de San José da Costa Rica). 6.5 Insegurança Jurídica. 6.6 Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, nº 44 e nº 54. 7 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo analisa a possível inconstitucionalidade do atual entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à execução provisória da pena privativa de liberdade, após condenação em segunda instância, contrariando precipuamente o princípio constitucional da presunção de inocência, que além de ser uma garantia fundamental é também o princípio reitor do processo penal. O mencionado princípio constitucional pode ser entendido como um estado de não culpabilidade do acusado até que sua condenação seja acobertada pelo manto da imutabilidade.

Com efeito, estabelece a Constituição Federal que ninguém será considerado culpado até que transite em julgado uma sentença penal condenatória, consagrando, assim, o princípio da presunção de inocência, um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito como garantia processual penal, tutelando a liberdade pessoal do indivíduo (MORAES, 2016).

O tema será abordado a partir da instrumentalidade constitucional do processo penal, consubstanciada em seus princípios e no garantismo do processo penal, os quais resguardam os direitos e garantias fundamentais do imputado, assegurando-lhe um julgamento justo e livre de qualquer arbitrariedade estatal. 

Em seguida, o presente estudo abordará, a partir do sistema inquisitório, o ativismo judicial fundado no decisionismo, no positivismo e nas discricionariedades judiciais, condutores de decisões arbitrárias, em total afronta aos princípios constitucionais que regem o processo penal. Nesse cenário, aborda-se, ainda, a hermenêutica constitucional, que surge para orientar o intérprete quando da aplicação da lei, afastando-o do positivismo, que não se coaduna com o Estado de Direito. Mais adiante, o tema será analisado à luz da crise das fontes e da dupla conformidade do processo penal, bem como do princípio da separação dos Poderes do Estado, uma vez que o processo penal deve ter como paradigma de leitura a Constituição Federal, devendo obediência, também, à Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH, de modo que as alterações normativas devem ser emanadas do Poder Legislativo, não cabendo ao judiciário realizar tal função quando da aplicação da norma.

Por fim, o presente estudo analisará o aludido posicionamento do Supremo Tribunal Federal à luz do princípio constitucional da presunção de inocência, do preceito contido no artigo 283 do Código de Processo Penal, do preceito contido no artigo 105 da Lei de Execução Penal, da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH, da insegurança jurídica, e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, nº 44 e nº 54.

Portanto, verifica-se relevante o estudo do tema que ora se apresenta, tendo em vista que possivelmente altera sobremaneira uma garantia fundamental do cidadão constante da Magna Carta, de modo que a manutenção desse entendimento poderá implicar demasiada ofensa ao Estado de Direito, o que não encontra guarida em nosso ordenamento jurídico, pelo que se demonstrará a eventual inconstitucionalidade da execução provisória da pena privativa de liberdade, fundada na relativização do princípio constitucional da presunção de inocência.

2 INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL

Diferentemente do direito privado, o Direito Penal não se realiza senão mediante a prévia instauração de um processo, ou seja, a apuração de um delito e suas consequências (pena privativa de liberdade, pena restritiva de direito, pena de multa, absolvição etc.) não prescindem do devido processo penal, sendo este o único instrumento legítimo para a aplicação de uma pena.

Nessa esteira, inexiste qualquer possibilidade de aplicação de pena sem que antes exista o processo, pois uma vez realizada uma conduta descrita em um tipo penal, nasce para o Estado o poder-dever de aplicar a sanção, a qual não poderá ser levada a efeito à revelia dos direitos e garantias fundamentais do imputado, sendo necessária a presença de um instrumento garantidor de sua defesa, contrapondo-se à pretensão punitiva estatal (AVENA, 2014).

Nesta mesma linha, Távora e Alencar (2016, p. 13) defendem que “o processo penal deve ser compreendido de sorte a conferir efetividade ao direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicação da pena ao caso concreto”.

Dessa forma, observa-se que o processo como único meio para a aplicação de qualquer sanção penal é corolário da extinção da vingança privada, a qual transferiu exclusivamente para o Estado o poder de punir, sendo este o único detentor do jus puniendi, consolidando a instrumentalidade do processo penal.

Conforme anteriormente afirmado, o processo penal é um instrumento único e imprescindível para que o Estado apure infrações e imponha, ou não, sanções. Assim, resta impossível a aplicação de uma sanção penal senão por meio da manifestação jurisdicional, a qual, por sua vez, somente poderá ser exprimida pela via do processo penal, o que demonstra o seu caráter instrumental.

Porém, o processo penal não deve ser entendido como simples meio pelo qual o Estado satisfaz sua pretensão punitiva, deve-se entender o processo, também, como instrumento garantidor dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, bem como de sua liberdade, é a denominada função constitucional do processo.

Nesse sentido, a noção de instrumentalidade constitucional do processo penal deve ser entendida como a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais do imputado, constantes da Constituição Federal, primando-se sempre pela valorização do princípio da dignidade da pessoa humana submetida à violência do Poder Judiciário (LOPES JR., 2018).

A partir dessa instrumentalidade, que no Estado de Direito adquire status constitucional, o processo penal se torna garantidor dos direitos do indivíduo, protegendo-o contra eventuais arbitrariedades estatais que no passado chegou a ser exteriorizada através de penas cruéis, penas de galés, penas capitais etc.  

Segundo Lopes Jr. (2014, p 33) “existe uma íntima e imprescindível relação entre delito, pena e processo, de modo que são complementares. Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena”.

Portanto, observa-se que o processo penal é o instrumento pelo qual o Estado exteriorizará a sua pretensão punitiva, a qual será limitada pelos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, constantes do texto constitucional, evitando-se decisões arbitrárias e com o escopo de conduzir o processo a um julgamento justo, sempre insculpido com observância do princípio da dignidade da pessoa humana.

2.1 Garantismo do processo penal 

O atual Código de Processo Penal brasileiro, cuja vigência teve início na primeira metade do século XX, mais precisamente em 1942, possui, infelizmente, caracteres autoritários e policialescos, tendo em vista que fora influenciado pela legislação processual penal italiana produzida sob a égide da ditadura fascista. No entanto, a partir da vigência da Magna Carta o processo penal passa, ou pelo menos deve passar, a ser lido em conformidade com o texto constitucional, sob pena de se incorrer em grave supressão de direitos fundamentais.

