WANDERSON SANTANA ROCHA[1]

RESUMO: O presente artigo, tem por finalidade, analisar os caminhos que o nosso Supremo Tribunal Federal a mais alta Corte do País vem seguindo frente ao ativismo judicial e a judicialização da política, diante de sua função jurisdicional. Abordar que o ativismo judicial e a judicialização da política possuem uma distinção clara em seus significados, sendo possível analisar se a postura da Suprema Corte do País é política ou uma competência legitima em decorrência da maior autonomia que o constituinte de1988 consagrou na Carta Magna. Com a finalidade de analisar a atuação do Supremo Tribunal Federal diante da inércia ou omissão dos demais Poderes Legislativo e Executivo, sendo estes legitimados para legislar e promover políticas públicas consagradas na Constituição Federal de 1988. De igual modo analisar se as decisões tomadas pela Suprema Corte mesmo aquelas que são ativistas ou judicializadas estão respeitando a Constituição e os princípios do Estado Democrático de Direito, para não haver uma quebra do princípio da separação dos poderes.

PALAVRAS-CHAVE: Supremo Tribunal Federal. Ativismo Judicial. Judicialização da Política. Separação do Poderes.

ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze the ways that our Supreme Court, the highest court of the country has been following the judicial activism and the judicialization of politics, in view of its jurisdictional function. Approach that judicial activism and the judicialization of politics have a clear distinction in their meanings, and it is possible to analyze whether the position of the Supreme Court of the country is political or a legitimate competence due to the greater autonomy that the constituent of 1988 enshrined in the Magna Carta. With the purpose of analyzing the performance of the Supreme Court before the inertia or omission of the other Legislative and Executive Powers, which are legitimized to legislate and promote public policies enshrined in the Federal Constitution of 1988. Similarly analyze whether the decisions taken by the Supreme Court even those who are activists or judicialized are respecting the constitution and the principles of the democratic rule of law, so as not to break the principle of separation of powers.

KEYWORDS: Supremo Tribunal Federal. Ativismo Judicial. Judicialização da Política. Separação do Poderes.

1 INTRODUÇÃO

O ativismo judicial é um mecanismo que está em muita evidencia no sistema judicial do Brasil, que vem sendo utilizado com muita frequência pelo Supremo Tribunal Federal. Esta atuação ativista dos Ministros como julgadores tem como finalidade buscar uma nova interpretação hermenêutica para concretizar suas decisões, dando maior efetividade nas garantias consagradas na Constituição, que frente a casos de omissão ou inércia dos poderes que possuem legitimidade primeiramente para regulamentá-los.

Essa característica do Poder Judiciário passou a ser reconhecida pelo nosso ordenamento jurídico, a partir do surgimento do pós-positivismo pareando com o neoconstitucionalismo dando amplos poderes a Constituição, consagrando direitos e garantias fundamentais, fazendo que o Supremo Tribunal Federal seja mais livre para interpretar a lei ou a omissão desta aplicando na efetividade valores consagrados na Constituição. 

Diante disso, o presente trabalho tem por objetivo abordar o tema ativismo judicial e judicialização da política na esfera do ordenamento jurídico brasileiro, buscando diferenciar e conceituar o ativismo judicial da judicialização da política, bem como analisar as decisões do Supremo Tribunal Federal frente ao ativismo judicial, e mostrar que pratica a utilização do ativismo judicial empregado pelo Supremo Tribunal Federal é uma consequência  da inércia ou omissão dos Poderes Executivo e Legislativo que acaba restando ao Poder Judiciário tal competência  para sanar e efetivar tais direitos e garantias suprimidas pelos poderes que são legitimados para tal responsabilidade.

2 ATIVISMO JUDICIAL  

O Ativismo Judicial é um tema que está em constante debate na nossa rotina do dia-a-dia pelos juristas, estudantes, sociedade no geral e mesmo com constantes debates em escala global a referida expressão tem gerado numerosas controvérsias a respeito do tema.

Com constante debate há aqueles que concordam, tendo por base argumentativa, concretização de direitos e a criação de novos não abarcados pelo ordenamento jurídico; e aqueles que discordam que o consideram como instrumento jurídico invasivo da competência legislativa inerente ao Poder Legislativo Silva (2019).

