RESUMO: O presente estudo aborda sobre a adoção por casais homoafetivos, através de pesquisas e consultas bibliográficas, jurisprudência atual, leis e doutrinas.  A pesquisa é justificadamente relevante, pelo fato de possibilitar uma reflexão sobre a proteção jurídica a qual aqueles que possuem condições necessárias para a formação de sua família, sem que a orientação sexual seja um obstáculo. como metodologia adotou-se a pesquisa bibliográfica, a qual foi possível selecionar diversos artigos, monografias e livros para compor uma discussão criteriosa, breve e inteligente sobre a temática. no desenvolvimento, aludiu inteligentemente sobre a legislação acerca da adoção, legalização e o reconhecimento homoafetivo, princípios norteadores do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, a legalização e o reconhecimento homoafetivo, e, por fim, a respeito do posicionamento do STF sobre a possibilidade do casal homoafetivo adotar uma criança. Na conclusão, observou-se que com o reconhecimento como família, sem necessidade de exclusão como entidade familiar, seria o momento de adotar posturas mais firmes e não preconceituosas, dando prioridade ao que de fato é importante, como o princípio da dignidade da pessoa humana e o melhor interesse da criança.

PALAVRAS-CHAVE: Adoção. Homoafetivos. Casais.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Legislação acerca da adoção no Brasil – 3. Princípios norteadores do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar – 3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana; Princípio da igualdade – 4. A legalização e o reconhecimento homoafetivo – 5. Adoção por casais homoafetivos – 5.1 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o instituto adoção: adoção por casais homoafetivos – 6. Conclusão – 7. Referências

1 INTRODUÇÃO

A adoção permite que seja inserido ao seio familiar um indíviduo menor de idade, sendo, portanto, um instituto que muitos casais utilizam, mesmo que seja extremamente burocrático, para, de fato, realizar o sonho de ter um filho.

É evidente que no cenário social brasileiro, as relações por casais homoafetivos estão cada vez mais presentes. No passado, essas uniões sequer tinham amparo/reconhecimento juridicamente. Hoje, por certo, são análogas as uniões heterossexuais, tendo como égide o princípio dignidade da pesquisa humana e a igualdade.

Nesse sentido, sendo os casais homoafetivos, bem como os heteroafetivos, partilharem e construírem uma vida juntas, tem-se o seguinte questionamento: uma vez a união homoafetiva, reconhecida como entidade familiar, é possível desse modo ao casal, a adoção de crianças e adolescentes?

O tema é justificadamente relevante tanto para a sociedade quanto para os operadores do Direito, pois visa discutir de forma inteligente a respeito dos direitos conquistados pelos casais homoafetivos nos últimos anos, frente a uma sociedade conservadora e preconceituosa. E, por conta disso, ser possível identificar os perfis dos que adotam, observando assim, se há alguma diferença.

O tema ora suscitado, objetiva analisar inteligentemente a questão das Adoções nas relações homoafetivas no Brasil. Desse modo, para que fosse possível cumprir o objetivo, dividiu-se a pesquisa em 4 itens, quais sejam: a legislação acerca da adoção o Brasil, na qual debateremos de forma incisiva, as normas jurídicas. Em seguida, discutiu-se sobre os princípios norteadores do Reconhecimento da União homoafetiva como entidade familiar. Também, debateu-se sobre a legalidade e o reconhecimento homoafetivo. Por fim, chegando-se ao tema ora proposta, discutiu-se a Adoção por Casais homoafetivos.

Como metodologia, adotou-se a pesquisa bibliográfica, cujo teor característico, permite que seja realizado uma leitura e análise mais aprofundada sobre a temática, por meio de obras já publicadas, tais que: livros, artigos científicos e entre outros.

2 LEGISLAÇÃO ACERCA DA ADOÇÃO NO BRASIL

O Código Civil de 1916 regulamentou o instrumento da adoção, mas não era eficiente. À época, tão somente casados tinham a possibilidade de adotar, e mais, não poderiam ter filhos legítimos.