Cumpre salientar que, esse processo penal, de raízes policialescas, deve passar a ser garantista, é dizer, precisa respeitar os direitos do imputado, os quais estão estampados na Lei Maior, na legislação infraconstitucional e internacional, a fim de se evitar eventuais arbitrariedades e discricionariedades da jurisdição, garantindo ao imputado um julgamento justo, insculpido nos princípios que regem o processo penal. 

“O Estado, ao ser investido na titularidade do jus puniendi, passa a exercer dupla função, quais sejam, o poder-dever de punir e a preservação da liberdade do indivíduo, ambas realizadas através de um instrumento de tutela de interesses: o processo penal” (RANGEL, 2014, p. 6).  

Nesse sentido, o processo penal é consubstanciado em duas funções, quais sejam: assegurar a prestação jurisdicional e, concomitantemente, assegurar os direitos fundamentais do imputado, impedindo os abusos de poder do Estado. Não é demais lembrar que o garantismo tutela os direitos fundamentais, representados por valores, bens e interesses, os quais justificam a existência do Estado e do Direito, cuja participação dos indivíduos funda a democracia.

A atuação do processo penal deve ser limitada, notadamente porque lida com liberdades públicas, direitos indisponíveis, tutelando a dignidade da pessoa humana além de outros interesses dos quais não se pode abrir mão, como a vida, a liberdade, a integridade física e moral, o patrimônio etc. (NUCCI, 2014).

Assim, é cristalino que o processo penal não é instrumento exclusivo de aplicação da pena, mas também de proteção dos direitos e garantias do indivíduo cujo delito lhe é imputado, devendo o Estado garantir a instauração, a tramitação e o julgamento de um processo garantista, capaz de assegurar um justo deslinde tanto para o acusado quanto para a sociedade. Nesse cenário, tem-se que o processo penal deve ser insculpido com fundamentos constitucionais donde exsurgem princípios que o norteiam e são fundamentais para a consecução da proteção dos direitos e garantias fundamentais do imputado.

2.2 Princípio do juiz natural

A Constituição Federal adota o princípio do juiz natural sob duas vertentes, quais sejam: o direito do acusado de ser processado pelo magistrado competente (art. 5º, inciso LIII) e a vedação da criação de juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, inciso XXXVII). O princípio do juiz natural tem o escopo de assegurar a existência de um juiz previamente encarregado, na forma da lei, como competente para o julgamento de determinada lide, o que impede, entre outras coisas, o abuso de poder, não sendo admitida a escolha específica nem a exclusão de um magistrado de determinado caso.  

A partir desses mandamentos constitucionais, observa-se que a preocupação central desse princípio é resguardar a imparcialidade do julgador, uma vez que, num Estado Democrático de Direito, é inconcebível que os julgamentos se materializem de forma parcial, corrupta e dissociada do equilíbrio que se espera da jurisdição (NUCCI, 2014).

2.3 Direito ao silêncio e não autoincriminação

Esse princípio, previsto no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, tutela o direito do acusado de permanecer calado, em total silêncio, tanto na fase de investigação quanto na fase judicial, o que impede a produção compulsória de prova contrária ao seu interesse. Ademais, vale lembrar, o ônus da prova é atribuição da parte que alega os fatos e no processo penal não é diferente, pelo que o Estado deve providenciar a instrução de sua pretensão punitiva, mas sem interferir na autonomia de vontade do imputado.

Essa regra, consubstanciada na não exigibilidade de participação compulsória do acusado na formação da prova, decorre, além do próprio sistema de direitos e garantias fundamentais talhados na Magna Carta, de norma expressa prevista no art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), devidamente integrada ao nosso ordenamento jurídico, no que toca ao direito ao silêncio e à proteção contra ingerências atentatórias da dignidade humana (PACELLI, 2017).

A partir desse princípio constitucional, que tem origem na legislação alienígena, conclui-se que o Estado deve respeitar o direito do imputado de permanecer em silêncio, não podendo obrigá-lo a fornecer informações ou prestar esclarecimentos, sob pena de atentar contra o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como de instruir o processo com prova ilícita, o que também vai de encontro ao texto constitucional que inadmite no processo as provas obtidas por meios ilícitos.

2.4 Princípio do contraditório

Corolário do devido processo legal, o princípio do contraditório está previsto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, podendo ser entendido como o meio que o acusado dispõe para confrontar a acusação que lhe é imputada, de modo que a sua ausência implicará nulidade absoluta do processo, porque imprescindível para a sua formação válida.

Nessa esteira, veja-se a doutrina de Lopes Jr. (2016, p. 53):

O juiz deve dar “ouvida” a ambas as partes, sob pena de parcialidade, na medida em que conheceu apenas metade do que deveria ter conhecido. Considerando o que dissemos acerca do “processo como jogo”, das chances e estratégias que as partes podem lançar mão (legitimamente) no processo, o sistema exige apenas que seja dada a “oportunidade de fala”. Ou seja, o contraditório é observado quando se criam as condições ideais de fala e oitiva da outra parte, ainda que ela não queira utilizar-se de tal faculdade.

Em síntese, o contraditório permite que a defesa esteja em pé de igualde com a acusação, sendo tal paridade requisito indispensável ao regular andamento do processo, é dizer, o princípio do contraditório além de permitir ao acusado confrontar a acusação e as provas, permite também a paridade processual, consubstanciada no exercício pleno do direito de defesa.

2.5 Princípio da ampla defesa

Da mesma forma que o princípio do contraditório, a ampla defesa também está prevista no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e também é consequência do devido processo legal. Por seu turno, enquanto o direito ao contraditório garante a participação da defesa no processo, o princípio da ampla defesa vai além, significa dizer que o direito dessa participação deve ser efetivo, ou seja, deve garantir ao acusado todos os meios idôneos de defesa, sob pena de nulidade.

A defesa pode ser dividida da seguinte forma: defesa técnica, processual ou específica, que é aquela realizada por profissional habilitado; e autodefesa, defesa material ou genérica, que nada mais é do que a defesa realizada pelo próprio imputado. A primeira é sempre obrigatória e a segunda vai de acordo com a conveniência do imputado, sendo-lhe facultado optar por permanecer em silêncio (TÁVORA; ALENCAR, 2016).