A partir do século XXI, logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, percorremos em avançar no campo democrático, com grande e significativa modificação do espaço ocupado pelo Judiciário, em específico do Supremo Tribunal Federal. O STF vem crescendo e ampliando os seus poderes nas tomadas de decisões, face aos demais poderes que são legitimados para legislar pois representam os anseios da soberania do povo via sufrágio do voto.

Não muito longe, esta atitude de alargar a atuação do STF, tem provocado incontáveis e veementes debates sobre a interferência nas competências dos demais poderes por legislar através de decisões, nesse sentido o Supremo Tribunal Federal tem esse enfoque por ser o Órgão designado a proteger, guardar e interpretar a Constituição Federal e todo o ordenamento jurídico, por ser o guardião deu-se a possibilidade de assumir uma postura ativista de modo exagerado no Brasil, nesse sentido passou a ser mais observado e criticado pela sociedade, que está em constantes críticas as sua postura mediantes julgamentos de grandes repercussão.

O que não significa uma atuação totalmente livre e sim de caráter colegiado, tratando-se de uma aplicabilidade para efetivar o direito positivo, baseando-se principalmente na força normativa dos princípios constitucionais, e visando sempre a concretização desses direitos por meio das decisões buscando os fins constitucionais. O que o ativismo busca é extrair o máximo da Constituição, mas deve atentar-se para não invadir ou seja, o campo da livre criação do Direito.

2.1. Ativismo Judicial: Considerações Gerais

Falando de um Estado fundado na base do dever ser, na lei, a supremacia é demonstrada no Legislativo e Executivo via voto direito para representação do povo. O Legislativo sendo legitimado representante do povo, aparecendo como uma técnica-organizatória destinada a assegurar a soberania da lei, enquanto promotora da liberdade dos cidadãos. Diz Pires (2014, on-line):

Ao ampliar a divisão dos poderes que fora anteriormente estabelecida por Locke, Montesquieu acreditava que para afastar os governos absolutistas e evitar a produção de normas tirânicas, seria fundamental estabelecer a autonomia e os limites para cada um dos poderes, quais sejam o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Contudo segundo os ensinamentos de Lenza (2012), a teoria de Montesquieu (2000) foi adotada de forma branda pelos Estados contemporâneos, pois existe certa flexibilidade graças a eventos sociais e históricos que acabaram atenuando a aplicação da teoria, que a princípio defendia a separação absoluta dos poderes. 

Dessa forma, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos). Assim, o Legislativo, por exemplo, além de exercer uma função típica, inerente à sua natureza, exerce, também, uma função atípica de natureza executiva e outra função atípica de natureza jurisdicional (LENZA, 2012, p. 482).

Essa percepção formal da impossibilidade do controle sistêmico de ambos os Poderes não progrediu, pois foi incapaz de superar a realidade que se passa na sociedade, por ser composta de diferentes grupos com variados interesses, que coloca em rota de colisão dois grupos de teorias divergentes sendo: o primeiro grupo são aqueles não admitem qualquer sistema de freios e contrapesos entres os Órgãos Constitucionais democraticamente eleitos, ou seja, somente o povo via voto poderia regular ou intervir indiretamente através da democracia representativa o funcionamento dos Órgãos Estatais;  o segundo grupo, são aqueles que acredita na necessidade de um mecanismo eficiente que seja limitativo entre os Poderes, com a finalidade de evitar uma possível tirania da maioria em cima das minorias, a fim de ouvir e contemplar todos os segmentos da sociedade.

Vejamos que a Constituição dos Estados Unidos em 1787 foi propulsora a adotar a tripartição dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo fora de uma estrutura organizada da monarquia, e passou a desenvolver mecanismos internos com relação, de freios e contrapesos entre os órgãos do Estado:

O gênio do sistema foi criar uma engenharia institucional que não só promoveu a divisão do poder, como garantiu a autonomia das duas esferas federais através de um mecanismo de checks and balances, no qual as instituições políticas se limitavam umas às outras, propiciando o equilíbrio federativo. (SOARES, 1998, p. 140)

Nota-se que a que após longos anos de história acerca da possibilidade de mútuo controle dos Poderes, ficou prevalecido, por grande influência majoritária da corrente norte americana, que implantou efeito que limitava a atuação dos Poderes, para ambos desempenhar o seu papel de acordo suas limitações estabelecidas pela sua Constituição, a saber que a presença do princípio da separação dos poderes, é vital para o desempenho de uma democracia, que passou a vigorar a partir dos anseios do cenário político e social.