Insta salientar também que, o processo de adoção era realizado contratualmente, ou seja, as partes tanto o adotante quanto o adotando assinavam um contrato de mudança do poder pátrio. Além disso, o Estado não era chamado para compor/interferir/acompanhar esse processo, haja vista, ter uma atuação com autonomia privada dos contratos.

Na década de 50 do século passado com o advento da Lei nº 3.133, o processo de adoção sofreu diversas alterações, quais sejam, passou a 30 anos a idade mínima para que se pudesse adotar; a diferença entre a pessoa que vai adotar e o adotado deveria ser de 16 anos. Nesse caso, cumpre ressaltar que os adotantes já podiam ter filhos legítimos, e que, a adoção passou a ter caráter irrevogável.

Mas, mesmo com todos esses avanços, havia a situação de que, caso a adotante tivesse a prole legítima, depois de adotar, era vedado que o filho adotado viesse a fazer parte da sucessão. Evidentemente que esse tipo de discriminação, já não mais é aceita pela Constituição Federal atual em vigor, conforme bem menciona Barbosa (2010, p. 24):

[...]a adoção passa a ser irrevogável, mas possui sérias restrições de direitos, pois os adotantes que não tivessem filhos legítimos, mas que viessem a tê-los após a adoção, poderiam afastar o adotado da sucessão legítima. [...] Esse preconceito odioso, que prevaleceu no ordenamento jurídico de 1916, passando pela Lei de 1957, só veio a cair em 1977, por meio da Lei n° 6.515 (Lei do Divórcio), no art. 51, quando foi introduzida a igualdade de direitos sucessórios entre filhos biológicos e pais civis. (BARBOSA, 2010, p. 24)

Através do Código de Menores de 1979, que houve o surgimento do conceito que atualmente possuímos de adoção, sendo esta, de forma plena e irrevogável. Porém, diferentemente do acontece hoje em dia, o Código à época, a adoção era permitida apenas para os indivíduos que tivessem, pelo menos 5 anos de casados, e que tivessem idade superior a 30 anos, e esses efeitos recaiam tão somente sobre a criança menor de 7 anos. Desse modo, era destituído totalmente o poder familiar com os biológicos, tendo, como consequência, o processo adotivo de caráter irrevogável.

É importante ressaltar que, o referido Código, do mesmo modo que o anterior, ainda discriminava os indivíduos que eram adotados, porém a Constituição Federal realizou tal mudança, dispondo em seu artigo 277, §6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Foi a partir do advento do Estatuto da Criança e do Adolescente que, de fato, o processo de adoção se teve a eficácia necessária, a qual garantiu todos os direitos. A adoção passou a ter mais flexibilidade, sendo possível a adoção até mesmo de indíviduo de 18 anos, no mesmo passo em que, a idade mínima foi reduzido para 18 anos, para que a pessoa pudesse adotar.

Em 2009, a Lei 12.010/09 trouxe a possibilidade das pessoas solteiras também adotarem. Na mesma lei, foi introduzido o Estado com maior força nesse processo, além de, tornar-se possível a licença-maternidade para àqueles que vierem a adotar.

Nos artigos 39 a 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente -ECA, é prescrito o processo de adoção. É estabelecido de forma taxativa, os requisitos para adoção, permitindo que se garanta dos direitos, e que estes, evidentemente, sejam tutelados plenamente. Ou seja, se o Estado, porventura se omitisse no que diz respeito aos requisitos, de certo, estaria omitindo-se na tutela dos direitos. Analogamente, é como se estivesse prescrevendo um remédio, sem saber os possíveis efeitos. 

O artigo 40 do ECA, dispõe acerca da idade em que a criança ou o adolescente pode ser adotado. Ou seja, é necessário que o indíviduo tenha até no máximo 18 anos na data do pedido da adoção.

De acordo com Granato (2010, p.19), com a vigência do Código Civil de 2002,  a qual dispõe que a menoridade cessa no momento em que se completa 18 anos, ou seja, a pessoa natural para a ficar responsável por todos os seus atos civilmente, o artigo supramencionada passa então a ser derrogado.

Sobre os adotantes, o ECA estabeleceu alguns requisitos. De acordo com o referido Estatuto, qualquer pessoa que seja maior de 18 anos, ou seja, esteja hábil na ordem civil, poderá adotar, sem que seja levado em consideração se é casado ou não.