Portanto, a finalidade do princípio da ampla defesa é assegurar ao acusado o direito de lançar mão de todos os meios idôneos capazes de sedimentar a sua defesa, sendo inclusive dever do Estado garantir tal prerrogativa, prestando assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

2.6 Princípio da presunção de inocência

Previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, o princípio da presunção de inocência é uma das questões nevrálgicas do presente estudo, o qual dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Dessa forma, desta disposição constitucional, podemos concluir que aquele que for condenado pelo cometimento de uma infração penal, somente poderá ser considerado culpado após passar em julgado a sua sentença condenatória, antes disso resta cristalina a presunção de sua inocência e inadmissível a execução provisória da pena aplicada, porque ainda ostenta a condição de presumidamente inocente.

Não é diferente o magistério de Bahia (2017, p. 188):

O princípio da presunção de inocência está expresso neste dispositivo. De acordo com essa presunção iuris tantum, a Constituição de 88 determina que somente será considerado culpado o condenado por sentença irrecorrível. Até aí o acusado tem o direito de não ostentar o status de condenado. A situação de dúvida deve ser observada até o fim para a proteção do homem.

O preceito constitucional em comento vai além, de modo que a partir da presunção de inocência emerge a inviabilidade da execução da pena aplicada, porque inadmissível exigir o cumprimento de uma pena daquele que, a rigor, ainda não é culpado, ao contrário, é presumidamente inocente. Não é demais lembrar que o princípio ora analisado também está presente na legislação internacional, notadamente na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica), incorporada ao ordenamento jurídico pátrio através do Decreto nº 678/1992.

O princípio da presunção de inocência tem a finalidade de garantir, também, que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa, pois os indivíduos nascem inocentes e preservam esse estado natural, obrigando o Estado-acusação a produzir provas lícitas e suficientes para convencer o julgador quanto a culpa do imputado (NUCCI, 2014).

Ressalte-se, por oportuno, que o princípio da presunção de inocência é cláusula pétrea, e, desse modo, não poderá ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, conforme disposto no art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal. Assim, observa-se que o mencionado dispositivo impede a alteração das disposições constantes do artigo 5º da Constituição Federal, o que deve ser obedecido por todos os Poderes estatais.

Nessa senda, verifica-se que ao Estado impõe-se um dever de inércia relativamente à execução da pena, de modo que a sanção penal aplicada somente poderá ser levada a efeito após o trânsito em julgado da sentença condenatória, é dizer, antes de passar em julgado a condenação, deve o Estado manter-se incólume quanto à execução da pena, além de tratar o acusado como inocente até que se esgotem as vias recursais.

Nesse cenário, observa-se que o Supremo Tribunal Federal alterou substancialmente uma cláusula pétrea ao dar nova interpretação a um direito fundamental do cidadão, algo que não pode ser feito nem pelo Poder Legislativo, que tem a função predominante de editar as normas estatais, por ser o princípio da presunção de inocência uma cláusula pétrea constante do rol do art. 5º da Constituição Federal e, portanto, imune à alteração substancial. 

3 ATIVISMO JUDICIAL

3.1 Sistema Inquisitório

Conforme já explicitado, nem sempre o processo penal foi regido por princípios que o conduzissem ao mais justo dos julgamentos e com pleno respeito aos direitos e garantias fundamentais do imputado, para tanto, foi necessária a instituição do Estado de Direito. Antes disso, na Europa continental do século XII, surgiu o que hoje conhecemos como ativismo judicial, dando início a um novo sistema processual, denominado sistema inquisitório, fundado na intolerância. Por esse sistema, o magistrado passa a ter função dúplice, agora atuando como julgador e acusador, de modo que a disputa paritária entre acusação e defesa perde espaço para essa nova figura processual, vulnerando o contraditório.

Para Tourinho Filho (2010, p. 114) “o sistema inquisitivo vedava a atuação da defesa e o processo tramitava sob segredo, proclamava-se que, se o acusado era inocente, não precisava de defensor, e, se era culpado, não merecia defesa, de forma que, para se chegar à confissão, o sistema autorizava a prática de tortura”.

“Pelo novel sistema, o julgador atua de ofício, independentemente de provocação, sendo livre para recolher todo o material necessário ao seu convencimento quando do julgamento do acusado, em síntese, o juiz passa a ser parte do processo, investigando, dirigindo, acusando e julgando” (LOPES Jr., 2018, p. 181-182).

Dessa forma, verifica-se que o processo inquisitivo retirava do imputado seus mais basilares direitos, uma vez que sua defesa era limitada, o contraditório não era respeitado, a valoração das provas não o favorecia, tendo o julgador liberdade para conduzir o processo de ofício, conforme seus interesses, sendo tais procedimentos inadmissíveis em legislações contemporâneas.

Nesse sentido, Rangel (2014, p. 48) argumenta que “o sistema inquisitivo não mais encontra guarida nas legislações modernas porque demonstra total incompatibilidade com as garantias constitucionais que fundam o Estado Democrático de Direito, garantidor do respeito à dignidade da pessoa humana”.

Esse método de condução do processo perdurou até o início do século XIX, quando a Revolução Francesa e suas correntes começaram a retirar do processo penal os caracteres do sistema inquisitório, voltando o imputado a possuir status de parte processual e não de objeto de investigação e, ainda, separando-se as funções de Estado-acusação e Estado-juiz.

3.2 Decisionismo, positivismo e discricionariedades judiciais  

A Constituição Federal em seu art. 93, inciso IX, preceitua que, sob pena de nulidade, todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas. Por essa imposição constitucional é que a prestação jurisdicional deve ser motivada, o julgador deve, em suas razões, explicar o motivo do julgamento, é dizer, a motivação é instrumento de controle da decisão judicial, impedindo os abusos punitivos do Estado.

Assim, a partir do surgimento do Estado Democrático de Direito, a atuação do magistrado passa a ser constitucional, pautando suas decisões sob a observância dos direitos e garantias fundamentais constantes do texto constitucional, de modo que o processado deve ser protegido contra as discricionariedades e arbitrariedades estatais, próprias da exegese e do positivismo.