Que ao passar dos anos a atuação do Poder Judiciário passou a adotar ou até mesmo usurpar competências do legislativo, sendo um ativismo jurisdicional, atuando em matérias de grandes relevâncias sobre políticas públicas e sociais, sendo que o poder a ele conferido foi guardar os direitos fundamentados na Constituição, ordenamento jurídico infraconstitucional além fazer cumprir os direitos e deveres estabelecidos na legislação, de um lado o Poder Legislativo legitimados através do sufrágio do voto direto foram escolhidos de maneira democrática para alcançar os objetivos e anseios da sociedade e debater de modo amplo ouvindo os diversos segmentos construir um estado democrático fortalecido, vejamos:    

Afirma-se que os juízes não foram escolhidos pelo povo, por isso não podem ter a mesma legitimidade dos integrantes dos demais Poderes(...). Seja escolhido por concurso público ou por outro modo previsto na Constituição, o certo é que o juiz exerce um papel fundamental no Estado, sendo sua missão julgar conflitos e realizar direitos (OLIVEIRA, 2008, p. 57).

Com a ampliação consagrada do exercício da jurisdição constitucional fez aumentar de maneira significativa o protagonismo do Poder Judiciário. Isso se deve através da vasta judicialização provocados pelas pessoas que em tese tiveram uma conscientização em relação aos seus direitos e deveres, bem como à “circunstância de haver o texto constitucional criado novos direitos, introduzido novas ações e ampliado a legitimação ativa para tutela de interesses” (BARROSO, 2011).

Por essas constates provocações o Poder Judiciário através da mais alta corte do país, o Supremo Tribunal Federal, passou a ter um novo status institucional,  de guardião da Constituição sendo estritamente técnico e inerte as provocações dentro de suas competências e limites, passando a desempenhar uma função política competindo com os demais Poderes Executivo e Legislativo.

2.2. Ativismo Judicial: Conceito

À origem da expressão “ativismo judicial” (judicial activism), a firmam os autores Vanice Teixeira Lírio do Valle (2009) e Keenan D. Kmiec (2004), que foi utilizada pela primeira vez pelo historiador e jornalista Arthur M. Schlesinger Jr., na revista americana Fortune em (1947), traçando um perfil dos magistrados da Suprema Corte americana, mostrando que quanto mais ingerência da mais alta corte constitucional do país nos demais poderes, maior seria o crivo do público e mais suscetíveis para críticas sobre suas decisões, por atuarem em questões políticas e sociais que conservam-se até novo entendimento da corte por longos anos.

O Jornalista separou os juízes da Suprema Corte em “Ativistas” e de “Auto-contenção”. Argumentando que os ativistas inclinavam e eram mais tendenciosos para poder julgar, em outras palavras, julgavam efetivamente de acordo as circunstancias empregando seus entendimentos sobre os casos em evidencias. Em contrapartida, os denominados juízes de auto-contenção, eram aqueles que aplicavam definitivamente seus julgamentos de acordo com a legislação sendo conservadores aplicando suas convicções com base na própria lei vigente.

“Ironicamente, quanto mais rotineiro se tornou o uso do termo, mais enigmático tornou-se seu significado. Isto é assim porque ‘ativismo judicial’ se define em diferentes maneiras de interpretação, e até mesmo controvertidas; estudiosos e juízes reconhecem este problema, mas ainda persistem em falar sobre o conceito sem defini-lo. Por conseguinte, o problema continua inabalável: as pessoas falam de coisas diferentes como se fossem uma única, usando a mesma linguagem para transmitir conceitos muito diferentes”. (KMIEC, 2004, p. 1.443).

Já para Richard W. Garnett, o termo ativismo judicial é utilizado politicamente pejorativamente para desacreditar as decisões da mais alta Corte contrariando as vontades políticas, para ele o termo ativismo judicial, é vazio quando utilizado sem conteúdo, ou seja, simplesmente é um desagrado em resposta as suas decisões.