Além disso, tem-se também, algumas vedações, como por exemplo, o grau de parentesco, ou seja, não se pode adotar irmãos ou ascendentes, conforme estabelecido pelo artigo 42, §1º. De fato, esse requisito está mais atrelado a uma questão sobre segurança jurídica, visto que, o adotando foi retirado do seio familiar, logo, não seria lógico e eficaz o adotar ao núcleo novamente.

Nem sempre o Estado se reportou desse modo, isso porque, nos idos da década de 80, no Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justiça permitiu que os avós tivessem a possibilidade de adotar seus próprios netos. É importante mencionar que, esta decisão foi tomada antes do advento do ECA, a qual tem, de forma expressa, tal vedação.

Porém, o STJ (Superior Tribunal de Justiça), já proferiu uma decisão em que possibilidade a adoção do descendente por ascendente, dependendo, notadamente de cada caso. Isso, certamente, deve-se ao fato, do juiz decidir observando sempre a questão do bem-estar, tendo um olhar na lei em relação aos seus fins sociais, na qual a mesma se destina.

3 PRINCIPIOS NORTEADORES DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR

Com o intuito de elucidar melhor a questão da adoção por casal homoafetivo no Brasil, é fundamental que seja analisar os princípios que norteiam o reconhecimento da união homoafetivo como entidade familiar. Assim, abaixo será denotado tanto o principio da dignidade da pessoa humana quanto o da igualdade.

3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

Dentre os princípios que fundamentam o reconhecimento da união estável, tem-se o princípio da dignidade humana, sendo considerado o principal e mais importante de todo ordenamento jurídico brasileiro. Visto juridicamente como o princípio que estrutura a República Federativa do Brasil, a qual está expressamente inserido no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, a partir dele, é possível denotar os direitos fundamentais.

Dias (2011, p. 27) afirma que este princípio é considerado pela doutrina como um “macroprincípio”, ou seja, é visto como o ponto central para que seja compreendido os outros direitos.

Sarlet (2006, p. 61) faz um destaque inteligente afirmando que:

O constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que se pode – e neste ponto parece haver consenso – denominar de núcleo essencial da nossa Constituição formal e material. Da mesma forma, sem precedentes em nossa trajetória constitucional o reconhecimento no âmbito do direito constitucional positivo, da dignidade da pessoa humana como fundamento de nosso Estado democrático de direito.

Ao discutir a respeito do tema ora exposto, no primeiro momento parece que a definição é simples, porém sabe-se que se trata de um assunto complexo, visto que, relaciona-se diretamente com uma série de direitos fundamentais, quais seja, a intimidade, a vida, a não discriminação por conta da religião, sexo e raça.

Desse modo, através deste princípio tem-se a observância do modo como o individuo decide sobre sua vida, evidentemente quando se faz alusão a intimidade e privacidade, assim não cabe o Estado ficar ditando regras deste comportamento. Por outro lado, o Estado tem o deve de fazer com que os direitos dos indivíduos sejam assegurados, fazendo-se com que estes possam controlar sua vida dignamente, sem que venha sofrer preconceituações e discriminações.

Nesse liame, conforme preleciona Filho e Julio (2015, p. 16), tem-se a questão da união homoafetivo a qual durante muito tempo, os legisladores observavam como algo terminantemente inviável por conta do que era expresso no ordenamento jurídico no Brasil.

Assim, portanto, o Estado ao impedir que houvesse essa união de pessoas com o mesmo sexo, estaria de forma direta negando que estes indivíduos pudessem ter a sua dignidade, sendo notadamente o valor intrinsecamente ligado a condição humana.

3.2 Princípio da igualdade

Tratando-se de um principio no qual é reconhecidamente um dos seguimentos do principio anteriormente exposto, é visto como uma forma de fazer o individuo sentir integrado numa sociedade, o possibilitando promover meios para que concretamente ter um alcance profissional e pessoal, através das oportunidades isonômicas, ou seja, iguais a todos, objetivando, principalmente alcançar um dos objetivos da República Federal do Brasil, tal qual, a promoção do bem de todos.