Porém, não raro surgem julgamentos decisionistas, pautados no positivismo, talhados com caracteres discricionários, onde o julgador interpreta a norma e a aplica ao caso concreto em total afronta aos princípios que regem o processo penal, notadamente àqueles constitucionais, ou seja, não obstante a instituição do Estado de Direito, tem-se a sensação de que o Poder Judiciário não se desgarrou completamente do ativismo judicial que vigorou na Europa até o final do século XIX.

 O ativismo judicial pode ser considerado como o ato pelo qual os juízes criam pautas legislativas de comportamento, como se fossem os próprios membros do Poder Legislativo, trata-se de um perigoso veículo de fraude à Constituição, podendo acarretar mutações inconstitucionais. A partir desse movimento ativista, os juízes, ao invés de decidirem conflitos de interesse, praticam atos inerentes ao ofício de Deputados e Senadores da República (BULOS, 2015).

Por essas razões, o magistrado deve motivar sua decisão a partir de um convencimento pautado no respeito aos princípios garantistas do processo penal, a fim de se evitar o decisionismo, em que o julgador age da forma que bem entender, aplicando a lei de forma estrita, não dando margem a qualquer interpretação à luz dos textos constitucional e convencional. Em suma, o juiz não pode decidir conforme sua consciência, mas deve fundamentar sua decisão a partir de um convencimento consubstanciado na instauração de um processo penal que assegurou os direitos e garantias fundamentais do imputado, que respeitou os princípios constitucionais do processo, como o contraditório, a ampla defesa, a produção lícita de provas etc.

A discricionariedade deve ser entendida como o poder arbitrário de que o magistrado faz uso com o fim de preencher as lacunas normativas, ou seja, é o espaço no qual o julgador tem legitimidade para criar a solução mais adequada ao caso submetido à apreciação. No entanto, à luz de uma hermenêutica constitucional superadora do positivismo, o mencionado espaço discricional é preenchido pela tematização dos princípios constitucionais, que nada mais fazem do que resgatar o mundo prático esquecido pelas posturas teóricas positivistas (STRECK, 2017).

Ademais, o convencimento motivado como fundamento da prestação jurisdicional livra o imputado do solipsismo judicial, no qual o julgamento é fundado pura e simplesmente segundo as convicções e consciência do julgador, pouco importando se as regras processuais foram obedecidas, em pleno desrespeito às garantias constitucionais e à instrumentalidade do processo penal.

Para Bulos (2015, p. 442-443) “o ativismo judicial ultrapassa as linhas demarcatórias da função do Poder Judiciário, uma vez que o julgador vai além da função essencial da jurisdição, abusando da interpretação, da construção e da manipulação, propiciando fraudes constitucionais e mutações inconstitucionais”.

 Nesse contexto, é evidente que no Estado de Direito não mais existe espaço para o ativismo judicial, é dizer, ainda que o julgador quisesse impor tramitação processual inquisitiva, cujo fim não seria outro senão a aplicação de uma pena arbitrária, tal ativismo não encontra guarida em nosso ordenamento, ante o caráter instrumental do processo penal e por força dos princípios constitucionais que o regem.

4 HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

A hermenêutica constitucional surgiu da necessidade de se ampliar o sentido do texto constitucional, adequando-o à uma realidade social nunca abarcada completamente pelos preceitos normativos. É a partir dessa necessidade que surge o denominado neoconstitucionalismo, movimento que leva o intérprete a se afastar do positivismo e a fazer ponderações quando da aplicação da Lei Maior. Nessa esteira, Lenza (2015, p. 110) ensina que “o constitucionalismo deixa de estar atrelado à ideia de existir somente como movimento limitador do poder estatal, passando a buscar a máxima eficácia da Constituição, notadamente quanto à concretização dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo”.

O neoconstitucionalismo refuta o positivismo para ir além da legalidade estrita, mas sem desconsiderar a norma posta. Nesse cenário, interpretação e aplicação do direito são inspiradas por uma teoria de justiça, mas sem voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. A partir do novo paradigma, passa-se a atribuir normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras, bem como se desenvolve uma teoria dos direitos fundamentais calcada no fundamento da dignidade humana (LENZA, 2015).

Com efeito, esse movimento lança novas luzes sobre o texto constitucional que deixa de ser uma mera lista de regras e passa a vigorar com princípios garantidores de direitos fundamentais, os quais não eram observados pelo positivismo, gerador de discricionariedades interpretativas incompatíveis com a noção de neoconstitucionalismo.

Nessa mesma linha é o magistério de Soares (2013, p. 126):

Com o neoconstitucionalismo, ocorre também o processo de normatização da Constituição, que deixa de ser considerada um diploma normativo com um valor meramente programático, ou com um conjunto de recomendações ou orientações dirigidas ao legislador, para operar como uma normatividade jurídica com eficácia direta e imediata.

Com efeito, percebe-se que o neoconstitucionalismo rompeu com o paradigma de que o constitucionalismo existia tão somente para limitar o poder do Estado, inserindo no ordenamento jurídico a possibilidade de se dar à Constituição interpretação conforme a exigência do caso concreto, ou seja, sem obedecer estritamente ao direito posto, ampliando o sentido da norma tendo como fundamento principal a dignidade da pessoa humana, fazendo surgir, desse modo, uma hermenêutica constitucional.

Também denominado constitucionalismo contemporâneo, o neoconstitucionalismo representa um redimensionamento que ocorre em dois níveis: no plano da teoria do Estado e da Constituição, com o advento do Estado Democrático de Direito; e no plano da teoria do Direito, no interior da qual se dá a reformulação na teoria das fontes (a supremacia da lei cede lugar à onipresença da Constituição), na teoria da norma (devido à normatividade dos princípios) e na teoria da interpretação (que representa uma blindagem às discricionariedades e aos ativismo) (STRECK, 2017).

Assim, o neoconstitucionalismo, insculpido a partir de princípios, não se coaduna com o positivismo em razão deste conduzir o intérprete a decisionismos e arbitrariedades, pautados na objetividade do texto, considerando sempre a norma previamente posta e desconsiderando o caso concreto. O papel da hermenêutica constitucional é desconstituir esse positivismo e interpretar a norma a partir dos princípios asseguradores dos direitos fundamentais do indivíduo.

