RESUMO: O presente trabalho[1] traça linhas introdutórias acerca do regramento estabelecido pelo Código de Processo Civil vigente quanto ao ônus da prova. A metodologia empregada foi a pesquisa bibliográfica e documental. Com tal abordagem, pretende-se investigar a quem incumbe o ônus probatório nas demandas cíveis e as mudanças no tratamento da matéria após o advento da Lei n. 13.105/2015. No texto, parte-se da recente evolução legislativa referente à matéria. Em seguida, aborda-se a inovação consistente na introdução da distribuição dinâmica do ônus da prova no direito positivo nacional. Por fim, é realizada uma análise comparativa entre a carga dinâmica da prova e a inversão regulada pelo artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. As novidades no plano legal e utilidade prática da matéria, objeto de dúvidas constantes no cotidiano forense, motivou a pesquisa, que pretende, também, contribuir para o debate acadêmico.

Palavras-chave: direito probatório. ônus da prova. código de processo civil de 2015.

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito de ônus da prova e sua aplicação no processo civil brasileiro. 3. Distribuição dinâmica (art. 373. § 1º, do CPC) versus inversão do ônus da prova da legislação consumerista (art. 6º, VIII, do CDC): análise comparativa. 4. Considerações finais. 5. Referências.

1. Introdução

O presente trabalho traça linhas introdutórias acerca do regramento estabelecido pelo Código de Processo Civil vigente quanto ao ônus da prova.

A metodologia empregada foi a pesquisa bibliográfica e documental.

Com tal abordagem, pretende-se investigar a quem incumbe o ônus probatório nas demandas cíveis e as mudanças no tratamento da matéria após o advento da Lei n. 13.105/2015.

No texto, parte-se da evolução legislativa da matéria em questão. Em seguida, aborda-se a inovação consistente na positivação da distribuição dinâmica do ônus da prova, diferenciando-a da inversão prevista no Código de Defesa do Consumidor.

As novidades no plano legal e utilidade prática da matéria, objeto de dúvidas constantes no cotidiano forense, motivou a pesquisa, que pretende, também, contribuir para o debate acadêmico.

2. Conceito de ônus da prova e sua aplicação no processo civil brasileiro.

Tradicionalmente, o ônus da prova foi compreendido como o encargo das partes de comprovar as alegações que lhes sejam favoráveis. Ônus, numa acepção processual, é o termo que designa a conduta imperativa imposta a alguma das partes para a realização de determinado interesse próprio (CÂMARA, 2017). Sob esse viés, as normas que tratam do ônus probatório são regras de procedimento, aplicadas na fase instrutória.

Ocorre que, nos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil, a prova será apreciada pelo juiz “independentemente do sujeito que a tiver promovido”. Trata-se do princípio da comunhão ou da aquisição da prova, segundo o qual esta pertence ao processo, pouco importando quem a tenha produzido. Logo, a concepção subjetiva do ônus probatório como imperativo do interesse próprio (CÂMARA, 2017) não se coaduna com a sistemática processual civil vigente.

O objeto da prova consiste em provar fatos controvertidos e relevantes. Quando o sujeito deixa de cumprir o seu ônus probatório, submete-se às consequências previstas para a sua inobservância, que podem ou não ser contrárias ao seu interesse (LOURENÇO, 2015). Ocorre, na verdade, o aumento do risco de um julgamento contrário (MARINONI, 2011).

Ao distribuir tal ônus, a lei processual guia o magistrado quanto ao modo como a lide será resolvida se o material probatório for insuficiente para a formação da sua convicção acerca de determinado fato, ocorrendo o chamado non liquet. Isso porque o juiz não se exime de julgar (art. 140 do CPC), como decorrência da garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV da CF/88).

Com efeito, considerando que o juiz tem o dever de decidir, se determinados fatos controversos e relevantes para a solução da demanda não forem comprovados deve a parte responsável pela produção da prova faltante arcar com as consequências. Por esse ângulo, tais normas devem ser entendidas como regras de julgamento, dirigidas ao juiz. Marcelo Abelha Rodrigues (2016) trata com precisão dessa ambivalência:

As regras processuais sobre o ônus probatório têm dupla função no processo civil, pois tanto se refere a uma regra de procedimento destinado às partes, como também a uma regra de julgamento destinada ao juiz. É uma regra de procedimento porque ao conhecer, antes da fase instrutória, a quem incumbe o ônus da prova sobre os fatos controvertidos da causa, as partes podem desenvolver a sua atuação de forma a se desincumbir desse encargo. Mas também é uma regra de julgamento porque serve para que o juiz, no momento de julgar, e somente nos casos em que a prova tiver sido insuficiente para o seu convencimento, usar a regra de distribuição do encargo para proferir uma sentença em desfavor daquela parte a cujo fato controvertido a prova foi insuficiente (non liquet).