Daí em diante, a expressão ativismo judicial, passou a ser utilizado com variados significados após ter se expandido para os demais Países, incluindo, o Brasil, segundo Paulo Gustavo Gonet Branco, o termo ativismo judicial não se encontra uma definição clara da forma quem vem se aplicando em nosso ordenamento jurídico, vejamos:

As referências ao que se tem designado como ativismo judicial refletem outro caso de expressão utilizada sem maiores cuidados com a definição dos seus contornos. Nem mesmo se encontra um consenso em torno de saber se refere a uma atitude desejável ou negativa. O risco disso está em tornar a expressão inútil por super abrangente, ou, ainda pior, transformá-la numa daquelas armadilhas semânticas que enredam os participantes desavisados do debate público, fazendo-os supor verdades ainda não estabelecidas e a julgar instituições e a formar opiniões políticas sobre bases dissolventes da mistificação^[2].

Tal controvérsia na utilização da denominação ativista, os autores, Frank Easterbrook, “sugere a abolição de uso, pois estaria a acobertar críticas a posição deste ou daquele julgador ou mesmo do próprio tribunal”^[3], e Mayra Marinho Miarelli e Rogério Montai de Lima, passaram a observar que:

Por ser “ativismo judicial” entende-se o papel criativo dos tribunais ao fazerem uma contribuição nova para o direito, decidindo sobre a singularidade ao caso concreto, formando o precedente jurisprudencial, antecipando-se, muitas vezes, à formulação da própria lei. Diante de necessidades que forjam uma determinada interpretação, do texto de lei, é o momento em que o esforço do interprete faz-se sentir. Tem-se como ativismo judicial, portanto, a energia emanada dos tribunais no processo da criação do direito^[4].   

Já visão de Luiz Roberto Barroso (2011) ministro do Supremo Tribunal de Federal, um dos autores da atualidade brasileira mais citados sobre o assunto ativismo judicial, “entende que a utilização da expressão ativismo não se conecta com aplicação inadequada do poder e sim em uma dimensão participativa e de busca mais profunda dos comandos constitucionais”. Está ligada a idéia que o ativismo judicial praticado pela mais alta Corte do País (STF) só atua ocupando as lacunas deixados de lado pelo poder Legislativo. Vejamos o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal sobre o entendimento e o emprego do ativismo judicial:

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público. (BARROSO, 2008).

O autor Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2014), define em poucas palavras que:

o ativismo judicial como o exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes político-normativos por parte de juízes e cortes em face dos demais atores políticos, que: (a) deve ser identificado e avaliado segundo os desenhos institucionais estabelecidos pelas constituições e leis locais; (b) responde aos mais variados fatores institucionais, políticos, sociais e jurídico-culturais presentes em contextos particulares e em momentos históricos distintos; (c) se manifesta por meio de múltiplas dimensões de práticas decisórias^[5].

Distante de um significado único, observa-se que a expressão ativismo judicial vem crescendo tornando um assunto corriqueiro do dia-a-dia do público. Encontrando-se polêmicas e controvérsias em seu real significado pela doutrina, sendo sua real aplicação pela mais alta corte do País o Supremo Tribunal Federal, que blasonando para si uma competência privativa do Poder Legislativo e Executivo, com justificativa de “uma possível inércia” destes referidos poderes, garantindo preceitos e valores elencados na Constituição Federal de 1988 legislando através de suas decisões.

2.3. Ativismo Judicial no Brasil e o Supremo Tribunal Federal

O nosso modelo brasileiro de ordenamento jurídico totalmente hierarquizado, tendo como órgão máximo jurisdicional e guardião da Constituição e do Estado Democrático de Direito, fazendo uma junção dos aspectos do sistema europeu e americano, que ambos foram influenciados pelos Modelos Constitucionais Alemão e Austríaco, que tiveram suas inspirações na visão de Hans Kelsen, com a elaboração dos Tribunais e Cortes Constitucionais consolidadas e providas de ampla competência.