Ademais, a supremacia absoluta das normas da Constituição e a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado de Direito obrigam o intérprete, em especial o julgador, no exercício de sua função interpretativa, aplicar não só a norma mais favorável à proteção aos Direitos Humanos, mas, também, eleger em seu processo hermenêutico, a interpretação que lhe garanta a maior e mais ampla proteção (MORAES, 2016).

Nesse cenário, o julgador somente deve impor a lei enquanto esta for considerada válida, é dizer, quando for compatível com o texto constitucional, de forma que a lei deve sempre ser interpretada à luz da Constituição, e em havendo contradição intransponível deve a jurisdição afastá-la do ordenamento, declarando-a inconstitucional.

A Constituição Federal deve ser vista como um paradigma hermenêutico que tenha, também, a finalidade de apontar se determinada norma é válida ou não, conforme já exposto no presente trabalho, a norma deve passar pela denominada filtragem constitucional, uma vez que norma vigente não é sinônimo de norma válida, só haverá validade quando houver compatibilidade com o texto constitucional (STRECK, 2014).

Nessa esteira, tem-se a sensação de que o Supremo Tribunal Federal andou na contramão da hermenêutica constitucional ao entender pela possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade, tendo em vista que ao encaminhar para o cárcere um indivíduo que ostenta a condição de inocente, despreza o princípio da dignidade da pessoa humana, vulnerando o fundamento sobre o qual o Estado de Direito foi erigido.

5 CRISE DAS FONTES E A DUPLA CONFORMIDADE DO PROCESSO PENAL

A partir da promulgação da Constituição Federal as normas vigentes em nosso ordenamento jurídico obrigatoriamente passaram, e ainda hoje passam, pelo que a doutrina denomina de filtro constitucional, significa dizer que a validade de uma norma depende de uma prévia conformação com o texto constitucional. Nesse cenário, Paulo e Alexandrino (2017, p. 45) lecionam que “a norma recepcionada deve ser compatível com a Constituição, porque esta inaugura uma nova ordem jurídica, não permitindo que leis com disposições contrárias aos seus comandos ingressem no regime constitucional”.

Assim, tem-se que em razão da nossa Constituição democrática, fundante do Estado de Direito, o qual é garantidor de direitos fundamentais, o processo penal também deve ser democrático, é dizer, deve servir de instrumento de manutenção desses direitos, deles não podendo se afastar, sob pena de flagrante afronta à Lei Maior. Essa ideia de processo penal como instrumento mantenedor de direitos e garantias fundamentais do indivíduo é alicerçada na instrumentalidade constitucional do processo penal, da qual exsurgem direitos e princípios regentes do processo penal, conforme já delineado.

No entanto, o processo penal vivencia uma denominada crise de fontes, pois a aplicabilidade de dispositivos processuais penais que não guardam compatibilidade com o texto constitucional faz com que o Código de Processo Penal se sobreponha à Lei Maior, é dizer, uma lei ordinária com caracteres punitivistas ostentando status hierárquico superior à Constituição, o que é inconcebível de pleno direito.

Portanto, o Direito Processual Penal brasileiro não deve ser aplicado com base na estrutura do ainda vigente Código de Processo Penal, pois a Constituição Federal imprimiu novas interpretações sobre a matéria, de forma que a ordem constitucional vincula a aplicação do Direito e, portanto, do Direito Processual Penal, à tutela dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo (PACELLI, 2017).

Dessa forma, deve-se compreender que a Constituição Federal define um processo penal acusatório, talhado nos princípios do contraditório, da ampla defesa e nas demais regras decorrentes do devido processo penal. Assim, tendo em vista os caracteres inquisitórios do processo penal pátrio, faz-se necessária a filtragem constitucional dos dispositivos que não guardam conformidade com a Constituição, os quais devem ser expurgados do nosso ordenamento jurídico (LOPES JR., 2014).

Assim, resta cristalino que o Código de Processo Penal deve ser lido em conformidade com o texto da Magna Carta, porque esta encerra direitos e garantias individuais não previstos na lei processual penal, além disso, sobrepõe-se, temporal e materialmente, a seu conteúdo, e, por ser a norma máxima que rege o Estado, deve ser obrigatoriamente obedecida.

Verifica-se, pois, que o Código de Processo Penal deve sofrer uma filtragem constitucional de modo que o fundamento da existência do processo penal seja a sua instrumentalidade constitucional, é dizer, o processo deve existir com o fim de assegurar minimamente as garantias previstas no texto constitucional (LOPES JR., 2014).

Não bastasse tamanha teratologia de uma lei ordinária se sobrepor ao texto constitucional, verifica-se, não raro, a negação à Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH (1969), a qual fora inserida em nosso ordenamento por meio do Decreto nº 678/1992, gozando de caráter supralegal, ou seja, abaixo da Constituição, mas acima das leis ordinárias e, portanto, acima do Código de Processo Penal (LOPES JR., 2018).   

Diante desse cenário, infere-se que o processo penal somente terá validade quando guardar compatibilidade com os preceitos constitucionais e com os constantes da CADH, tem-se, assim, a denominada dupla conformidade. Portanto, claro está que o processo penal não serve mais como instrumento de punição estatal, característica própria do Estado-Liberal, sendo, pois, tão somente objeto mantenedor das garantias fundamentais do indivíduo, oriundas da Constituição, com a qual deve ser compatibilizado.

5.1 Princípio da separação dos Poderes do Estado

A União Federal possui como Poderes, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, conforme dispõe o art. 2º da Constituição Federal de 1988. Cada Poder da União exerce a denominada função típica, ou seja, aquela que lhe é exclusiva, não cabendo aos demais poderes as atribuições exclusivas do outro. Para uma melhor compreensão do estudo, serão analisadas apenas as funções típicas dos Poderes Legislativo e Judiciário.

Ao Poder Legislativo incumbe a atribuição de editar as normas, regulando os fatos conforme o seu valor social, de modo que a atuação do legislador deve ampla obediência aos preceitos constitucionais, notadamente os concernentes aos direitos e garantias fundamentais. É nesse poder que o cidadão ver materializada a sua participação no estado democrático de direito, visto que exercido por seus representes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição Federal.