Na mesma linha, segundo Alfredo Buzaid (1972, p. 66, apud RODRIGUES, 2016, livro digital), o problema do ônus da prova deve ser visto sob duas vertentes: a primeira é voltada aos litigantes, de modo a questionar-se qual deles deve suportar o risco da prova frustrada; trata-se do aspecto subjetivo. A outra se volta ao magistrado, funcionando como regra de julgamento; é o aspecto objetivo. Prossegue o autor:

O primeiro opera geralmente na ordem privada; o segundo, porém, é um princípio de Direito público, intimamente vinculado à função jurisdicional. O primeiro constitui uma sanção à inércia, ou à atividade infrutuosa da parte; o segundo, ao contrário, é um imperativo da ordem jurídica, que não permite que o juiz se abstenha de julgar, a pretexto de serem incertos os fatos, porque não provados cumpridamente. (BUZAID,1972, p. 66, apud RODRIGUES, 2016, livro digital).

O Código de Processo Civil de 1973 (art. 333), assim como o de 1939 (art. 209),[2] impunha de modo rígido as regras sobre a distribuição dos ônus probatórios: incumbia ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, e ao réu, a da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Permitia-se a convenção das partes para a distribuição do ônus da prova de maneira diversa, salvo se recaísse sobre direito indisponível ou tornasse excessivamente difícil a uma delas o exercício do direito (parágrafo único do art. 333 do CPC/1973). Nada dispunha, contudo, o Código Buzaid sobre a possibilidade de o juiz operar tais mudanças por iniciativa própria.

Posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor (CDC - Lei n. 8.078/1990) veio a admitir a inversão do ônus da prova por ato do juiz, quando presentes os requisitos da hipossuficiência do consumidor e da verossimilhança de suas alegações (art. 6º, VIII). A regra, todavia, possuía aplicação restrita, pois destinada às relações consumeristas e desde que presentes os pressupostos em referência.

A jurisprudência estendeu a aplicação da inversão prevista no CDC às causas ambientais com espeque no princípio da precaução e no microssistema que rege a tutela coletiva dos direitos, entendimento adotado há pelo menos uma década no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (REsp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2009) e que culminou na aprovação do enunciado sumular n. 618 daquela Corte, assim redigido: “A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental”. Nesse sentido:

(…) 2. O regime geral, ou comum, de distribuição da carga probatória assenta-se no art. 333, caput, do Código de Processo Civil. Trata-se de modelo abstrato, apriorístico e estático, mas não absoluto, que, por isso mesmo, sofre abrandamento pelo próprio legislador, sob o influxo do ônus dinâmico da prova, com o duplo objetivo de corrigir eventuais iniquidades práticas (a probatio diabólica, p. ex., a inviabilizar legítimas pretensões, mormente dos sujeitos vulneráveis) e instituir um ambiente ético-processual virtuoso, em cumprimento ao espírito e letra da Constituição de 1988 e das máximas do Estado Social de Direito. 3. No processo civil, a técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e aglutina os cânones da solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como expressa um renovado due process, tudo a exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na demanda. 4. O legislador, diretamente na lei (= ope legis), ou por meio de poderes que atribui, específica ou genericamente, ao juiz (= ope judicis), modifica a incidência do onus probandi, transferindo-o para a parte em melhores condições de suportá-lo ou cumpri-lo eficaz e eficientemente, tanto mais em relações jurídicas nas quais ora claudiquem direitos indisponíveis ou intergeracionais, ora as vítimas transitem no universo movediço em que convergem incertezas tecnológicas, informações cobertas por sigilo industrial, conhecimento especializado, redes de causalidade complexa, bem como danos futuros, de manifestação diferida, protraída ou prolongada. (…)” (STJ, REsp 883.656/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 28/02/2012).