É observado ainda como um principio caracterizado como direito fundamental disposto no artigo 5º da Constituição Federal, a qual tem-se a seguinte expressão:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Nesse sentido, Silva (2011, p. 212) observa inteligentemente que a Constituição Federal ao dispor expressamente o principio da igualdade, atribuindo-se que a lei não iria na prática fazer distinção de qualquer natureza, fez com que houvesse uma obrigação por parte do Estado Democrática de Direito em tratar todos os indivíduos que compõem a sociedade, de forma igual, ora na lei, ora nos fatos sociais.

Sendo assim, decisões que não permitiam a união homoafetiva, visto que, o artigo 226, §3º da Carta Magna, proibia expressamente por ter apenas a união entre homem e mulher, tornou-se sem fundamentos, pois, logicamente era observado como uma afronta do principio em tela, afrontando, por consequência, o próprio Estado de Direito.

Se o casal formado por pares do mesmo sexo deseja compartilhar suas vidas em comum, tendo por objetivo a construção de uma família, do mesmo modo que os casais heterossexuais fazem, é fundamental que não haja essa diferenciação.

Assim, de acordo com Filho e Julio (2015, p. 08) o fato da lei dispor expressamente a determinação de que seja homem e mulher, não é viável e lógico tecer ações discriminações, haja vista, ser por natureza análise dos juristas fazer com que a Lei seja interpretada extensivamente.

4 A LEGALIZAÇÃO E O RECONHECIMENTO HOMOAFETIVO

Sobre as relações sociais, é evidente que vêm surgindo gradativamente mudanças sobre a afetividade, ganhando-se espaço, além de ser aceito amplamente pela sociedade. A orientação sexual é pautada pelos estudiosos como um acordo na antropologia, movimentando-se pelo modo que como se determina um individuo a partir da sua atração sexualmente falando.

Barros (2012, p. 22), nesse liame, observa que:

Se faz crescente o número de pessoas que assumem publicamente e sem temor a sua orientação homossexual. No meio público, já são executadas inúmeras passeatas e manifestações, em diferentes capitais do país, mostrando uma vitória pessoal de homens e mulheres que derrotam séculos de opressão para poderem ostentar sua identidade sexual, e desfrutar de seus afetos e buscar a própria felicidade.

As uniões homoafetivas são apresentadas como um casal que não possui capacidade procriativa (do ponto de vista biológico), ainda que de forma individual, seus elementos poderem tê-la. Isto não significa que tais casais não poderão ter filhos, o que vem amparando esta causa é a relativa novidade da associação entre homossexualidade e paternidade/ maternidade, onde apresenta-se as famílias monoparentais: com a mãe lésbica ou o pai gay.

Corroboram com a ideia de Garcia et. al, (2007, p.12); Zambrano, (2006, p.57) de que as famílias constituídas por casais homossexuais, que criam filhos, têm sido nomeadas pelo termo homoparentalidade, termo esse utilizado de uma nomenclatura francesa.

Contudo, a declaração: "família homoparental", tem sido discutida, uma vez que destaca a orientação sexual (homoerótica) dos pais/mães e a integra ao cuidado dos filhos (parentalidade).

Dessa forma, conceituar uma união ou uma família homoafetiva, parte da ideia de uma união entre duas pessoas do mesmo sexo, que apresentem o intuito de se unir por laços de afetividade e com intenção duradoura, assim como necessitando ser protegidas e tuteladas pelo Estado, desfrutando de todos os direitos e deveres inerentes a esta instituição.

Conforme afirma Granja (2012, p. 25), esses casais são amparados pelos princípios constitucionais, ou seja, estas uniões só passaram a ganhar certa autoridade, quando se observou notadamente a não adequabilidade do modelo do patriarcado, passando-se a dar mais importância ao modelo que realmente esteja voltado ao afeto.

Desse modo, percebe-se que as uniões de cunho homoafetivo, que fundam-se de acordo com as disposições da Carta Magna, sendo indubitavelmente necessário o amor e respeito, dando-se aí grande relevância no sentido de considerar como valor jurídico, a afetividade.