Nessa esteira, veja-se a doutrina de Mendes e Branco (2014, p. 159):

No âmbito do Poder Legislativo, não somente a atividade legiferante deve guardar coerência com o sistema de direitos fundamentais, como a vinculação aos direitos fundamentais pode assumir conteúdo positivo, tornando imperiosa a edição de normas que deem regulamentação aos direitos fundamentais dependentes de concretização normativa. 

Por sua vez, o Poder Judiciário tem como atribuição principal o julgamento dos litígios, ou seja, a aplicação da norma aos conflitos de interesses que surgem na sociedade, essa atribuição constitucional é independente, não estando subordinada a qualquer outro Poder do Estado, sendo, portanto, um poder dotado de autonomia. 

Nesse sentindo, lecionam Mendes e Branco (2014, p. 932 - 933):

As garantias do Poder Judiciário, em geral, e do magistrado, em particular, destinam-se a emprestar a conformação de independência que a ordem constitucional pretende outorgar à atividade judicial. Ao Poder Judiciário incumbe exercer o último controle da atividade estatal, manifeste-se ela por ato da Administração ou do próprio Poder Legislativo (controle de constitucionalidade). Daí a necessidade de que, na sua organização, materialize-se a clara relação de independência do Poder Judiciário e do próprio juiz em relação aos demais Poderes ou influências externas.

Portanto, observa-se que os Poderes da União atuam de forma independente, inexistindo qualquer relação de subordinação, competindo ao Poder Legislativo a atribuição de elaborar a norma, enquanto ao Poder Judiciário cabe a aplicação dessa norma ao caso concreto, não podendo atuar como legislador positivo, sob pena de flagrante afronta ao princípio da separação dos poderes.

Essa intromissão na competência de outro Poder do Estado muito se assemelha ao ativismo judicial, a partir do qual o Poder Judiciário passa a ser um órgão incontrolável para ir além dos limites da função jurisdicional, proferindo sentenças arbitrárias, baseadas em fundamentações desarrozoadas, construções e manipulações contrárias às normas constitucionais (BULOS, 2015).

Assim, não obstante as funções dos mencionados poderes estarem devidamente definidas, verifica-se no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP uma possível usurpação de função, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal deu nova interpretação ao art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, autorizando a execução provisória da pena privativa de liberdade. A nova interpretação modifica sobremaneira um dispositivo constitucional que dispensa qualquer exegese, transmitindo-se a sensação de que o Poder Judiciário passou a atuar com função legiferante a partir de interpretações que, na verdade, constituem verdadeiras criações normativas, cuja atribuição predominante pertence ao Poder Legislativo.

6 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE    

6.1 Relativização do princípio da presunção de inocência no julgamento do HC nº 126.292/SP

A Constituição Federal consagra o princípio da presunção de inocência como direito e garantia fundamental do indivíduo, o qual está disposto no art. 5º, inciso LVII, aduzindo que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos, quais sejam: no momento da instrução proces­sual, como presunção legal relativa de não culpabilidade; no momento da avaliação da prova, valorando-a sempre em favor do acusado; e no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado notadamente quanto à de sua prisão (CAPEZ, 2016).

Dessa forma, o princípio em comento, previsto expressamente no texto constitucional, bem como em norma supralegal (CADH), inadmite o cumprimento de uma pena enquanto não passar em julgado a sentença condenatória, pois é somente a partir desse momento processual (trânsito em julgado) que o acusado passa à condição de culpado, autorizadora do início da execução penal.

Porém, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP, em 17 de fevereiro de 2016, relativizou esse princípio constitucional para autorizar a execução provisória de uma pena desde que confirmada em segunda instância, ainda que contra o julgamento caiba recurso para o Superior Tribunal de Justiça ou para o Supremo Tribunal Federal. 

Em verdade, a decisão da Corte Constitucional nada mais fez senão trazer de volta o entendimento firmado no julgamento do Habeas Corpus nº 68.726/DF, em 28 de junho de 1991, que admitiu a execução provisória da pena privativa de liberdade, prevalecendo em nosso ordenamento até o ano de 2009 quando o Ministro Eros Grau, no julgamento do Habeas Corpus nº 84.078/MG, em 05 de fevereiro de 2009, entendeu pela inadmissibilidade da execução provisória da pena, por força do princípio constitucional da presunção de inocência. A partir de então, não mais foi possível levar a efeito a execução provisória de uma pena cuja sentença condenatória fosse passível de recurso.

O retorno do mencionado entendimento ao ordenamento jurídico, embora firmado possivelmente ao arrepio do texto constitucional, não deixa de ser interessante, uma vez que a intenção do Pretório Excelso é pôr termo à suposta sensação de impunidade que orbita em torno da sociedade, notadamente quanto aos condenados que conseguiam se livrar do cárcere durante anos por força de sequenciais recursos protelatórios às instâncias superiores. Porém, tal entendimento parece violar preceitos constitucionais, convencionais e legais de um Estado Democrático de Direito, parece alterar substancialmente uma cláusula pétrea e parece reinterpretar um princípio que remonta ao século XVIII e que dispensa qualquer exegese.  

Impende destacar, ademais, que o princípio da presunção de inocência é cláusula pétrea, porque constante do rol de direitos e garantias fundamentais do art. 5º da Constituição Federal e, por conseguinte, não poderá ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, conforme disposto no art. 60, § 4º, inciso IV, do texto constitucional. Nessa senda, se uma cláusula pétrea não pode ser substancialmente alterada nem por emenda constitucional, a qual passa por rígido processo legislativo, verifica-se, por óbvio, que também não será alterada por decisão oriunda do Poder Judiciário, cuja função predominante é aplicar a norma e não a criar.

As cláusulas pétreas, devem ser entendidas como asseguradoras da imutabilidade de certos valores, além de preservarem a identidade do poder constituinte originário, participando da essência inalterável desse projeto de Estado. Suprimir a cláusula pétrea é sinônimo de enfraquecimento dos princípios básicos do projeto do constituinte originário garantidos por ela (MENDES; BRANCO, 2014).