Para o Ministro Luís Roberto Barroso, “adotamos do sistema americano, o controle incidental e concreto em que todo juiz ou tribunal interpreta a Constituição ao julgar os casos que lhe são submetidos”. Nesse sentido fica evidente a atuação do Supremo Tribunal Federal com sua conduta ativista, redirecionando os limites de sua típica competência jurisdicional, trilhando em caminhos e temas não abrangidos pelo Constituição, alterando a interpretação e sua aplicabilidade com grandes consequências políticas, ultrapassando os limites dos demais Poderes.

Por ser o atual sistema de governo do Brasil o presidencialismo, acaba sendo o responsável pela indicação para a composição dos membros do Supremo Tribunal Federal, sendo composto por vários partidos políticos com diversos acordos para tornar seu plano de governabilidade viável, desde a Velha República. Tornando essa governabilidade um sistema de coalizão, trabalhando de acordo seus próprios interesses, não importando suas ideologias, seus ideais, colando a Constituição em segundo plano. Como consequência as indicações pelo Presidente da República e sabatina pelo Senado Federal devem atender os interesses de ambos os lados.

Por ser uma forma de coalizão o sistema de Presidencialismo, fica claro evidenciar o ativismo judicial no Brasil praticado pelo Supremo Tribunal Federal, que tem se concretizado de uma forma mais nítida de acordo os interesses, com uma interpretação ou reinterpretação de leis, entendimentos da própria Corte ou até mesmo legislando em causas próprias, sob a alegação de preenchimento de lacunas do Legislativo e inércia do Executivo, com a finalidade de máxima efetivação de direitos e garantias constitucionais.

Não importando que tais decisões ou posicionamentos adotados pelo STF, no sentido de substituir o exercício ou uma função que é consagrada pela Constituição Federal de 1988, que estabelece as competências e atribuições de cada Poder para o sustento de uma Estado Democrático de Direito.

3. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS PARA ATUAÇÃO NA FUNÇÃO POLÍTICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Os argumentos que da negativa da legitimidade democrática do Supremo Tribunal Federal para assumir uma função política, baseando-se na idéia do modelo clássico da Europa, de supremacia do parlamento, tendo como base para o controle de constitucionalidade sobre as leis uma novidade do século XX. Como lembra FAVOREU, “nos Estados Unidos, a Constituição é sagrada; na Europa, é a lei que é sagrada". Como pratica efetiva da democracia, sendo resumido por RONALD DWORKIN:

As decisões políticas, segundo este argumento, devem ser tomadas por funcionários eleitos pela comunidade com um todo, que possam ser substituídos periodicamente da mesma maneira. Esse princípio aplica-se a todas as decisões políticas, inclusive à decisão de quais direitos os indivíduos têm e quais destes deve ser possível impor judicialmente. Os juízes não são eleitos nem reeleitos, e isso é sensato porque as decisões que tomam ao aplicar a legislação tal como se encontra devem ser imunes ao controle popular. Mas decorre daí que não devem tomar decisões independentes no que diz respeito a modificar ou expandir o repertório legal, pois essas decisões somente devem ser tomadas sob controle popular.

Primeiramente a democracia não se resume no sentindo de ser o princípio predominante da maioria não deixando de lado os direitos das minorias como a liberdade de expressão e pensamento sem excluir o direito de oposição.

Segundo os juízes constitucionais do Supremo Tribunal Federal são qualificados e legitimados pela Constituição de 1988, para resolver questões de princípios, interpretação e guardião da Carta Magna e não de razões políticas, sendo tais anseios dos demais Poderes Legislativo e Executivo qualificados para decidir e resolver questões políticas, sendo cobrados para atender tais interesses dos mais variados segmentos da sociedade, ou seja juízes não foram eleitos diretamente para serem os representantes do povo. Vejamos a fala de Faustino da Rosa Júnior:

Na verdade, um magistrado só apresenta uma legitimidade legal e burocrática, não possuindo qualquer legitimidade política, para impor ao caso concreto sua opção político-ideológica particular na eleição de um meio de efetivação de um direito fundamental. Sucede que, em nosso sistema, os magistrados não são eleitos, mas sua acessibilidade ao cargo dá-se por meio de concursos públicos, o que lhes priva de qualquer representatividade política para efetuar juízos desta magnitude. Ademais, por sua própria formação técnica e atuação no foro, é evidente que os magistrados são incapazes de conhecerem as peculiaridades concretas que envolvem a execução de políticas públicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela Administração Pública.