Observa-se ainda que, hoje em dia, a justiça no Brasil vêm caminhando, através de suas decisões judiciais, no sentido de considerar a união de cunho homoafetivo, sendo ele duradouro, visto como uma união estável, observando esse entendimento mesmo que de forma prudente.

5 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

As relações sociais partem de uma marcação feita pela heterossexualidade, e espantosa é a aversão em aceitar que o casal homoafetivo tenha a possibilidade de se habilitar para que possa realizar a adoção.

Sendo aí, inúmeras as dúvidas em relação ao bom desenvolvimento da criança, existindo uma errônea verdade sobre a questão da sexualidade e “falta” de exemplos dos dois sexos, havendo visões de que pode haver com o passar dos anos, implicações diretas psicologicamente, podendo o adotado ter certas dificuldades no que diz respeito a sua orientação sexual.

O questionamento vai além, e surge pelo fato de não haver dentro da família, um modelo de ambos os sexos que permitem de modo ocasional tornar-se um empecilho para que este adota descubra sua sexualidade, tendo-se a grande possibilidade deste vir a se tornar um individuo homossexual. Porém, sabe-se que esse tipo de argumento não tem qualquer fundamento cientifico que comprove  (DIAS, 2010, p. 12).

Dias (2010, p. 12) observa que essas premissas não passam de preocupação, deixando-se de lado seguramente, junto aos que apoiam que o casal homoafetivo tenha a possibilidade de adotar uma criança ou adolescente.

Para Souza (2009, p. 15), de acordo com o que se vislumbra no Estatuto da Criança e do Adolescente, enquanto as crianças e os adolescentes tiverem que permanecer nos orfanatos, a legislação indica que outros esforços devem ser feitos no sentido de propiciar o direito à convivência familiar e comunitária para esta população, quer seja por meio da colocação em família substituta por meio da guarda, quer pela vivência em abrigos mais semelhantes a uma residência e mais acolhedores que proporcionem atendimento individualizado e personalizado para crianças e adolescentes que lá vivem.

É importante frisar que a criança e ou o adolescente que vive e um abrigo, por melhor que seja este, está com seu direito de convivência familiar e comunitária violado.

De acordo com Aragão (2014, p. 27) a adoção por casal homoafetivo, apesar de não ser tratada no ordenamento jurídico brasileiro, a mesma é possuidora de uma expansão de características e expectativas como qualquer outro contexto, tendo em vista que a sociedade evolui a cada dia, além do mais, a homoafetividade é fato, e esta realidade está mais próxima do povo do que se imagina.

Júnior (2009, p. 33) observa que a realidade da ausência de uma orientação familiar, do abandono de crianças por seus familiares e também da própria dificuldade do Estado em atender as suas próprias normas constitucionais, vem, movendo as pessoas a tomarem a posição de legalizar uma adoção, que possa ampliar e compartilhar do seu ambiente familiar, e também atender a uma criança que está abandonada pela família e pela sociedade, abrigada em instituições das mais diversas.

Por meio disso, partindo da Constituição Federal de 1988 sob o artigo 227 em seu § 6º é proibido quaisquer denominações discriminatórias ao adotado, estendendo ao adotado todos os direitos, deveres e obrigações de um filho biológico. Sobre essa linha de raciocínio, o adotado é integralmente certificado legalmente, ampliando ainda essa garantia à pessoa do adotante, já que uma vez que o adotado possui direitos, os deveres do adotante são características inerentes da relação jurídica (ARAGÃO, 2014, p. 20).

Dias (2010, p. 78) afirma que em decorrência da organização familiar dos dias de hoje, e em face ao grande número de crianças que estão institucionalizadas e aguardando a adoção, vem sendo aceita e trabalhada pela justiça, por meio de jurisprudência, a probabilidade de casais homoafetivos consolidarem essa adoção, reduzindo alguns dos problemas sociais encontrados no tão diversificado contexto da sociedade hoje.