Nesse contexto, observa-se que o mandamento constitucional que obsta a alteração substancial das disposições constantes do artigo 5º da Constituição Federal, deve ser obedecido por todos os Poderes do Estado, os quais estão impedidos de alterar negativamente os direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

  Assim, a partir do princípio da presunção de inocência, imune a alterações negativas, verifica-se que ao Estado impõe-se um dever de inércia relativamente à execução da pena, de modo que a sanção penal aplicada somente poderá ser levada a efeito após o trânsito em julgado da sentença condenatória, é dizer, antes disso, deve o Estado se manter incólume quanto à execução da pena, além de tratar o acusado como inocente.

6.2 Desconformidade com o artigo 283 do Código de Processo Penal

A possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade parece não refletir apenas no texto constitucional, atingindo também diretamente o Código de Processo Penal, notadamente o art. 283, o qual dispõe que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo. 

Assim, ao permitir a execução provisória de uma pena privativa de liberdade o Supremo Tribunal Federal inova no ordenamento jurídico, dando origem a uma nova espécie de prisão, sem qualquer correspondência com aquelas previstas no mencionado dispositivo processual.   

Sobre a questão, Pacelli (2017, p 335) ensina que:

De todo modo, a atual redação do art. 283, CPP, parece mesmo fechar as portas para a execução provisória em matéria penal. O que, como regra, está absolutamente correto, em face de nossas determinações constitucionais, das quais podemos até discordar; jamais descumprir. Assim não pareceu ao Supremo Tribunal Federal, todavia, que nas ADC nos 43 e 44 (julgadas pelo Plenário em 5.10.16) fixou a execução provisória como regra, após condenação em segundo grau. Não vemos como defender a decisão, posto que diametralmente oposta ao texto de lei (CPP) e à norma constitucional, muito embora endossemos as críticas feitas à opção do legislador.

E, ainda, de acordo com Pacelli (2017, p. 40): “a Lei nº 12.403/11, dando nova redação ao art. 283, CPP, prevê que toda prisão, antes do trânsito em julgado, deve se amparar em fundamentação cautelar. Ou seja, a Lei brasileira veda expressamente a execução provisória”.

Logo, o novel entendimento firmado pelo Pretório Excelso parece encontrar óbice não só na Magna Carta, mas também na norma legal, pois o dispositivo sob análise somente admite as prisões em flagrante, temporária, preventiva e a decorrente de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado.

Nessa quadra, ao dar origem a uma nova espécie de prisão, o Poder Judiciário novamente invade a esfera do Legislativo, pois apenas a este cabe a função típica de editar as normas que regem o Estado, notadamente as relativas a Direito Penal e Processual Penal, cuja competência é privativa da União, conforme dispõe o art. 22, inciso I, da Constituição Federal. 

6.3 Desconformidade com o artigo 105 da Lei de Execução Penal

Ainda nessa senda, é importante salientar que o posicionamento da Corte Constitucional parece estar em desconformidade com o art. 105 da Lei de Execução Penal, pelo que a execução da pena privativa de liberdade somente será iniciada após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Percebe-se, portanto, que o novel entendimento encontra óbice no dispositivo ora analisado, aliás foi exatamente esse o fundamento utilizado pelo Ministro Eros Grau quando reconheceu a inadmissibilidade da execução da pena não acobertada pelo manto da coisa julgada, a qual era, desde o início dos anos 90, plenamente admissível no ordenamento.

Acera da questão arguida, Lima (2016, p. 84) preleciona:

Modificando tal entendimento, concluiu a Suprema Corte que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, artigos 105, 147 e 164), além de adequados à ordem constitucional vigente (art. 5º, LVII), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. Afirmou-se também que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar. Enfatizou-se que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria, também, restrição do direito de defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.

Ademais, embora o art. 637 do Código de Processo Penal preceitue que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, o que autorizaria a execução provisória da pena, tal dispositivo não pode prevalecer no ordenamento jurídico, porque materialmente fora do contexto constitucional e da Lei de Execução Penal, não guardando nenhuma relação com o princípio da presunção de inocência. Vale lembrar, ainda, que as normas mencionadas se sobrepõem temporalmente ao dispositivo em comento, tendo em vista que foram editadas em 1988 e em 1984, respectivamente.

Assim, observa-se que a execução provisória da pena privativa de liberdade encontra óbice em, no mínimo, três disposições normativas, sendo uma delas constitucional e cláusula pétrea, tornando ainda mais controverso o entendimento novamente trazido à lume pela Corte Constitucional.   

6.4 Ofensa à Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 – CADH (Pacto de San José da Costa Rica)

O princípio da presunção de inocência não é uma criação brasileira, é algo que remonta ao século XVIII, e que foi reproduzido em documentos históricos, garantidores de direitos individuais até então desprezados pelos estados totalitaristas. A título de exemplo, merece destaque a Convenção Americana de Direitos Humanos que em seu artigo 8º consagra que toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.

Nesse contexto, fica evidente que o princípio da presunção de inocência não é apenas um comando constitucional, mas um princípio de natureza histórica, que garante ao indivíduo ser considerado inocente até que se esgotem as vias recursais, obrigando o Estado-acusação a comprovar nos autos as alegações de que se utiliza para incriminar, desde que respeitados os princípios constitucionais que regem o processo penal, tais como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

O Brasil inseriu em seu ordenamento a CADH por meio do Decreto nº 678/1992 e, assim, não pode ignorar os seus preceitos, porque encerram proteção a garantias e direitos fundamentais, devendo ser levada em consideração quando da interpretação e aplicação da norma pátria, uma vez que possui o status de norma supralegal, estando abaixo somente da Constituição Federal.

Desse modo, o processo penal deve ter como referencial de leitura a Constituição e a CADH, não podendo ocorrer o contrário, tendo em vista que os dispositivos processuais penais é que devem ser objeto de uma releitura à luz dos postulados democráticos e garantistas constantes dos textos constitucional e convencional, sem que os direitos fundamentais ali insculpidos sejam interpretados de forma restritiva para se amoldar aos autoritarismos do Código de Processo Penal (LOPES JR., 2018).

Portanto, a execução provisória da pena privativa de liberdade está em desconformidade com a CADH, porque esta encerra um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no irrestrito respeito aos direitos essenciais do homem, e o entendimento trazido de volta ao ordenamento vai em sentido diametralmente oposto a esses preceitos convencionais, embora também regentes do nosso Estado.