A teoria das cargas probatórias dinâmicas foi aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça em causa envolvendo pessoa idosa:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISIÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS FUNCIONAIS DEFERIDA PELO TRIBUNAL MAS NÃO CUMPRIDA PELA ADMINISTRAÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO POR DEFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE ACESSO À PROVA CARACTERIZADO. TEORIA DAS CARGAS PROBATÓRIAS DINÂMICAS. ESTATUTO DO IDOSO. GARANTIAS NÃO ATENDIDAS. CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO.

[...]

4- Ao denegar o writ, extinguindo o feito sem resolução do mérito porque faltantes os documentos que a própria Corte Estadual determinara fossem trazidos aos autos pela parte impetrada, o acórdão recorrido acabou por cercear o direito de acesso à prova pelo impetrante, beneficiando, indevidamente, à parte impetrada, a quem, como dito, incumbia ter dado primário cumprimento à requisição judicial, mediante a entrega da documentação funcional da parte autora ou, não sendo assim, justificando a impossibilidade de fazê-lo, quedando, entretanto, por não fazer nem uma coisa nem outra.

5- Cumpre perceber que a requisição judicial de documentos, como prescrita no art. 6º, § 1º, da Lei nº 12.010/09, guarda estreita afinidade com a moderna Teoria das cargas probatórias dinâmicas, segundo a qual, nas palavras de Eduardo Cambi, cabe ao magistrado, enquanto gestor do concerto probatório, "verificar, no caso concreto, quem está em melhores condições de produzir a prova e, destarte, distribuir este ônus entre as partes", cuja técnica "encontra respaldo imediato na dimensão objetiva do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva" (in Curso de direito probatório. Curitiba: Juruá, 2014, p. 227 e 229).

6- Noutro passo, para além de desatender ao princípio do amplo acesso à prova, o acórdão hostilizado também acabou por desmerecer aos princípios e garantias decorrentes da combinada exegese dos artigos 2º, 3º e 71 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), no que asseguram aos litigantes maiores de 60 (sessenta) anos facilidade na produção de provas e a efetivação concreta desse direito, mediante, sobretudo, o efetivo cumprimento de diligências probatórias judicialmente determinadas.

5- Recurso ordinário conhecido e provido para, cassando-se o acórdão recorrido, fazer retornar os autos ao Tribunal de origem, para os fins indicados no dispositivo da presente decisão colegiada.

(RMS 38.025/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 01/10/2014).

O Código de Processo Civil de 2015 avançou ao generalizar a possibilidade da redistribuição judicial do ônus da prova. Tal providência, contudo, deve se dar com parcimônia, sob o risco de agravar o mal que se busca evitar com esse mecanismo, qual seja, o prejuízo ao contraditório em desfavor de uma das partes.

Admite-se a dinamização do ônus da prova por decisão fundamentada do juiz quando este se deparar com peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo por um dos polos da ação ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário (art. 373, §1º).

A regra reforça os deveres de informação, cooperação e oitiva prévia que recaem sobre o julgador ao impor que este confira à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Evitam-se, com isso, discussões idênticas às outrora travadas acerca do momento em que o magistrado deveria inverter o ônus da prova nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor: se durante a instrução ou apenas quando do julgamento.

A parte final do parágrafo primeiro do art. 373 não permite outra conclusão senão a de que as medidas concernentes à dinamização do ônus probatório devem ocorrer ainda na fase instrutória, em evidente prestígio ao contraditório, à ampla defesa e à boa-fé objetiva, ao evitar-se a prolação de decisão surpresa. De fato, as partes possuem uma legítima expectativa gerada pela previsão abstrata da distribuição do ônus nos molde do “caput” do artigo 373 do CPC. Trata-se, a um só tempo, de regra de procedimento para as partes se desincumbirem do encargo probatório e de regra julgamento para o juiz, aplicável na falta ou insuficiência de provas, conforme abordado linhas acima (RODRIGUES, 2016).

Sem perder de vista a posição de equidistância em relação às partes, como decorrência dos princípios da igualdade e do dever de imparcialidade, o magistrado deve aferir, à luz do caso concreto, as peculiaridades da causa que se refere o parágrafo 1º do artigo 373:

Serão fatores subjetivos, como a própria hipossuficiência econômico-financeira de uma das partes, seu despreparo ou inexperiência etc., ou fatores objetivos relacionados com a própria causa, dificuldades para a obtenção de certos documentos etc. Em qualquer hipótese essas alterações das regras legais sobre a distribuição do ônus da prova não podem "gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil", tanto quanto não o pode a inversão consensual do ônus da prova, pactuada pelas próprias partes (art. 373, § 3º). (DINAMARCO, 2017, p. 184).