Dessa forma, o fortalecimento da adoção pelo casal homoafetivo, teve outra barreira quebrada no ano de 2009, quando CNJ, tal qual, Conselho Nacional de Justiça, permitiu a modificação do modelo que se tem tradicionalmente a certidão de nascimento, que aludem tão somente o pai e mãe, passando aí, a denotar o termo “filiação”. Possibilitando, desse modo, que as crianças ou adolescentes no ato da adoção, sejam registados por casais homoafetivos.

De acordo com Rodrigues e Lopes (2016, p. 67), afirmam que no caso específico da adoção o que se deve levar em conta, no caso concreto, é o superior interesse da criança e não a orientação sexual do pretendente. Nesse sentido, os autores asseveram, ainda, que a essência dos fundamentos defendidos por ele encontra sustentação na citação da frase de autoria do Juiz Siro Darlan, da 1ª Vara da Infância e Juventude do Rio de Janeiro: “Não exijo certidão de casamento e nem faço restrições sexuais. Tanto que deferi em favor de homossexuais como neguei em casos que julguei inconveniente para a criança”.

5.1 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o instituto adoção: adoção por casais homoafetivos

A Constituição Federal de 1988, consagrou o princípio da proteção integral, sendo dever do estado assegurar tanto a criança quanto ao adolescente: a dignidade, igualdade e liberdade. O Artigo 42, caput do Estatuto da Criança e do Adolescente regula sobre a adoção, e neste não consta qualquer restrição ao sexo, orientação sexual ou estada civil, concluindo-se que tanto a mulher quanto o homem, juntos ou de maneira isolada podem adotar, sem importar seu estado civil.

Conforme confirma Souza (2009), que indica que o ECA, sob o seu artigo 19, aponta que toda criança e adolescente tem o direito de ser criado e educado no seio de sua família, e caso isso não seja plausível, cabe às autoridades, diante da vontade de uma família substituta, assegurar para a criança uma convivência familiar e comunitária adequada. Assim como não há no art. 42, caput, nenhuma restrição quanto à orientação sexual do adotante, podem os homossexuais também adotar, uma vez que o que deve ser observado é o bem estar do adotando, independente das características do adotante.

Segundo o Supremo Tribunal Federal – STF, a argumentação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), a união homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico, sobre a convergência de objetos entre ações de natureza abstrata, com o julgamento conjunto, foi feita pela encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela adi nº 4.277-DF, com a intuito de confiar explicação segundo à constituição ao art. 1.723 do código civil, que foram atendidas as condições da ação. Proibindo-se aí a discriminação das pessoas em função do sexo, seja na superfície da dicotomia homem/mulher (questão de gênero), seja na superfície da orientação sexual de cada um deles.

Pois, se faz proibido o preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Que homenageia o pluralismo como importância sóciopolítico-cultural. Doando a liberdade para fazer uso da própria sexualidade, implantada na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, declaração que é da autonomia de vontade, dando direito à intimidade e à vida privada, sobre a cláusula pétrea.

Para Junior (2013, p. 37), em cumprimento de um prisma Constitucional, o intuito do termo família está assinalado no artigo 226, caput, que implica na existência de relações de afeto, proteção e sustentáculo mútuos entre os membros, assim como na vivência de um projeto coletivo, constantes e demorados de vida em comum diante da sociedade.

No entanto, a Constituição Federal, ao aprontar o casamento, não instituiu qualquer condição ou alcance, limitando-se a individualizar apenas o casamento civil e o casamento religioso com os efeitos civis.

Contudo, as condições para a certificação do casamento, assim como os obstáculos, estão prognosticados no Código Civil (artigo 1.511 e seguintes), sendo respeitável observar que não há nenhum dispositivo que fale expressamente que o casamento apenas pode ser concretizado entre homem e mulher, não existindo, novamente, qualquer barreira expressa ao casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Apesar de muitas jurisprudências dando apoio a adoção por casais homoafetivos, o STF coloca alguns requisitos necessários para se efetivar a mesma, ao qual se refere ao critério de legitimidade de negócio jurídico, ou seja, se faz preciso que o cidadão tenha 18 (dezoito) anos concluídos, não dependendo do estado civil que se encontre, segundo o artigo 42 da Lei nº. 8.060/90, e que entre o adotante e o adotando deva haver uma diferença de 16 anos, circunstância de natureza legal (artigo 42, § 3º do ECA).