Baseando-se na visão de Montesquieu que: "segundo a qual a separação entre as funções de legislar, administrar e julgar seria absoluta, ficando cada ramo do poder afastado do desempenho de funções pertencentes a outros ramos, o que certamente não corresponde ao pensamento do autor de Do espírito das leis". A separação dos poderes é bem clara na Carta Magna de 1988 (art. 2º da Constituição Brasileira) elencando independência e harmonia entre os poderes autorizando controle recíproco baseando em um sistema de freios e contrapesos.

Os argumentos favoráveis de que as cortes constitucionais possuem total legitimidade para exercer a função política através, sem que isso implique qualquer afronta ou violação ao Princípio do Estado do Direito. Por serem órgãos constitucionalmente previstos no nosso ordenamento jurídico através da vontade do poder constituinte originário, os tribunais constitucionais e a mais alta corte do Poder Judiciário o Supremo Tribunal Federal, não estão desqualificados ou menos legitimados pelo simples fato de não serem escolhidos por meio da vontade popular através de eleições e sim por meio de concurso tendo sua investidura legitimidade ou escolhidos para compor o Supremo Tribunal Federal pelo Presidente da República determinados pela própria Constituição.

Não violando o Princípio da Separação de Poderes que foi invocado, conforme o exercício de função política pelos tribunais constitucionais, como se essa atuação fosse uma interferência indevida nos Poderes Legislativo ou do Executivo ou seja, o Supremo Tribunal Federal profere decisões, que a princípio estaria violando ou extrapolando suas competências, entretanto, para concretizar com efetividade a Constituição Federal de 1988, tais decisões servem para suprir as lacunas ou omissões dos outros Poderes em determinas situações, sendo suas decisões provocadas, motivadas e articuladas ouvindo ambas as partes para se tomar uma decisão final colegiada.

3.1. Ativismo Judicial e Judicialização da Política  

É importante destacar as divergências entras as expressões ativismo judicial e judicialização da política, que muitas vezes são utilizadas como sinônimas que possuem ainda o mesmo significado, entretanto tais expressões não possuem si quer qual quer sinônimo ou até o mesmo significado.

Consiste a judicialização da política resolver questões de políticas públicas em um caso concreto que em sua essência seriam decidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, agora motivado por meio da provocação das partes para garantir tais direitos, que agora será decida pelo Poder Judiciário, não que o próprio judiciário evoca tal responsabilidade buscando para si resolver tais conflitos, agindo quando provocado por motivos e circunstancias diversas que não se permitiram outra via a ser tomada ao não ser pela via de decisão.

Segundo Barroso (2012) o termo judicialização da política se refere a questões no âmbito da política, moral, social estão sendo decididas em caráter final pelo Poder Judiciário quando motivado via provocação vejamos:

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. (BARROSO, 2012).

Na visão de Barroso (2012) percebemos nitidamente que relação intrínseca entre o Ativismo e a Judicialização que parecem terem o mesmo significado, entretanto possuem significados distintos. Segundo Barroso (2012) a Judicialização vem em decorrências de alguns fatores: (I) A redemocratização do Brasil, tendo como apogeu a promulgação da Constituição Federal que ora vige; (II) O Judiciário nas últimas décadas deixou de ser um poder meramente técnico-especializado, passando a ter vieses de poder político, celebrando no campo fático os dizeres da Constituição; e (III) Uma nova remessa de ministros do supremo tribunal federal desprendidos do antigo regime militar. (BARROSO, 2012). Segundo Fernando Vieira Luiz ensina que:

No ativismo há a substituição dos juízos institucionalmente (e democraticamente) estabelecidos (...) pelos juízos dos próprios magistrados. (...) A judicialização da política, por outro lado, é um fato que decorre do próprio aumento do caráter hermenêutico do direito a partir do segundo pós-guerra. (...) a jurisdição aparece como lugar último ao cidadão para a garantia de tais direitos.

Já o ativismo Judicial, é uma postura adotada magistrado, que através de uma interpretação jurídica expansiva buscando validar valores consagrados pela constituição, que diante de uma possível omissão pela inércia ou mesmo a própria lentidão do Executivo ou mesmo do Legislativo, e essa postura adotada acaba entrando no espaço de outro Poder.