6.5 Insegurança Jurídica

A relativização do princípio da presunção de inocência pelo Pretório Excelso causou, não somente no meio jurídico, mas na sociedade em geral, grande sensação de instabilidade notadamente quanto à interpretação dos mandamentos constitucionais, pois o mesmo texto ora é interpretado de uma forma, ora de outra.

Nessa esteira, foi exatamente isso que ocorreu com inciso LVII, do art. 5º, da Constituição Federal, que até pouco tempo possuía interpretação inquestionável, é dizer, garantia a inocência presumida do acusado até o trânsito em julgado de sua condenação. Porém, num espaço de apenas sete anos, a interpretação do mencionado dispositivo constitucional sofreu brusca alteração, admitindo a execução da pena privativa de liberdade de pessoa considerada presumidamente inocente, modificando uma cláusula pétrea. 

Nesse diapasão, é patente a existência de uma insegurança jurídica em nosso ordenamento, de modo que os operadores do direito e a sociedade vivenciam as constantes vicissitudes dos entendimentos jurisprudenciais, acarretando dúvidas sobre a validade e eficácia das normas que regem o Estado.

Por outro lado, o princípio da segurança jurídica impõe limites aos atos estatais, garantindo proteção constitucional ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Ademais, o princípio em comento garante proteção à confiança que a sociedade depositada nos atos, procedimentos e condutas do Estado, realizados em qualquer âmbito (SILVA, 2015).

Assim, conclui-se que a variação de entendimento oriunda do Supremo Tribunal Federal, notadamente quanto às seguidas reinterpretações de um mesmo dispositivo, caso do inciso LVII, do art. 5º, da Lei Maior, implica demasiada sensação de insegurança jurídica, uma vez que não se sabe ao certo até quando determinado direito terá validade, o que lança enorme desconfiança e insatisfação sobre aqueles que têm a função de zelar por nossa Constituição.

6.6 Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, nº 44 e nº 54

Usando da legitimidade que lhe confere a Magna Carta, o Partido Ecológico Nacional (PEN) ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade, distribuída sob o nº 43, sustentando que a mudança de entendimento jurisprudencial ocorreu sem o prévio exame da constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, o qual, a partir de 2011, passou a prever a obrigatoriedade do trânsito em julgado como condição para o início do cumprimento da pena. O partido sustenta, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao modificar o entendimento para o fim de permitir a execução provisória da pena privativa de liberdade após condenação em segunda instância, deveria declarar a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo.

Nesse mesmo sentido, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil também ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade, distribuída sob o nº 44, desta feita arguindo que a decisão proferida no HC nº 126.292/SP gerou demasiada controvérsia jurisprudencial, tendo em vista que, embora a decisão plenária não tenha efeito vinculante, todos os tribunais do país passaram a seguir o mesmo entendimento, violando a cláusula de reserva de plenário, constante do art. 97 da Constituição Federal, além da súmula vinculante nº 10 do próprio Supremo Tribunal Federal.    

Ainda nessa senda, o Partido Comunista do Brasil (PCdoB) também ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade, distribuída sob o nº 54, com fundamento idêntico ao da ADC 43, porém a mencionada ação também possui como objeto a revogação da súmula nº 122 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que determina a prisão de forma automática após a confirmação da sentença por um órgão colegiado. O relator das ações, Ministro Marco Aurélio, determinou o apensamento dos processos, os quais encontram-se pendentes de julgamento na Corte Suprema.

As mencionadas ações ajuizadas possuem o mesmo objeto, o que revela o inconformismo das instituições ante o entendimento firmado, muito provavelmente porque este não pode coexistir com os mandamentos constitucionais, convencionais e legais que regem o processo penal, os quais não se coadunam com a execução da pena privativa de liberdade antes de passar em julgado a condenação.

7 CONCLUSÃO

O desenvolvimento do presente estudo possibilitou uma análise da execução provisória da pena privativa de liberdade, entendimento firmado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 126.292/SP, fundado na relativização do princípio constitucional da presunção de inocência.

Ao se analisar o referido entendimento a partir dos princípios constitucionais que regem o processo penal, verificou-se que não existe razão para sua manutenção, notadamente por ferir de morte o disposto no inciso LVII, do artigo 5º da Constituição Federal, o qual obsta a execução da pena privativa de liberdade sem que se verifique o seu trânsito em julgado. Ademais, o posicionamento do Pretório Excelso também não guarda compatibilidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos, tampouco com as normas legais, especialmente com o disposto nos artigos 283 do Código de Processo Penal e 105 da Lei de Execução Penal.

O posicionamento majoritário da doutrina não é diferente, negando a execução provisória da pena privativa de liberdade, haja vista que esse entendimento altera substancialmente uma garantia fundamental ao autorizar o cumprimento da pena de prisão do imputado presumidamente inocente, é dizer, encaminha-se ao cárcere o indivíduo não culpado, aquele que tem o direito fundamental de ser protegido pelo Estado, aquele que pode ser absolvido em instâncias superiores com a reforma de sua condenação.

Ademais, a jurisdição modifica negativamente uma garantia fundamental do indivíduo, que não pode ser objeto de alteração sequer pelo Poder Legislativo, pois se trata de cláusula pétrea, além de inovar no ordenamento ao criar uma nova espécie prisão, em total usurpação de função típica de outro Poder do Estado, causando insegurança jurídica na sociedade.

O Estado ao fazer ingressar no sistema penitenciário uma pessoa inocente despreza os seus direitos mais essenciais, como por exemplo a vida, a saúde, a integridade física e psíquica, e a liberdade, deturpando a sua função primordial, é dizer, passa da condição de protetor do indivíduo para a de supressor de direitos e garantias fundamentais.

Isto posto, o cumprimento provisório de uma pena privativa de liberdade, antes do seu trânsito em julgado, significa negar uma garantia fundamental do cidadão, é pôr termo ao princípio da presunção de inocência, constante não apenas do texto constitucional, mas de tantas outras normas garantidoras de direitos fundamentais, não restando outro deslinde para a questão senão a reforma do referido entendimento, por força do princípio da dignidade da pessoa humana, fundante do Estado Democrático de Direito.

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