Logo, essa separação de tempo é uma forma de afinidade a vida natural na diferença de anos quanto à procriação. No entanto, se forem dois os adotantes, satisfaz-se que a diferença de idade seja apenas um dos adotados (DIAS, 2010, p. 77).

Estando também descrita a regra no artigo 1.626, parágrafo único, do Código Civil. Pois, essas ocorrências acontecem com assiduidade e, no passado, originavam desarmonias doutrinárias e jurisprudenciais. A lei procura a posição de identidade dessa filiação adotiva com a filiação biológica, harmonizando o estado do adotado para o casal, a mesma também admite que, com a adoção, o padrasto ou madrasta adquiram a categoria de pai ou mãe (VENOSA, 2006, p. 33).

6. CONCLUSÃO

Hoje, a adoção figura entre as estratégias legítimas de defesa do direito da criança à convivência familiar e comunitária, ela se constituiu em um dos mecanismos de transferência de direitos mais subjetivos, como direito à filiação, direito à identidade, direito à afetividade, direito à proteção e à segurança. Estes direitos subjetivos constituem hoje a base para o desenvolvimento sadio e integral da criança e estão consubstanciados na chamada Doutrina da Proteção Integral, que constitui o fundamento filosófico, humanitário e jurídico do ECA.

O tema sobre a adoção por casal homoafetivo nos faz refletir acerca de uma polêmica que gera grande repercussão jurídica e social, pois apesar de atualmente as decisões provocarem discussões, estarem cada vez mais explícitas e positivas, a sociedade ainda não está preparada para de fato reconhecer as relações homoafetivas como um todo.

Isso decorre do fato, no Brasil ter milhares de indivíduos fervorosamente religiosos e conservadores que acreditam que essa adoção prejudicaria na opção sexual da criança, porém sabe-se que esse tipo de visão é ultrapassado e cientificamente sem sentido.

Nota-se um avanço jurídico nesse sentido, nas recentes decisões dos Tribunais, que tem permitido que o casal homoafetivo adote sem qualquer objeção, sendo apenas necessário que atenda o requisito da idade, e a disposição acerca da diferença dos 16 anos, deve ser atrelada apenas a um dos adotantes.

O ordenamento jurídico brasileiro ainda não trata expressamente sobre as uniões homoafetivas, o que causa alguns percalços e claras desvantagens no que se diz respeito às relações heteroafetivas, aparentemente desnivelando-as e criando uma suposta vantagem entre as entidades. Observa-se, portanto, uma afronta ao princípio da igualdade e da liberdade da Constituição Federal.

No entanto, fica claro que o Estatuto da Criança e do Adolescente não faz menção alguma a orientação sexual do adotante, impedindo apenas o requerente caso não preencha os requisitos necessários a adoção, a sua homossexualidade jamais poderá ser um critério de proibição para eventual adoção, porém, o fato da falta de regulamentação da adoção por casal homoafetivo não implica a sua vedação.

No tocante ao melhor interesse do menor, estaria violando este princípio negar a adoção a um casal em devidas condições, pois o abrigo não é a melhor opção para o desenvolvimento para o crescimento social e psicológico daquela criança ou adolescente, pois poderá haver falta de nova oportunidade de nova família, de ter melhores condições de vida, de estudo e saúde.

Possibilitar a cada criança e adolescente viver em família significa proporcionar-lhes a oportunidade de serem reconhecidas e aceitas em suas individualidades, em suas possibilidades e dificuldades, de receber amor e os limites necessários. Significa conceder-lhes o acesso à intervenção nos rumos de suas próprias vidas com segurança e criatividade, sendo agentes da construção de sua identidade na busca de uma vida feliz.

No mais, a pesquisa atendeu os objetivos ora traçados, pois permitiu elucidar a questão da adoção por casais homoafetivos no Brasil, a qual é perfeitamente possível, pois encontra-se amparo no princípio da proteção integral da criança e do adolescente que está consagrado em nossa Constituição, e é dever do estado assegurar a ambos: a dignidade, igualdade e liberdade.

7. REFERÊNCIAS

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