Já na visão Lênio Streck, faz importante distinção entre os dois institutos, levando em conta, sobretudo sua gênese:

(...) a judicialização da política é um fenômeno, ao mesmo tempo, inexorável e contingencial, porque decorre de condições sociopolíticas, bem como consiste na intervenção do judiciário na deficiência dos demais poderes. Por outro lado, o ativismo é gestado no interior da própria sistemática jurídica, constituindo num ato de vontade daquele que julga, isto é, caracterizando uma “corrupção” na relação entre os poderes, na medida em que há uma extrapolação dos limites na atuação do Judiciário pela via de uma decisão que é tomada a partir de critérios não jurídicos.

O que se evidencia é que a judicialização é um fato, em contrapartida o ativismo é uma escolha, uma preferência adotada pelo magistrado em uma interpretação expansiva com a finalidade de aumentar o alcance efetivo das normas constitucionais. O que não vai significar uma interpretação totalmente independente e de caráter individual, trata-se em verdade de uma atitude não ortodoxa na tarefa de aplicar o direito positivo, baseando-se principalmente na força normativa dos princípios constitucionais, e visando sempre a concretização de valores e fins constitucionais.

O ativismo busca é extrair o máximo da Constituição, mas devendo ater-se dentro de suas limitações para não invadir aquilo que não pertence ao seu campo. O Ativismo Judicial (STRECK, 2016) está longe de ser um consenso entre os doutrinadores. Para alguns o Ativismo é algo ruim para a democracia, porque decorre de comportamentos e visões pessoais de juízes e tribunais, como fosse possível uma linguagem privada, construída à margem da linguagem pública.

3.2. O ativismo judicial e as decisões do Supremo Tribunal Federal

Como vimos anteriormente, que o Supremo Tribunal Federal tem empregado o ativismo judicial em suas decisões. A partir da Constituição de 1988 e o aprimoramento do neoconstituicionalismo passou a adotar novas interpretações, buscando maior efetividade das normas contidas na constituição como proteção de direitos e garantias fundamentais.

Apesar de inúmeros questionamentos acerca da legitimidade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, vale destacar que o mesmo é o guardião e zelador da Carta Magna fazendo valer todos os princípios, preceitos e mandamentos nela contida, efetivando a democracia dando total segurança jurídica para a norma constitucional.

Entretanto, frente a omissão, do próprio legislador sendo o legitimado para da efetividade e fazer valer as normas consagradas na Constituição, seja do gestor público ou administrativa, diante de tal omissão o Poder Judiciário não pode se esquivar, ou seja, deve evocar para si tais decisões dando total validação das vontades contidas na Constituição Federal de 1988.

Fica claro aqui que o ativismo judicial não é nocivo, no qual os Ministros ultrapassam os limites entre racionalidade jurídica e racionalidade política, mesmo valendo-se de objetivos políticos, sendo sua interpretação limitada pelo mens legislatoris (vontade do legislador) e pelo mens legis (sentido da lei), não impedindo o Ministro de fazer uma junção hermenêutica para aplicar no caso concreto a referida decisão.

Com as decisões proferidas no âmbito de políticas públicas, o Supremo Tribunal Federal vem passando por inúmeras críticas ao associar que as decisões estão vinculadas as suas próprias indicações e nomeações para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, para agradar aqueles “quem os colocou lá”, vejamos a crítica de Tavares (2014):

O recrutamento ou cooptação de nomes para compor o mais alto tribunal de um país (...) tem sido sempre objeto de grande discussão. Embora haja várias opções distintas e legítimas, do ponto de vista da preservação da capacidade técnica e imparcialidade dessas instituições, há fórmulas que nitidamente não atendem as salvaguardas mínimas. É o caso da fórmula brasileira (...) apesar de o modelo ter funcionado, em geral, de maneira adequada, há gravíssimas deficiências que deveriam ser evitadas como a possibilidade de mudança de grande parte da Corte em brevíssimo espaço de tempo, potencializando a mudança brusca da base jurídica (direito constitucional) do país. Também é um problema a escolha unipessoal, que beira o arbítrio, do Presidente da República, quanto aos nomes para compor o STF.