Repise-se que a regra continua sendo a distribuição estática, segundo a qual o ônus da prova incumbe a quem alega, tal como previa o CPC de 1939 e o de 1973. A inovação do Código em vigor consistiu em positivar a distribuição dinâmica do ônus da prova.

Embora seja novidade no plano legislativo, o suporte teórico da norma extraída do parágrafo primeiro do artigo 373 do CPC é objeto de estudo há longa data sob o título de doutrina das cargas probatórias dinâmicas ou flutuantes, dentre outras nomenclaturas. Sobre o tema, Lourenço destaca:

Assim, se encontra indícios da teoria dinâmica do ônus da prova desde o mais remoto estudo sobre o tema, no qual Jeremy Bentham, no Tratado de las pruebas judiciales, já defendia que “o ônus da prova deve ser imposto, em cada caso concreto, àquela parte que a possa produzir com menos inconvenientes, ou seja, com menos dilações, vexames e gastos”.

Já a moderna Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova surgiu na doutrina argentina, a partir da obra de Jorge W. Peyrano, que afirmou, de forma corajosa e inovadora, que a carga probatória, dependendo das circunstâncias do caso, cabe a quem tem melhores condições de produzi-la, sem a preocupação se é o autor ou o réu.

Cumpre registrar que a sua origem, no Direito Argentino, é controvertida, pois há quem sustente que foi exportada da doutrina espanhola, todavia, o precursor desta teoria foi Peyrano, na Argentina.

Na Espanha, tal teoria é chamada de Princípio da Disponibilidade e Facilidade Probatória. (LOURENÇO, 2015, livro digital).

A proposta é facilitar o acesso do litigante à prova, possibilitando que ela seja efetivamente produzida e contribua para o esclarecimento dos fatos controvertidos e o alcance de uma solução justa para o litígio (LOURENÇO, 2015).

Segundo Jorge W. Peyrano, a doutrina das cargas dinâmicas probatórias dinâmicas pode e deve ser utilizada pelos órgãos jurisdicionais quando não funcionarem adequadamente as previsões legais que repartem os esforços probatórios:

A mesma importa em um deslocamento do onus probandi, segundo forem as circunstâncias do caso, em cujo mérito aquele pode recair, verbi gratia, na cabeça de quem está em melhores condições técnicas, profissionais ou fáticas para produzi-las, para além do seu posicionamento como autor ou réu, ou de tratar-se de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos. (PEYRANO, 2004, p. 19-20, apud LOURENÇO, 2015, livro digital).

Evidencia-se o caráter solidário e colaborativo da teoria, fruto de uma visão publicista do processo, segundo a qual o juiz não é mero expectador, mas agente encarregado da direção do litígio, com poderes instrutórios, cuja função é promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo (CINTRA, 2010, p. 149).

3. Distribuição dinâmica (art. 373. § 1º, do CPC) versus inversão do ônus da prova da legislação consumerista (art. 6º, VIII, do CDC): análise comparativa.

Importante esclarecer que a distribuição dinâmica do ônus da prova não se confunde com a inversão prevista no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

De partida, despontam como traços distintivos o fato de que a inversão do ônus da prova disposta no CDC só pode se dar em prol de um dos polos, o ocupado pelo consumidor, e a critério do juiz. Já a carga dinâmica, na forma disciplinada pelo Código Adjetivo, é aplicável a qualquer das partes, tanto por iniciativa do magistrado, como por convenção destas, em evidente prestígio aos princípios da cooperação e da consensualidade.

Os pressupostos também são diversos. A inversão prevista no CDC opera-se nas relações de consumo, caso se verifique a hipossuficiência do autor ou a verossimilhança das suas alegações. Presentes tais requisitos, o consumidor estará dispensado da comprovação do fato constitutivo do direito que alega ter, incumbindo ao réu suportar o ônus de provar que tal fato inexistiu.

Já a carga probatória dinâmica independe da natureza da relação jurídica existente entre as partes e, quando a técnica for aplicada pelo juiz, este deverá fundamentar sua decisão nas peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo por um dos polos da ação ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário (art. 373, §1º, do CPC).

Critica-se a inversão nos moldes da legislação consumerista porque o magistrado permanece no juízo de incerteza e o legislador, sob o fundamento de uma isonomia material, escolheu aquele que entendeu ser mais forte para suportá-la: o fornecedor (LOURENÇO, 2015).