Diante de tal impasse sobre a legitimidade do Supremo Tribunal Federal, tais decisões não possuem valor nenhum, aquelas que extrapolam seus limites violando a Constituição e demais preceitos fundamentais, por mais que sejam justas e com grande fundamentação, embora se venha a acontecer, terá grandes consequências como enfraquecimento da instituição que outrora fora consagrado guardião da Carta Magna, suas decisões passaram a serem ineficazes criando um caos no ordenamento com uma total insegurança jurídica.

Dessa maneira, o Ministro em nenhum momento deverá agir com base numa vontade política própria, mas sempre agindo a luz da Constituição, das leis, princípios e costumes, para promover direitos fundamentais, por mais que tais direitos sejam contrários à vontade da maioria política sendo um dever do próprio judiciário tendo como órgão máximo o Supremo Tribunal Federal, diante de uma inércia dos Podes Executivo e Legislativo, procura reparar omissões ou até mesmo vícios, que são deixados de lado pelos poderes legitimados, nesse sentido as decisões do Supremo Tribunal Federal tem seu dever legal de suprir tais omissões através de suas decisões.

A promoção de direitos fundamentais mesmo que contrário à vontade da maioria política é dever do judiciário, e sua atuação frente à inércia do legislativo ou do executivo para sanar omissões ou vícios nesse sentido não se trata de judicialização da política, mas de um devido cumprimento do dever legal.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Perante o exposto, retratado neste trabalho de conclusão de curso, somos favoráveis quanto à postura ativista do Supremo Tribunal Federal que muitas vezes utiliza de mecanismos como uma interpretação extensiva em suas decisões para efetivar a total aplicabilidade dos direitos consagrados pela Constituição Federal de  1988, que os Poderes Legislativo e Judiciário que são poderes legitimados em suas funções típicas dadas pelo constituinte originário que acabam deixando ou se omitindo em aplicar em nosso ordenamento jurídico leis que dão amparo a tais lacunas.

Deixamos claro que embora o Direito e a Política tenham conceitos interdependentes, ficando claro que há uma diferenciação entre ambos com respeito para garantir o Estado Democrático de Direito.

Com a chegada da Constituição Federal de 1988, trouxe consigo o constitucionalismo contemporâneo trazendo a perspectiva da judicialização da política, tratando-se de algo próprio da jurisdição constitucional, no entanto é imprescindível que os parâmetros e as fronteiras dos limites constitucionais sejam respeitados, para evitar umas decisões discricionárias tornando o ativismo judicial nocivo e maléfico ao nosso ordenamento jurídico.

Sendo que a judicialização da política é algo emanada do próprio constituinte, que outorga ao Poder Judiciário a legitimidade para reaver as normas elaboradas, discutidas e aprovadas pelo Poder Legislativo, contendo vícios constitucionais em confronto direto a própria Constituição.

Já o ativismo judicial mostra que a interpretação expansiva utilizada pelo interprete que adotou uma postura baseando-se nos princípios constitucionais para abranger o sentido da sua efetividade com a finalidade de sanar ou dirimir as inércias ou omissão do Legislativo ou Executivo, ou seja, um aprimoramento do processo político que o Supremo Tribunal Federal vem solucionar mesmo que parcialmente em decisões.

Finalmente, constata-se que nas últimas décadas a mais alta corte do País o Supremo Tribunal Federal, assumiu um notório papel na vida do cidadão, quando passou a assumir um papel político, legislando através de suas decisões matérias de ordem política, social e econômica, e nos últimos tempos suas decisões tornaram corriqueiras para a sociedade demostrando assim que a atuação e postura adotada pelo Supremo Tribunal Federal se mostrou muito mais ativista do que uma decisão da judicialização da política.

Podemos concluir que até o presente momento o ativismo judicial adotado pelo Supremo Tribunal Federal como finalidade de proporcionar solução para um determinado problema frente a inércia ou omissão dos demais poderes ou seja, tem atuado mais como uma solução de problemas em decorrência de lacunas, omissão ou inércia dos demais Poderes, porém essa aplicabilidade deve ser empregado de forma excepcional respeitando os limites constitucionais e a repartição dos demais Poderes.

REFERÊNCIAS

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