Marcelo Abelha Rodrigues (2016, livro digital) estende a crítica a quaisquer técnicas de “distribuição diversa” do ônus da prova, por entender que estas “não corrigem o problema do ônus objetivo da prova, sendo, a nosso sentir, o que poderíamos chamar de ‘negação da negação’, porque dão à prova a mesma conotação punitiva e vinculada ao Direito material, privatista”. Arremata o processualista:

Ora, ninguém pode dar razão a quem não a possua sob o argumento da isonomia real. É repugnante tal prática. A distribuição diversa do ônus da prova atende ao devido processo legal sob a perspectiva procedimental, do encargo probatório para as partes. Contudo, sob o ponto de vista do ônus objetivo, não discrepa em nada do que já foi dito neste tópico. Para os casos de non liquet, a técnica de distribuição diversa do ônus da prova como regra de julgamento é, a nosso ver, uma hedionda manipulação do processo, utilizado de modo inidôneo para corrigir uma isonomia meramente formal (desigualdade real). Julga-se com a mesmíssima incerteza, com a diferença de usar uma regra diversa de distribuição que pode ser motivada por critérios vários como a hipossuficiência da parte, etc. (RODRIGUES, 2016, livro digital).

Como solução, Rodrigues (2016) sugere a superação das regras e técnicas de julgamento quando se está diante de um non liquet, franqueando-se ao juiz uma liberdade na investigação da prova, a fim de reduzir os casos de incerteza.

Ainda acerca da diferenciação dos institutos, Lourenço (2015) defende que na teoria dinâmica do ônus da prova não há inversão, porque o juiz não inverte um ônus estabelecido previamente e, sim, determina, desde o início (na audiência preliminar ou na fase de saneamento) quem deve produzir determinada prova, observadas as peculiaridades do caso concreto. Aquele que tiver melhores condições de produzi-la terá o ônus probatório:

Assim, podemos observar que no CDC foi conferido ao magistrado poderes para que, considerando o caso concreto, pudesse, dentro dos critérios legais (verossimilhança ou hipossuficiência), inverter o ônus da prova.

Já com a distribuição dinâmica dos ônus probatórios, visando uma maior efetividade do direito lesado ou ameaçado de lesão, o ônus da prova incumbirá à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade de demonstração.

Assim, talvez diante da incerteza e da falsa aparência de isonomia material, alguns julgados estão preferindo adotar a teoria dinâmica do ônus da prova, mesmo em relações de consumo, como já é amplamente adotado nos Tribunais do Rio Grande do Sul. (LOURENÇO, 2015).

Embora coerente tal abordagem, entende-se que, por ser a distribuição estática a regra e a dinâmica, a exceção, a redistribuição do ônus probatório consiste, em última análise, numa espécie de inversão. A lógica defendida por Lourenço (2015) estaria correta se a regra fosse a carga dinâmica: por não haver uma distribuição apriorística, feita em abstrato, nada haveria para se inverter. Essa é a posição de Tartuce e Neves:

Apesar de o art. 373, § 1.º, do Novo CPC prever a possibilidade de o juiz atribuir o ônus da prova “de modo diverso”, naturalmente a regra trata da inversão do ônus da prova, até porque, sendo este distribuído entre autor e réu, o modo diverso só pode significar a inversão da regra legal. Tanto assim que o dispositivo expressamente se refere aos casos previstos em lei como umas das hipóteses da fixação “de modo diverso”, e esses casos são justamente os de inversão do ônus da prova. (2016, livro digital).

Trata-se, contudo, de discussão que não traz maiores consequências.

Diante da aplicação subsidiária do CPC às demandas consumeristas e por ser menos restritiva que a inversão prevista na Lei n. 8.078/1990, não há óbice à aplicação da técnica prevista no artigo 373, parágrafo primeiro, do Código Adjetivo nas hipóteses em que a inversão, mais benéfica ao consumidor, não for cabível.

Pela lógica inerente ao Direito do Consumidor, entende-se que a distribuição dinâmica do ônus da prova somente se dará em prol deste último. Tal conclusão decorre do fato de o artigo 6º, inciso VIII, do CDC somente admitir a inversão em favor deste. Ademais, o art. 51, VI, daquele Código estabelece ser nula de pleno direito a cláusula contratual que estabeleça inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. Portanto, se nem as partes podem convencionar em sentido contrário, com maior razão o magistrado não pode atribuir ao consumidor o ônus probandi que, pela regra da distribuição estática, recai sobre o fornecedor.

Há três espécies de inversão do ônus da prova: a convencional, a legal e a judicial.

A primeira é fruto de acordo de vontades entre as partes e pode se dar antes ou durante o processo. O artigo 373, parágrafo 3º, do CPC prescreve ser nula a convenção sobre a matéria quando a lide envolver direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a uma delas o exercício do direito. Este último caso envolve a chamada “prova diabólica”, referente a fato negativo indeterminado ou absolutamente negativo, cuja prova da veracidade é impossível (TARTUCE, 2016, livro digital).

A inversão legal, como se intui, é prevista expressamente em lei e dispensa decisão judicial para operar-se. Como exemplos, tem-se o ônus do fornecedor de provar que não colocou o produto no mercado, que o produto ou o serviço não é defeituoso ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros pelos danos gerados na demandas fundadas na alegação de defeito do produto ou do serviço, nos termos dos artigos 12, § 3º, e 14, § 3º, do CDC.

Segundo Tartuce (2016), equivoca-se a doutrina e a jurisprudência que exige a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de sua alegação para justificar a inversão do ônus da prova quando a pretensão consumerista é fundada em defeito do produto ou do serviço, pois nesse caso a inversão se dá ope legis, e não por decisão judicial fundada no artigo 6.º, inciso VIII, do CDC:

A realidade doutrinária, jurisprudencial e prática é funesta para o consumidor. Sempre que se exige o preenchimento de requisitos para a inversão da prova, naturalmente se dificulta o acesso do consumidor a esse direito garantido pela legislação consumerista. E tecnicamente a realidade é criticável, por confundir diferentes espécies de inversão do ônus da prova, como se não houvesse diferença entre a inversão legal e a judicial. (TARTUCE, 2016, livro digital).

Uma terceira hipótese de inversão legal refere-se à prova da veracidade e da correção da informação ou comunicação publicitária, na forma do artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor:

Essa terceira hipótese de inversão do ônus da prova não é associada ao art. 6.º, VIII, do CDC, muito em razão da literalidade do art. 38 do mesmo diploma legal, que, ao prever ser o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária de quem as patrocina, não haverá mesmo como se confundir os dois dispositivos legais e as diferentes espécies de inversão do ônus probatório consagradas em cada um deles. (TARTUCE, 2016, livro digital).

A inversão do ônus da prova nesse caso dependerá de o polo ativo da demanda a ser ocupado pelo consumidor, não se aplicando quando o próprio patrocinador da publicidade ingressa com determinada demanda em juízo, pois nesse caso o ônus da prova é seu por força da distribuição estática (WATANABE, 2011, p. 8, apud TARTUCE, 2018).

Por fim, a inversão judicial é a que depende de decisão do órgão julgador, proferida mediante análise de seus pressupostos legais. Como exemplo, pode-se indicar a previsão do artigo 6º, inciso VIII, do CDC, e o texto do artigo 373, parágrafo 1º, do CPC.

Como os requisitos da inversão regulada pelo CDC são alternativos, perdura a sua utilidade prática mesmo após o advento do CPC de 2015, por ser mais benéfico ao consumidor, considerando que a mera verossimilhança, independentemente da hipossuficiência, autoriza a inversão.

4. Considerações finais:

Ao incorporar a teoria das cargas dinâmicas das provas ao direito positivo brasileiro o Código de Processo Civil de 2015 forneceu um novo instrumento que contribuirá para a promoção da igualdade entre as partes no processo e para a efetividade da prestação jurisdicional.

Desponta da referida teoria um manifesto caráter solidário e colaborativo, em harmonia com os princípios constitucionais que regem a ordem vigente, mormente os da socialidade, da boa-fé, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, o que inclui o acesso à prova.

É premente a necessidade da compreensão e difusão do instituto, com a sua correta aplicação por partes e magistrados. Espera-se que o presente escorço teórico sirva a tal desiderato.

5. Referências:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 16 out. 2019.

BRASIL. Código de Processo Civil de 2015. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/507525. Acesso em: 16 out. 2019.

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 883.656/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 28/02/2012.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010.

DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do novo processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.

LOURENÇO, Haroldo. Teoria dinâmica do ônus da prova no novo CPC. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011.

PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamentos de las cargas probatorias dinámicas. In: Cargas probatórias dinâmicas. 1. ed. Coordenação: Inés Lépori. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2016.

WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. v. 1. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.